STS, 18 de Marzo de 1997

(Prelimilar).- A fin de evitar repeticiones innecesarias y en aras de alcanzar mayor claridad en la motivación exigida por el artículo 120.3 de la Constitución española (CE) conviene, al igual que se ha hecho en casos similares, sistematizar los motivos contenidos en los dos recursos del modo siguiente: A) Motivos por quebrantamiento de forma, consistentes en denegación de prueba y no suspensión del juicio oral, que son los que con apoyo procesal en el artículo 850 de la Ley de Enjuiciamiento criminal (LECrim.) y en su caso 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ) se formulan como 1º y 3º en el recurso de los acusados Augustoy Rodrigoy como 1º, 2º, 4º, 5º, 6º y 7º del recurso del coacusado Benito.- B) Motivos por vulneración de preceptos constitucionales, que son los motivos 2º y 5º del primero de dichos recursos y el motivo 9º del segundo, que en sede procesal del artículo 5.4 de la LOPJ alegan la vulneración del principio de legalidad establecido en el artículo 25.1 de la CE; la vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia establecido en el artículo 24.2 de la CE: motivo 2º del primer recurso; y la de vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva establecido en el artículo 24.1 de la CE y de interdicción de la arbitrariedad consagrado en el artículo 9.3 de la misma norma suprema del ordenamiento jurídico español: motivos 3º y 8º del segundo recurso.

1. QUEBRANTAMIENTO DE FORMA

Para examinar separadamente los ya enunciados motivos plurales de los dos recursos convendrá, con carácter previo, recordar la doctrina general según la cual el derecho a la prueba no es un derecho absoluto o incondicionado, aunque marque el punto máximo de tensión si se deniega con la producción de la indefensión y así viene subrayado por la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, entre otras, en las SS. de 7 de julio de 1989 (Caso Bricmont), 20 de noviembre de 1989 (Caso Kotovski), 27 de septiembre de 1990 (Caso Windisch) y 19 de diciembre de 1990 (Caso Delta); por el Tribunal Constitucional (SS., entre muchas, 51/1985, de 10 de abril, 89/1986, de 1 de julio, y 158/1989, de 5 de octubre) y por la de esta Sala (SS., asimismo entre muchas, de 5 de marzo de 1987, 2 de marzo de 1988, 9 de junio de 1989 y 15 de febrero y 3 de marzo de 1990). La jurisprudencia del Tribunal Constitucional (SS. 116/1983, de 7 de diciembre, 51/1985, de 10 de abril, 89/1986, de 1 de julio, 212/1990, de 20 de diciembre, 8/1992, de 11 de junio y 187/1996, de 25 de noviembre) señala en este sentido que no se produce la vulneración del derecho fundamental cuando la prueba es rechazada, aún siendo pertinente, porque su contenido carece de capacidad para alterar el resultado de la resolución final cuando por las demás pruebas existentes sobre los mismos hechos el punto concreto de que se trata se halla sobradamente acreditado, es decir, porque la omisión del medio propuesto en ningún caso podría tener influencia en el contenido del fallo. Exige que el recurrente haya alegado y fundamentado adecuadamente dicha indefensión material en la demanda, habida cuenta de que, como es notorio, la carga de la argumentación recae sobre los solicitantes de amparo. Exigencia de acreditar la relevancia de la prueba denegada que se proyecta en un doble plano. De una parte, el recurrente ha de demostrar la relación entre los hechos que se quisieron y no se pudieron probar y las pruebas inadmitidas, y, de otro lado, quien en la vía de amparo invoque la vulneración del derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes deberá, además argumentar de modo convincente que la resolución final del proceso a quo podría haberle sido favorable de haberse aceptado y practicado la prueba objeto de la controversia, ya que sólo en tal caso --comprobado que el fallo pudo, acaso, haber sido otro si la prueba se hubiera admitido-- podrá apreciarse también el menoscabo efectivo del derecho de quien por este motivo busca amparo (Cfr. TC.SS. 357/1993 de 29 de noviembre, 131/1995 de 11 de septiembre y 1/1996, de 15 de enero. En similar sentido, también la jurisprudencia de esta Sala (SS. de 5 de marzo de 1987 y 13 de marzo de 1990, 203/1992, de 20 de enero, 1.593/1992, de 6 de julio, 617/1993, de 23 de marzo, 2.199/1993, de 11 de octubre, 2.959/1993, de 30 de diciembre, 613/1994, de 21 de marzo, 1.092/1994, de 27 de mayo, 336/1995/, de 10 de marzo, y 611/1995, de 5 de mayo); pues, en definitiva, la indefensión sólo existe cuando se priva al justiciable de alguno de los instrumentos que el ordenamiento jurídico pone a su alcance para la defensa de sus derechos con el consiguiente perjuicio (SS.TC., entre muchas, 145/1990, 106/1993 y 366/1993), al producirse un menoscabo real y efectivo del derecho de defensa (SS.TC. 149/1987, 155/1988 y 290/1993 y SS.TS. 168/1995, de 14 de febrero, 225/1995, de 21 de febrero, 48/1996 de 29 de enero y 276/1996, de 2 de abril).

