STS, 15 de Marzo de 1996

El Juzgado de Instrucción de Luarca, incoó Procedimiento Abreviado con el número 38 de 1993 contra Hugo, Carlos Maríay Daríoy, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Oviedo que con fecha 19 de diciembre de 1994, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

"Resulta probado, y así se declara expresamente que:

1. En la tarde del 10 de septiembre de 1992, Fátimay Juan, se dirigieron a la localidad de Navia al objeto de adquirir cocaína para su propio consumo a Darío, al cual encontraron en un bar de la referida localidad, manifestándoles que no tenía sustancia estupefaciente. En vista de ello los primeramente citados se trasladaron a Luarca donde contactaron con Hugoel cual a cambio de 3.000 pts. les entregó una cantidad no precisada de heroína que aquéllos consumieron seguidamente. B) Durante el verano de 1991 Daríose dedicó de forma repetida a distribuir a terceras personas "pajitas" de cocaína que previamente le proporcionaba Carlos María. Los tres acusados son mayores de edad y carecen de antecedentes penales."(sic)

La Audiencia de Instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"FALLAMOS: Que debemos condenar y condenamos a Hugocomo autor de un delito contra la salud pública ya definido sin circunstancias modificativas, a las penas de DOS AÑOS, CUATRO MESES Y UN DIA de prisión menor, con las accesorias se suspensión de todo cargo público y derecho de sufragio durante el mismo tiempo, y multa de UN MILLON de pesetas, con arresto sustitutorio de 50 días en caso de impago, y al pago de un tercio de las costas, y a Carlos MaríaY Darío, como autores de un delito contra la salud pública ya definido sin circunstancias modificativas, a cada uno a las pena de CUATRO AÑOS de prisión menor, con iguales accesorias que el anterior, y multa de UN MILLON de pesetas, con igual arresto sustitutorio que el anterior y al pago de un tercio de las costas.

Firme esta sentencia, líbrese testimonio al Juzgado de Instrucción Decano de Oviedo de los folios 2.3 q 5, 7 a 9, 18, 24, de la causa del acta del juicio oral y de esta sentencia para proceder por falso testimonio contra Fátima."(sic).

Notificada la sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación por Infracción de Ley y Quebrantamiento de Forma por los acusados, quienes se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

Las representaciónes procesales de los acusados fundaron sus respectivos recuros en los siguientes MOTIVOS DE CASACION:

Recurso de Hugo

UNICO.- Por Infracción de Ley, al amparo del art. 849-1º de la L.E.Cr.: vulneración del art. 24.2 de la Constitución Española, en relación con el art. 5.4 de la L.O.P.J.

Recurso de Carlos María

Vulneración del principio de presunción de inocencia, al amparo del número primero del art. 849 L.E.Cr. y 5.4 L.O.P.J.

Por infracción de Ley, amparado en el art. 849 de la L.E.Cr., por aplicación indebida del art. 344.

Por error en la apreciación de la prueba basado en documentos obrantes en autos, al amparo del art. 849.2 L.E.Cr.

Recurso de Darío

Al amparo del art. 849-1 de la L.E.Cr., por infracción de los artículos 406 y 699 de la L.E.Cr, en relación con el art. 24.2 de la Constitución en cuanto tutela el derecho a un proceso con todas las garantías y la presunción de inocencia, por cuanto la sola confesión de su representado no es apta para dar por acreditado el hecho, tráfico de drogas, cuando no hay ninguna prueba de la existencia del objeto del delito ni de sus efectos o instrumentos.

Al amparo de lo dispuesto en el art. 5.4 de la L.O.P.J., por infracción del art. 24.2 de la Constitución, por cuanto que la Sentencia de instancia vulnera los derechos y garantias de mi representado como detenido.

Al amparo de lo dispuesto en el art. 849.1 de la L.E.Cr. por infracción de lo dispuesto en el art. 17 de la L.E.Cr lo que produce la vulneración del derecho fundamental a ser informado de la acusación y del derecho a no confesarse culpable, reconocidos en el art. 24.2 de la Constitución.

Que se articula al amparo del art. 5.4 de la L.O.P.J.. por infracción del art. 24.2 de la Constitución que reconoce el derecho a la presunción de inocencia, por cuanto que en la Sentencia de instancia se condena a su representado sin que exista prueba de cargo del delito imputado.