Con arreglo a la anterior doctrina general procede la desestimación de todos y cada uno de los motivos por quebrantamiento de forma expresados en el fundamento que antecede. Así:

1. Los motivos 1º y 3º del recurso de los coacusados Augustoy Rodrigo, respectivamente residenciados en los artículos 850-1º de la LECrim. y 5.4 de la LOPJ. Según tales motivos se ha producido indefensión para los recurrentes derivada de la inadmisión por parte del tribunal de admitir dos pruebas; en concreto: Reconocimiento fotográfico, por parte de los procesados, de álbumes fotográficos de la policía de personas relacionadas con el tráfico de drogas. Para los recurrentes, la razón de la prueba radicaba en que los acusados manifiestan la presencia de dos personas desconocidas, habiendo dejado una de ellas la bolsa que contenía las pastillas, lo que les lleva a estimar que estaríamos en presencia de un delito provocado. Y una pericial de las sustancias estupefacientes, pues entienden los recurrentes que la sustancia aprehendida no estaba incorporada a las listas en la fecha de los hechos.

   Desde ambas perspectivas, ninguna de las pruebas omitidas podría alterar el signo de la decisión final del proceso. La averiguación de cuáles eran los supuestos testigos, porque la declaración testifical en el plenario o juicio oral del encargado de la Estación de Servicio y la prestada en el mismo acto (a instancia de otro acusado) excluyen la posibilidad de aceptar la tesis de los recurrentes de que existió un delito provocado. En cuanto a la pericial, consta que en la fase de instrucción (folio 96) se practicó un análisis en el que se expresa que el porcentaje de pureza de las pastillas de MDA es del 26'7 %. Y en el plenario no se formuló pregunta alguna a los peritos informantes que asistieron a tal acto.

2. Los distintos motivos del coacusado Benito, ya expresados, carecen asimismo de consistencia. El 1º, en el que se alega la indefensión resultante de la no inclusión en el acta del juicio oral de unas Listas de Sustancias de tráfico prohibido para interrogar a los peritos sobre si la sustancia intervenida u ocupada estaba incluida en las mismas, porque ninguna garantía existe en orden a la "oficialidad" de tal listado y porque, en definitiva, los peritos expresaron que la sustancia no estaba incluída en él. El motivo 2º, en el que alega el recurrente vulneración de los derechos invocados al haberse denegado, la aportación por la vía del número 3 del artículo 729 de la LECrim. de las fotografías serocopiadas de la ficha policial de un testigo propuesto por la defensa, a fin de que testigos pudieran haberle reconocido como una de las personas que los procesados afirman estaban en el lugar de la detención o podían formar parte de la estrategia de la provocación delictiva. Carece asimismo de fundamento. Tramitándose la causa por el procedimiento ordinario la forma de proposición de la prueba alteraba la preclusión impuesta por el artículo 728 de la LECrim. y el artículo 729-3º de tal cuerpo legal sólo establece una facultad discrecional del tribunal. El motivo cuarto al alegarse indefensión resultante de la no admisión de la prueba de reconocimiento fotográfico interesada ofrece una dirección coincidente con los ya analizados motivos 1º y 3º del recurso del otro acusado; por lo que los mismos fundamentos para la desestimación de aquéllos sirven ahora para realizar la de este motivo. En el motivo 5º de este recurso. Alega el recurrente que el informe unido a autos no contiene siquiera de forma completa el nombre técnico y características básicas de la sustancia analizada, y lo que es más grave se refiere a otro informe elaborado por otros técnicos, que no lo ratificaron. Además el rechazo de la Sala contraviene el artículo 459 de la LECrim., que previene un sistema de doble perito en los sumarios que se tramiten por el procedimiento ordinario. Desde ambas perspectivas el motivo carece de fundamento. Con relación a la primera, consta al folio 72 del sumario informe analítico realizado por la Dirección Provincial de Alicante, en el que se identifica las 1000 pastillas ocupadas como N-Etil-MDA., informe suscrito por el Jefe de la Inspección farmacéutica, Sebastián. Al folio 96 consta informe sobre la riqueza de la sustancia, que efectivamente es remitido por el servicio de restricción de estupefacientes de Madrid, que en nada varía al anterior como no sea en la especificación que se interesó por la defensa de los otros procesados, en cuanto a la riqueza. Y al acto del juicio oral comparecen los peritos que analizaron la sustancia, precisamente a petición de la defensa del recurrente, folio 131 vto. del rollo, que los designa nominatim en base a los datos obrantes al folio 72, quienes ratifican el informe emitido. Respecto a la segunda dirección, hay que recordar que una constante doctrina de esta Sala, representada entre muchas, por las SS.TS. 427/1994, de 1 de marzo, 938/1994, de 29 de abril, 2.039/1994, de 23 de noviembre, 88/1995, de 1 de febrero, y 427/1995, de 24 de marzo, ha subrayado que los dictámenes procedentes de órganos o departamentos especializados del Ministerio de Sanidad y Consumo (u órganos equivalentes de las Comunidades Autónomas) ofrecen garantías de imparcialidad y competencia que no los sujetan de modo estricto a las reglas legales propias de otras pruebas periciales. El motivo sexto, que alega la vulneración de los artículos 745 y 763-3º de la LECrim., por haberse denegado la suspensión del juicio oral ante la inasistencia al mismo del testigo propuesto y admitido Iván, consta en el rollo de la Audiencia (folio 204) que el domicilio del mismo era desconocido. Consta igualmente que ante su inasistencia al plenario, el acto se suspendió por dos veces. Agotada las posibilidades razonables para la práctica de esta prueba, al no acceder a una nueva suspensión sólo sería incurrir en la vulneración del derecho fundamental a un proceso sin dilaciones indebidas, como, entre muchas, declaran las SS.TS. de 18 de enero de 1982, 16 de febrero de 1986, 15 de abril de 1991 y 1.193/1995, de 27 de noviembre. El séptimo motivo de este recurso tiene sede procesal en el número 4º del tantas veces citado artículo 850 de la LECrim.