Que se articula al amparo del art. 849.1 de la L.E.Cr. y del art. 5.4 de la L.O.P.J.. por infracción de los arts. 701 y 714 de la Ley Procesal Penal y del art. 24.2 de la Constitución que reconoce el derecho a la presunción de inocencia y a no confesarse culpable, en relación todo ello con la doctrina tanto del Tribunal Supremo como del Tribunal Constitucional.

Que se articula al amparo del art. 849.2 de la L.E.Cr. por error en la apreciación de la prueba basado en documentos obrantes en autos que demuestran la equivocación del Juzgador, sin resultar contradichos por otros elementos probatorios.

Que se articula al amparo del art. 849.1 de la Ley Procesal Criminal, por aplicación indebida del art. 344.1 del C.Penal, por cuanto que no consta en autos la existencia del elemento fáctico básico del tipo penal mencionado y por el que se condena a su representado, ya que no hay acreditación mínima de la existencia de la droga que se dice transportó.

Que se articula al amparo del art. 851.1 de la Ley Procesal Criminal, por consignarse en la sentencia como hechos probados conceptos que por su carácter jurídico implican la predeterminación del fallo.

Que se articula al amparo del art. 849.1 de la Que se articula al amparo del art. 849.1 de la por inaplicación de los arts. 1 y 61 del C.Penal, por cuanto que la Sentenicia de instancia condena a mi representado a una pena excesiva y no ajustada a su culpabilidad, sin que haya proporcionalidad en la aplicación de la misma.

Instruido el Ministerio Fiscal de los recursos interpuestos, los impugnó, la Sala admitió los mismos, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento, se celebró la Votación prevenida en día 5 de marzo de 1996.

RECURSO DE Hugo

- PRIMERO - Un único Motivo, amparado en el art. 849-1º de la L.E.Cr, en relación con el art. 5-4º de la L.O.P.J., denunica vulneración del Principio de Presunción de Inocencia consagrado en el art. 24-2º de la C.E.

Se dice por el recurrente en el extracto del Motivo que "se ha violado en los fundamentos jurídicos primero y segundo de la sentencia impugnada -referidos a su representado- su derecho fundamental a la Presunción de Inocencia que en ningún modo ha sido destruido o enervado por pruebas practicadas en el acto del juicio oral". A tal fin señala que la Sala omite la valoración del testimonio prestado por Fátimaexculpando a Hugo, lo que, unido a la actitud de éste negando ser vendedor de heroína, permite afirmar que ninguna prueba de Plenario justifica la aseveración de que aquél traficó con dicha sustancia.

El Motivo, además de su pobreza argumental, elude precisar detalles relativos a las incidencias habidas en la prueba testifical a lo largo de las actuaciones y en el acto del juicio oral que descalifican los argumentos del Recurso, respecto al cual habría de precisarse que -en contra de lo afirmado por su autor- nunca puede dirigirse contra la fundamentación jurídica de una sentencia, máxime, cuando es en ella donde se plasma el proceso valorativo de la Sala, campo éste en el que no tiene juego el Principio constitucional invocado, cuya esencia, finalidad y operatividad conviene destacar en razón de la función didáctica que a la casación compete y en respuesta a la dialéctica planteada en esta fase extraordinaria del proceso.

Dicho Principio, que aparece axiomáticamente consagrado en términos de legalidad ordinaria y constitucional (art. 741 de la L.E.Cr. y 117-3º de la C.E.) así como en el art. 11-2º de la Declaración Universal de Derechos Humanos, art. 6.2º del Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y Libertades Fundamentales, ratificado por España el 26-9-79 y en el art. 14-2º del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Politicos, ratificado el 13-4-77, con el aval de un ya consolidado cuerpo de doctrina jurisprudencial (T.C. 28-10-85, 44/87. 140/91 y T.S. 8-2-90 y 20-1-92) no debe confundirse con el Principio de exclusividad que, en orden a la valoración de la prueba, corresponde al Juzgador de Instancia (Sentencias del T.C. 82/92 y 323/93 y T.S. de 31-12-92, 6-4-94, 28-1 y 15-6-95). A sus precisos límites debe ajustarse, pues el juego de ambos. Ello no excluye que, alegada la vulneración del art. 24-2º de la C.E., corresponda a esta Sala determinar si existió prueba de cargo y si ésta se obtuvo sin quebranto de las garantías legales (Sentencia del T.C. 217/89, 140/91 entre otras) en tanto en cuanto dicha función no supone invasión competencial alguna y si, por el contrario, implica desarrollar la tarea revisora que la casación tiene atribuída.

Desde esa perspectiva, el análisis de la combatida permite afimar que la quiebra de la Presunción constitucional aludida está justificada con una expresa reseña de la panoplia probatoria activada en el juicio oral bajo los estrictos principios de oralidad, publicidad, inmediación, contradicción e igualdad que se concreta en declaraciones testificales de las personas de las personas comparecientes que no ofrecieron tacha de parcialidad o motivaciones espúreas al deponer, así como en la documental aportada en fase instructora y sometida en el Plenario al control contradictorio de las partes.

Las razones que, como exponentes de su proceso deductivo, se plasman por el Tribunal "a quo" en los fundamentos jurídicos primero y segundo de la impugnada, no sólo cubren las exigencias de coherencia y pulcritud inferencial que deben presidir la función judicial, si no que incluso agotan el ejercicio de dicho encargo legal, pues se extienden hasta la interpretación -lógica- de los argumentos exculpatorios expuestos de contrario por la Defensa, dado el contexto en que aquéllos se enmarcan.

La sentencia ofrece así una estructura correcta en cuanto que, además de reseñar la prueba estimada como de cargo, explicíta la razón de tal consideración en los fundamentos jurídicos mencionados haciendo precisas observaciones valorativas de acuerdo con criterios de lógica racionalidad y consecuente coordinación.

Todo ello -frente a lo afirmado en el Recurso- evidencia el cumplimiento escrupuloso del deber de motivación exigido a las resoluciones judiciales con estructura silogística. Deber cuya existencia viene determinada por normas constitucionales, orgánicas y ordinarias ( art. 120-3º y 24 C.E., 247 y 248 de la L.O.P.J. y 142-4º de la L.E.Cr.) y cuya exigencia está presente en la jurisprudencia del T.Constitucional y del T.Supremo como reflejo traslativo del Principio de Presunción de Inocencia, en tanto en cuanto la destrucción de dicho expediente protector exige una expresa justificación que, en términos asequibles para su destinatario y para el resto de los ciudadanos, haga llegar a todos ellos las razones que han impulsado al órgano encargado de administrar justicia hacia conclusiones inculpatorias que, suponen la afectación de un Principio constitucional, cuya estructura es esencialmente presuntiva en base a su propia concepción, diseño y desarrollo.

- SEGUNDO - El Delito imputado -tipificado en el art. 344 inciso primero del C.Penal como Delito Contra la Salud Pública- es de los denominados de riesgo o peligro abstracto que no requieren para su consumación de resultado lesivo alguno para el bien jurídico protegido y que no admiten -generalmente- formas imperfectas de ejecución produciendose la consumación con absoluta independencia de cualquier resultado posterior que sólo afectaría a la fase de agotamiento. En definitiva se trata de infracciones de resultado cortado en las que basta un tráfico potencial, pues el Tráfico real se sitúa más allá de la propia consumación (Sentencias de 26-10-94, 14-5 y 5-7-93 y 5-12-94, entre otras). Una de sus modalidades comisivas es la venta de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, entre las que, a efectos de penalidad, se considera que causan grave daño a la salud, la heroína y la cocaína.

Pues bien, el recurrente es reputado autor de dicha figura delictiva por vender heroína y a la justificación de tal imputación destina la combatida el segundo de sus fundamentos jurídicos tal como se ha enunciado. Partiendo de las declaraciones de Octavio. obrantes a los folios 3 a 5 y 24 prestadas en fase sumarial y de otro testigo Fátima. que depuso en el Juicio Oral, aún cuando en dicho acto se retractó de las inicialmente efectuadas, la Sala estima que existe actividad probatoria de cargo válidamente obtenida y con potencialidad suficiente para destruir la Presunción Constitucional alegada. Sobre dicho acervo probatorio, sus incidencias procesales y opción valorativa, el Tribunal "a quo" hace una exposición razonada en pura correspondencia con el deber de Motivación que le viene impuesto por el art. 120-3º de la C.E. y al que antes se ha aludido.

El problema suscitado por el Recurso en definitiva no es otro que la virtualidad de tales medios probatorios para cancelar el apriorístico amparo presuntivo que constituye la esencia del Principio que se denuncia como infringido.