   En su desarrollo el recurrente, en la misma línea de pretender acreditar la existencia de un delito provocado, plantea la indefensión que le ha causado que el tribunal declarara impertinente una pregunta dirigida a los policías que intervinieron, sobre la edad que tenían. Con ello pretendía el recurrente excluir que las personas que avisaron al empleado de la gasolinera de que no saliera del interior antes de producirse la intervención policial no eran efectivamente policías, lo que reforzaría según su tesis la presencia de dos personas, los agentes provocadores, presencia y descripción de su edad que ofrece el empleado de la gasolinera. Basta esta mera enunciación del motivo para advertir su absoluta falta de fundamento (art. 885-1º de la LECrim.) y por ello no son precisos grandes esfuerzos dialécticos para su desestimación.

   Procede, consecuentemente, la desestimación de los motivos por quebrantamiento de forma de los dos recursos.

2. VULNERACIÓN DE PRECEPTOS CONSTITUCIONALES

(Principio de legalidad).- En unos casos en sede procesal del artículo 849-1º de la LECrim. y en otros en el artículo 5.4 de la LOPJ, los motivos 2º y 5º del primer recurso y el 9º del segundo alegan la vulneración del principio de legalidad establecido por el artículo 25.1 de la CE. Se alega en el desarrollo de tales motivos que la sustancia ocupada no estaba, en la fecha en que lo fue, en las Listas del Convenio de 1977.

Es preciso recordar que, conforme señala con precisión la S.TS. 849/1995, de 7 de julio, «un estudio cuidadoso de la estructura normativa demuestra que el artículo 344 del Código penal (obviamente se refiere al de 1973) no contiene una norma penal en blanco, sino un tipo completo>>, añadiendo dicha S.TS. que «por leyes penales en blanco se deben entender aquéllas que sólo contienen una amenaza penal para la infracción de otra norma a la cual remiten. Es fácil comprobar que la infracción del deber normativo sancionada por el art. 344 C.P. se encuentra íntegramente en esta disposición, pues consiste en "ejecutar actos de cultivo, elaboración o tráfico", o de otro modo "promover, favorecer o facilitar el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, o poseerlas con aquellos fines", es decir, en una conducta que el texto del art. 344 C.P. describe íntegramente sin referencia alguna a la infracción de otra norma. Ciertamente es frecuente que para establecer cuáles son las sustancias que se deben considerar objeto de la acción, los precedentes de esta Sala se han referido, por ejemplo, al Convenio de Naciones Unidas de 1961, como lo hace también la sentencia recurrida. Pero de ello no es correcto deducir que el art. 344 C.P., constituye una ley penal en blanco, pues tales convenios no definen el deber cuya infracción sanciona el art. 344 C.P., sino que clasifican, con arreglo a criterios científicos, las sustancias alcanzadas por la definición de drogas tóxicas estupefacientes o psicotrópicos y, por lo tanto, no complementan el tipo penal, sino que constituyen un punto de vista objetivo para dar contenido a elementos normativos del tipo...>>.