Con el fin de dar solución a la cuestión que se debate y antes de hacer reseña de las líneas maestras de la Jurisprudencia sobre la actividad probatoria con la capacidad mencionada, esta Sala, haciendo uso de la facultad conferida por el art. 899 de la L.E.Cr., y mediante el examen de la causa, costata la realidad de los siguientes extremos:

1. La testigo Octavio., con motivo de la declaración que prestó ante la Guardia Civil con relación a la muerte de su compañero, Juan. (folios 3-5), manifestó de manera pormenorizada y clara todo lo ocurrido el día 10 de septiembre de 1992 y de manera específica que, en Luarca, a donde se dirigieron ellos, Fátima. y el fallecido, Darío. se acercó al recurrente y le compró 3.000 ptas. de heroína que luego consumieron fundamentalmente I. y el fallecido. Declaración que ratificó luego a presencia judicial (folio 24).

2. Dicha, testigo, propuesta como tal para el acto del juicio, no pudo ser citada porque no fué hallada en el domicilio que de ella constaba en Burela (Lugo), manifestando su sobrino en la práctica de la citación (folio 44 del rollo de la Audiencia) que hacía un año que no vivía ya allí y que se había marchado a Ribadeo, aunque esto no lo sabía con seguridad.

   Por dicho motivo la Sala no accedió a la suspensión del juicio, pedida por el Ministerio, y sí a la lectura de su declaración ante la Guardia Civil que solicitó dicho Ministerio.

3. La testigo Fátima. es cierto que declaró como inculpada ante la Guardia Civil, con previa instrucción de derechos y en presencia de letrado (folios 7 a 9), siendo coincidentes sus manifestaciones con las de Octavio. en cuanto a que finalmente y después de otras tentativas, adquirió "a un chico al que conocen como Imanolo Pitufo", una papelina de heroína por tres mil pesetas, que luego fumó con sus acompañantes (el fallecido Juan. y su compañera Octavio.), añadiendo que, anteriormente, había comprado droga el mismo sujeto, pero hacía tiempo de ello.

4. En el Juzgado, también como inculpada y con asistencia de Abogado (folio 18), no sólo ratificó su declaración anterior sino que especificó concretamente que la papelina la compró al acusado Hugo., al que había comprado más veces, y que la compra la hicieron de acuerdo ella y Juan. que era su cuñado.

   En el juicio negó la adquisición al recurrente y que lo hiciera a él en otras ocasiones, y a pesar de reconocer su firma en las anteriores declaraciones, explicó su retractación alegando que la policía le "presionó", aunque al leersele su declaración en el Juzgado contestó que "si lo declaró".

   Tales incidencias, reflejadas a su vez en términos parecidos por el Tribunal "a quo" en el referido fundamento jurídico segundo de la combatida permite a dicho órgano jurisdiccional optar por conceder a las pruebas eficacia probatoria, dado que es doctrina consolidada del T.C. y de esta Sala -valga por todas, las citas que al respecto hace la Sentencia de 25-9-95- que puede otorgarse valor probatorio a dichas diligencias sumariales siempre que se hayan practicado con todas las formalidades que la C.E. y el ordenamiento procesal establecen y que sean efectivamente reproducidas en el juicio oral en condiciones que permitan a la defensa del acusado someterlas a contradicción.

   En concreto la doctrina del T.C, y la de esta Sala han admitido la eficacia probatoria de las diligencias sumariales en los casos de la prueba preconstituida y anticipada a que se refiere el art. 730 L.E.Cr. (SSTS. 80/86, 25/88, 60/88, 217/89 y 140/91), que incluye en determinados supuestos la posibilidad y licitud de reemplazar la prueba testifical que no puede practicarse en el juicio por la lectura de las declaraciones sumariales: se trata de los casos en que el testigo haya fallecido (STC. 4/91, de 21-2 y de esta Sala de 15-4 y 16-6-92), o se encuentre en el extranjero, fuera de las jurisdicción del Tribunal, no siendo factible lograr su comparecencia (SS de esta Sala de 15-1-91, 5-6 y 16-11-92), o bien cuando se encuentra en ignorado paradero, habiendo resultado infructuosas las diligencias practicadas para su citación en forma legal y fallidas las gestiones policiales realizadas para su localización (SS. de esta Sala de 26-11 y 24-12-92). Y asimismo la doctrina constitucional y de esta Sala (STC 137/88 y STS de 14-4-89, 22-1-90 o 14-2-91) admite el los casos de testimonios contradictorios previstos en el art. 714 L.E.Cr. que el Tribunal pondere la mayor o menor verosimilitud de las versiones contrapuestas, correspondiendo su valoración al Tribunal de Instancia, conforme a lo dispuesto en el art. 741 L.E.Cr.

   Partiendo de tales presupuestos, la Sala de instancia ha otorgado mayor credibilidad a las declaraciones prestadas en la causa por la testigo inicialmente inculpada tomando en cuenta -tal como explica con detalle- las reglas de la lógica, del buen juicio, máximas de experiencia y las consecuencias obtenidas del acervo total del material probatorio, por lo que, habida cuenta que la Audiencia, en el ejercicio de su exclusiva facultad valorativa, puede optar por la aceptación de unas u otras declaraciones y que las anteriores prestadas en fase sumarial fueron introducidas en el debate judicial plenario mediante su lectura a la vista de las incidencias habidas para su reproducción, debemos estimar que ha existido actividad incriminatoria bastante para destruir la Presunción de Inocencia del acusado, procediendo, en consecuencia, la desestimación del Motivo.

   Recurso de Carlos María

   - TERCERO - Con amparo en el art. 849-1º de la L.E.Cr. y art. 5.4º de la L.O.P.J. se formaliza un primer Motivo en el que se denuncia vulneración del Principio de Presunción de Inocencia consagrado en el art. 24.2º de la C.E.

   Según criterio del recurrente, "el Tribunal Provincial condenó a su patrocinado como autor de un Delito contra la salud pública sin contar con prueba hábil y de cargo suficiente para ello".

   Con el fin de justificar tal afirmación el autor del Recurso manifiesta que "la única prueba de posible delito respecto a Carlos Maríalo constituye la declaración de Darío, que posteriormente se desdijo de ellas, tanto en fase sumarial como en el acto del plenario, dando acerca de su modificación cumplidas explicaciones sobre las motivaciones de una y otra declaraciones. No puede, pues, dicha declaración constituir por si sola prueba legítima de cargo, ya que si el art. 406 L.E.Cr., que ordena practicar las diligencias probatorias necesarias en el caso de que el reo confiese un delito determinado, y con mayor razón habrán de serlo cuando la confesión incrimine a otras personas ajenas".

   Tan significativo es que el condenado que ahora recurre admita prueba contra él constituida por declaraciones del coacusado Darío, como incierta su aseveración de que aquél se desdijo de ellas tanto en fase sumarial como en el Plenario.

   Su declaración ante la Guardia Civil (folios 35 a 37), asistido de Letrado, donde reconoció que hacia encargos o recados con cocaína par una persona que dijo que era "Nota", y al que reconoció en fotografía como Carlos María, el que "le daba unas pajitas de cocaína y le decía que si alguien le preguntaba si había algo para él se lo diera", actividad que hacía por la amistad que les unía, fué ratificada ente le Juez instructor (folio 43), con presencia de Letrado, precisando que estos hechos se refieren al año 1991 y que eran ocasionales, no percibiendo por ellos cantidad alguna pues lo hacía en base a la amistad que les unía. Negando, sin embargo, que en septiembre de 1992 acudieran a él Fátima. y el fallecido Juan., en busca de cocaína, aunque se conocían todos de vista de frecuentar la misma zona de "El Portalin" de Pravia.

   Solo en el acto del plenario negó los hechos, aduciendo que estuvo trabajando en Santa Cruz de Tenerife hasta finales de agosto de 1991, trasladándose luego a la Península y a su tierra , y que en la Guardia Civil "le incitaron a denunciar a alguien, y le garantizaron que no le pasaria nada, y lo hablaron antes de llegar el Abogado de oficio", y en el Juzgado le dijeron que si estaba de acuerdo con lo que había dicho y dijo que sí.

   El fundamento jurídico Tercero de la combatida explica ampliamente las razones que asisten a la Sala de instancia para otorgar mayor credibilidad a las declaraciones del coimputado Daríoen el atestado y Juzgado que a las prestadas en el Acto del Juicio Oral. Razones plurales y expresivamente descalificadoras de las coartadas expuestas por aquél que integran un juicio de valor que, por ser tema de evaluación probatoria, queda fuera del campo de la Presunción de Inocencia y de un eventual control casacional.