Efectivamente, el principio de legalidad supone, como señala la S.TC. 111/1993, una concreción de aspectos propios del Estado de Derecho en el ámbito sancionador. Como señala, en este sentido se vincula ante todo con el imperio de la Ley como presupuesto de la actuación del Estado sobre los bienes jurídicos de los ciudadanos, pero también con el derecho de los ciudadanos a la seguridad (S.TC. 62/1982, fundamento jurídico 7º), previsto en la Constitución como derecho fundamental de mayor alcance, así como la prohibición de la arbitrariedad y el derecho a la objetividad e imparcialidad del juicio de los Tribunales que garantizan los artículos 24.2 y 117.1 de la CE., especialmente cuando éste declara que los Jueces y Magistrados estás "sometidos únicamente al imperio de la Ley".

De todo ello se deduce que el principio de legalidad en el ámbito del derecho sancionador estatal implica, por lo menos, estas tres exigencias: la existencia de una Ley (lex scripta); que la Ley sea anterior al hecho sancionado (lex praevia), y que la Ley describa un supuesto de hecho estrictamente determinado (lex certa); lo que significa la prohibición de extensión analógica del Derecho penal al resolver sobre los límites de la interpretación de los preceptos legales del Código penal (SS.TC. 89/1983, 75/1994, 159/1986, 133/1987 y 199/1987, entre otras). Por otra parte, este Tribunal (SS.TC. 62/1982 y 53/1985, fundamento jurídico 10º) ha considerado que la cuestión de la determinación estricta o precisa de la Ley penal se encuentra vinculada con el alcance del principio de legalidad.

A ello se ha añadido (SS.TC. 127/1990, fundamento jurídico 3º B), y 118/1992, fundamento jurídico 2º) que las exigencias expuestas no suponen que sólo resulte constitucionalmente admisible la redacción descriptiva y acabada en la Ley penal de los supuestos de hecho penalmente ilícitos. Por el contrario, es posible la incorporación al tipo de elementos normativos (S.TC. 62/1982) y es conciliable con los postulados constitucionales la utilización legislativa y aplicación judicial de las llamadas leyes penales en blanco (S.TC. 122/1987); esto es, de normas penales incompletas en las que la conducta o la consecuencia jurídico-penal no se encuentre agotadoramente prevista en ellas, debiendo acudirse para su integración a otra norma distinta, siempre que se den los siguientes requisitos: que el reenvío normativo sea expreso y esté justificado en razón del bien jurídico protegido por la norma penal; que la Ley, además de señalar la pena, contenga el núcleo esencial de la prohibición y sea satisfecha la exigencia de certeza, o como señala la S.TC. 122/1987, se de la suficiente concreción para que la conducta calificada de delictiva quede suficientemente precisada con el complemento indispensable de la norma a la que la Ley penal se remite y resulte, de esta manera, salvaguardada la función de garantía del tipo con la posibilidad de conocimiento de la actuación penalmente conminada.