   Nótese -como destaca el Ministerio Público en su detallado informe- que a las mencionadas, añade el Tribunal "a quo", en el apartado ya reseñado de su fundamentación jurídica, otros indicios que refuerzan su convicción sobre la realización de aquélla actividad de suministro de droga por el recurrente a terceras personas a través del mencionado Darío, y que son, por un lado, la condena del acusado recurrente (en Sentencia de 6 de octubre de 1994) por la adquisición de dos kilos de cocaína el 17 de octubre de 1991 en Combados (Pontevedra), arguyendo el Tribunal "a quo" que solo a quién lleve algún tiempo introducido en ese ilícito mercado le es posible conocer con quién ha de contactar para adquirir la notable cantidad de droga a que se refiere aquella sentencia. Y por otro, que el recurrente era cotitular del bar "El Portalin" de Navia, a donde acudieron las testigos Octavioe Fátima. a comprar la cocaína que buscaban (el 10 de septiembre de 1992), precisamente porque ya sabían de antes que allí se vendía.

   Tales precisiones son estimadas como datos relevantes en la combatida a partir de la incorporación a la causa en el juicio oral por la defensa de Carlos Maríaen justificación de las excepciones alegadas de cosa juzgada y, subsidiariamente, de litispendencia, del Testimonio de la Sentencia mencionada, dictada por la Sección Segunda de la misma Audiencia Provincial de Oviedo, en el Sumario 2/92 del Juzgado de Luarca. Debiendo considerarse válida la asunción como indicios que determinados antecedentes de hecho, declaraciones de Carlos Maríay comportamientos procesales se su asistencia letrada conformándose con la calificación del Fiscal de Delito de los arts. 344 y 344 bis a)-3º del C. Penal obrantes en la meritada resolución, porque el Tribunal "a quo" se ha cuidado expresamente de excluir de tal consideración el contenido del relato fáctico de aquélla en razón de no constarle su firmeza.

   Llegados a éste punto, debe reiterarse que en sede casacional no es posible realizar una nueva valoración del material probatorio con el que, para dictar sentencia contó el Juzgador de Instancia, ya que ésta es una función que en exclusiva le corresponde por atribución del art. 741 de la L.E.Cr. y 117-3º de la C.E. en irrepetibles condiciones de inmediación (Sentencia de 4-3-95). A lo más que llega la revisión casacional en cuanto al juicio de los Tribunales sobre la prueba producida en el proceso es en lo referente a su estructura racional.

   Así pues, alegada la infracción del Principio de Presunción de Inocencia, y una vez verificada la suficiencia de la prueba incriminatoria existente en la causa, queda vetada a esta Sala la posibilidad de penetrar en ámbitos valorativos de la acreditación en que el Juzgador "a quo" se fundó para emitir su decisión condenatoria. Por ello- y de acuerdo con doctrina constitucional y de esta Sala (Sentencias del T.C. de 7-7-88, 22-2-92, 14-2-95 y del T.S. de 8-2-95 y 10-3-95) que atribuye a las declaraciones de los coimputados carácter de prueba de cargo en razón de su contenido, visos de certeza, circunstancias personales y de relación con el afectado por aquéllas, así como por la ausencia de moviles espúreos de venganza o autoexculpación- aparece homologada la condición inculpatoria que la Sala de Instancia asigna en el presente supuesto a las prestadas por Daríoen fase sumarial, aún cuando existan contradicciones con las efectuadas por el mismo en el juicio oral, pues también es doctrina constante de este Tribunal (S.S. de 10-7-91, 22-2 y 26-4-93 y 13-3-95) que puesta de relieve tal antítesis, ante la no exculpación satisfactoria que la justifique, puede el juzgador que la perciba atender a las declaraciones hechas en fase instructoria siempre que en éstas se hubieren observado las formalidades y requisitos exigidos por la Ley (extremos estos que no se han cuestionado en el presene caso) y que aparezca incorporado al debate el contenido de las anteriores manifestaciones en la fase previa por constatación en el juicio oral.

   Por tanto, si la Sala de instancia ha tenido en cuenta la anterior doctrina, en cuanto que las iniciales declaraciones del acusado Daríole parecen veraces al no producirse con finalidad exculpatoria y existir buenas relaciones entre aquél y el recurrente, debe desestimarse el Motivo.

   - CUARTO - La sistemática casacional parece imponer -dado su enunciado y vía elegida: error en la apreciaciónd de la prueba y nº 2 del art. 849 de la L.E.Cr.- el análisis del Tercer Motivo del Recurso con prioridad al que en él se denomina como Segundo, que, con base en el nº1 del citado precepto procesal, denuncia aplicación indebida del art. 344 del C.Penal.

   Sin embargo el contenido de aquél destinando toda su extensión a cuestionar la desestimación por el Tribunal de Instancia de la excepción de cosa juzgada alegada por la defensa del acusado Carlos María, no propicia la alteración del orden de formalización con que su autor estructura formalmente el Recurso, en tanto en cuanto y en puridad de doctrina no estamos ante un supuesto neto de error valorativo de prueba, si no de decisión sobre el planteamiento de una excepción procesal que -por su naturaleza y efectos- trasciende al fondo del asunto, si bien tal mixtura estructural, en cuanto que la Sentencia citada como fundamento del alegato excepcional se tomó como medio para constatar datos que la Sala estimó relevantes a la hora de evaluar la conducta del antedicho acusado, permite a ésta su formulación en la via escogida.

   Expuesta tal justificación del Tratamiento del Recurso e inalterado el orden del Recurso, el apartado que se analiza es - según- la concepción del recurrente- tributario del anterior, por lo que si aquél se rechaza es obligado el fracaso de éste al mantenerse intangible el relato histórico.

   En él se describe una conducta subsumible en el art. 344 del Código Penal ya que, al proporcionarse por el acusado recurrente "pajitas" de cocaína a terceras personas, valiéndose como intermediario de Darío, aquél promovía, favorecía o facilitaba el consumo del estupefaciente mencionado lo que origina la incursión de tal conducta en el tipo penal que se describe en el precepto sustantivo denunciado.

   - QUINTO - Con el amparo del nº 2 del art. 849 de la L.E.Cr. se aduce error en la apreciación de la prueba.

   Literalmente dice el recurrente: "erró el Tribunal Provincial al no admitir la excepción de cosa juzgada siendo así que en los autos obra documento indubitado del que se desprende que por dicho delito había sido juzgado en otro procedimiento, que se acreditóo por testimonio de la sentencia dictada el día 6 de octubre de 1994, por la Sección Segunda de la Ilma. Audiencia Provincial de Oviedo, en sumario 2/92 del Juzgado de Instrucción de Luarca y que fue aportada en el acto del Juicio Oral y unida a Autos."

   Antes de analizar el alcance de éste peculiar alegato que desplaza las cuestiones que pueda suscitar dicha resolución judicial como documento casacional hacia zonas más profundas enraizadas con el derecho constitucional a un proceso con todas las garantías reconocido en el art. 24-2º de la C.E. como reflejo o manifestación del Principio "non bis in idem" en el 25- 1º como expresión de los de legalidad y tipicidad de las infracciones y 9-3º en su consagración de la seguridad jurídica,de acuerdo con los terminos del art. 10-2º de la Carta Magna en relación con el art. 14-7 del Pacto de Nueva York sobre Derechos Civiles y Politicos ratificado por España que puntualiza la prohibición de juzgar o sancionar por un delito por el que haya sido ya condenado o absuelto una persona a virtud de sentencia firme "de acuerdo con la Ley y el procedimiento de cada país".

   Conviene destacar que es precisamente, la protección constitucional de que goza en nuestro Derecho la eficacia preclusiva de la cosa juzgada material en el proceso penal, la que viabiliza su alegación en cualquier fase del procedimiento y a través de cualquier vía. De ahí que, aún cuando la escogida no sea la más propia del art. 5.4 de la L.O.P.J., deba aceptarse su proposición como lo fué en la instancia aún cuando su entrada en la causa pudiera ser calificada de extemporánea.

   El efecto del art. 666-2º de la L.E.Cr. que produce la cosa juzgada material en un proceso penal incide sobre el derecho del acusado a no ser enjuiciado más de una vez por los mismos hechos. De ahí que, aún cuando en los recursos de casación por infracción de Ley solo puede estudiarse la vulneración de preceptos sustantivos penales, no los de orden adjetivo, el planteamiento de tal alegato quiebra el rigor formal del Recurso, permitiendo su análisis en esta sede procesal porque la máxima jurídica que sirve de soporte a la cosa juzgada,"rex iudicata pro veritate habetur" conecta no sólo la protección de derechos individuales de carácter fundamental y máximo rango legal, si no que es reflejo de valores esenciales para el Estado de Derecho como la justicia y la seguridad.