Bastaría con lo señalado para la desestimación de los expresados motivos. Pero a mayor abundamiento lo cierto es que la Orden del Ministerio de Sanidad y Consumo de 30 de mayo de 1986 (BOE del 6 de junio) dispone en su artículo primero.1 «Incluir en la Lista I, del anexo I del Real Decreto 2829/1977, de 6 de octubre (R.2413) las siguientes sustancias: dimetoxianfetamina (DMA)>>. Como señalan las SS.TS. 1.140/1994, de 1 de julio, y 632/1995, de 30 de mayo «el MDA, al igual que el MDMA o 3-4, metilendioximetanfetamina, el MDMA, conocido como "éxtasis", "Adam", XTC y otros pertenecen a las drogas llamadas de "diseño", es decir, producidas por el laboratorio, en principio con fines terapéuticos que luego se abandonaron y entrando a producirse con miras ilícitas. El MDA o "droga del amor" contiene como principio activo la metilendioxianfetamina. Su presentación al consumidor plantea un grave problema, es su toxicidad pues sus derivados presentan propiedades comunes a las anfetaminas y a las de la droga alucinógena mescalina. Sus dosis tóxicas varían entre 40 y 150 mg.- Las anfetaminas no muestran una verdadera actividad alucinógena, o sea, la visualización de objetos irreales, ni estimulación de efecto anfetamínico. Estas diferencias con las verdaderas han conducido a llamar a sus efectos con un nuevo término "entactógenos", sobre todo cuando se refiere a contactos consigo mismo, o sea "introspección", en mayores dosis el potencial alucinógeno puede manifestarse con consecuencias graves. Comparte esta droga un grupo de efectos comunes: euforia, elevación de estado de ánimo, satisfacción de sí propio, empatía y pueden producir cambios visuales y se considera que MDA es más potente y más tóxica que MDMA.- La toxicidad crónica fue observada en sus primeros efectos sobre el sistema nervioso y asimismo se ha manifestado en forma de diversas psicosis, la más habitual la paranoide.- Si esta Sala ha considerado como sustancia que causa grave daño a la salud la MDMA (SS. 49/1994, de 24 de enero, 114/1994, de 31 de enero, 1.140/1994, de 1 de junio, 1.655/1994, de 27 de septiembre y 2.133/1994, de 9 de diciembre) con mayor razón habrá de predicarlo del MDA por razones expuestas.

En consecuencia, y como ya se señaló, los indicados motivos deben ser desestimados.

(Presunción de inocencia).- El motivo 4º del primero de los recursos alega su vulneración por estimar que la denegación de las pruebas solicitadas por el recurrente sólo condujo a fundar la condena dentro de un vacío probatorio de signo incriminatorio o de cargo. el motivo carece de todo fundamento y debe ser desestimado. Ninguna base existe en la causa para inferir la existencia de una provocación delictiva en el sentido propio requerido jurisprudencialmente (Por todas, SS.TS. de 9 de octubre de 1987, 15 de noviembre de 1989, 26 de septiembre de 1990, 10 de septiembre de 1992, 880/1995, de 13 de julio, y 224/1996), es decir, no como inducción a la comisión del tipo, sino para el descubrimiento de la existencia de un comportamiento típico ya realizado con anterioridad. De otra parte, la prueba testifical suministrada por los agentes policiales con arreglo a los artículos 297 y 717 de la LECrim. en el acto del plenario, conforme a reiteradísima jurisprudencia de esta Sala, y la ocupación de la sustancia constituyen prueba de cargo suficiente para enervar la presunción de inocencia y por ello este motivo debe ser desestimado.

Los motivos 3º y 8º del segundo recurso alegan -como se señaló- la vulneración del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva consagrado en el artículo 24.1 de la CE., en relación con la interdicción de la arbitrariedad (art. 9.3 de la CE) y de la obligación de motivar las resoluciones judiciales (art. 120.3 de la CE). Conviene recordar que la jurisprudencia del TC, ha declarado que el derecho a la tutela judicial, protegido por el artículo 24.1 de la CE., entendido como derecho a una resolución jurídicamente fundada, implica integrar en el contenido de esa garantía constitucional el derecho del justiciable a conocer las razones de las decisiones judiciales; de tal manera que la motivación de las sentencias es una consecuencia necesaria de la propia función judicial y de su vinculación a la Ley, existiendo un derecho del justiciable a exigirla, al objeto de poder contrastar su razonabilidad para ejercitar, en su caso, los recursos judiciales, y, en último término, para oponerse a las decisiones arbitrarias que resulten lesivas del derecho a la tutela judicial efectiva (SS.TC. 116/1986, 55/1987, 36/1989, 34/1992, 192/1994, y 191/1995, entre otras). Un defecto cuantitativo de la motivación, que, además no es revisable en esta sede constitucional, al no existir un derecho a una determinada extensión de la motivación judicial y debiendo limitarse este Tribunal a comprobar si el razonamiento que contiene la resolución judicial impugnada constituye, lógica y jurídicamente, suficiente motivación de la decisión adoptada, cualquiera que sea su brevedad y concisión (SS.TC. 174/1987, 75/1988, 184/1988, 14/1991 y 175/1992), incluso en supuestos de motivación por remisión (SS.TC. 146/1990, 27/1992, y 150/1993), sino en la absoluta falta de motivación.

En aplicación de tal doctrina, los expresados motivos han de ser desestimados. Los artículos 1.249 y 1.253 del Código civil permiten que el pronunciamiento de condena se base en prueba circunstancial, indirecta o derivada de indicios; pero tal normativa no es aplicable a la prueba directa, en la que no se está en presencia de una inferencia, sino de una evidencia.

Consecuentemente, los dos recursos deben ser totalmente desestimados.III.