   Cubierta la fase de acceso casacional, no por ello alcanza éxito el Motivo que encauza la estrategia defensiva así decidida, porque según una reiterada jurisprudencia (S.S. 19-11 y 12-12-94) exige para la estimación de la Cosa Juzgada la existencia de una resolución anterior, firme y definitiva, dictada por Tribunal competente, y, además, las siguientes coincidencias:

1. identidad subjetiva entre las personas que figurasen como inculpados en el proceso precedente y en el posterior,

2. identidad objetiva del hecho sometido a enjuiciamiento de los dos juicios, cualesquiera que sea la calificación jurídica que uno y otro se atribuya, al márgen incluso del fallo propiamente dicho, y

3. identidad de acción, no en abstracto sino en concreto, por ser idénticas la razón de pedir entre la resolución firme ya pronunciada y la que se pretende conseguir en orden al hecho nuevo enjuiciado.

   Ultimamente, sin embargo, los límites de la cosa juzgada se han concretado en el hecho y en la persona inculpada. Ni la identidad de quienes ejercitan la acción ni el título por el que se acusó o precepto penal en que se fundó la acusación, tiene trascendencia alguna.

   Sin embargo, conviene destacar que la trascendencia constitucional del expediente analizado ha depurado los criterios aplicativos del mismo en cuanto que -como señala la Sentencia del T.C. de 10-12-91 la inalterabilidad de las resoluciones judiciales firmes significa una garantía jurídica, de fondo y forma, entroncada en la misma esencia del poder jurisdiccional, a través de la cual el derecho a la tutela judicial efectiva, en conexión con la seguridad jurídica, consagrada en el art. 9-3º constitucional, asegura a los que han sido partes en un proceso, que las resoluciones judiciales dictadas en el mismo que hayan alcanzado firmeza no serán alteradas o modificadas el márgen de los cauces procesales previstos, de suerte que las exigencias identificativas consignadas han ido concretándose en el elemento objetivo o fáctico y en la coincidencia de la persona inculpada, abandonando criterios rigoristas de equiparación en lo que se refiere a la identidad de quienes ejercitan la acción, al título por el que se acusó o al precepto que formalmente sustentó la acusación, aún cuando es constante insoslayable el requisito de firmeza de la Sentencia referenciada como soporte de la Cosa Juzgada que se alega.

   De ahí -de esta última premisa insustituible y de la falta de identidad objetiva- nace la improsperabilidad del Motivo puesto que en éste caso, y según recoge la sentencia recurrida con valor fáctico indiscutido (en su fundamento jurídico cuarto), la anterior del 6-10-1992 dictada en el Sumario 2/92 del Juzgado de Luarca, no era firme en aquél momento. Más aún así, la defensa del acusado Carlos María(que lo era en aquél juicio, junto con otros) se conformó con la calificación del Fiscal aunque postulando la atenuante de arrepentimiento espontáneo y fué condenado, de acuerdo con dicha calificación, como autor de un delito contra la salud pública de los arts. 344 y 344 bis a)-3º, sin circunstancias modificativas, a la pena de ocho años y un día de prisión mayor y multa de ciento un millones de pesetas. Añadiéndose que en el recurso de casación interpuesto, sólo se pretendía la apreciación de aquélla atenuante de arrepentimiento espontáneo.

   El Ministerio Fiscal en la impugnación del Recurso traduce la pretensión alegada en terminos asumibles por su sintética pedagogía: tratándose del mismo acusado en ambas causas, el tema lo sitúa el recurrente en la identidad del hecho sometido a enjuiciamiento en ambos procesos, y ello porque estima que la condena en la anterior sentencia lo fué por traficar con drogas el verano de 1991 y por el seguimiento de que fué objeto durante varios meses que culminó con el hallazgo de la cocaína comprada en el mes de octubre de ese año.

   Más la comparación de los relatos históricos de ambas resoluciones no permite sostener la identidad objetiva que se preconiza pues ello sería tanto como convertir el proceso penal en una especie de "juicio final" en que se juzgase al acusado por todos los hechos cometidos desde su nacimiento hasta una fecha determinada (expresión de la combatida). En la presente sentencia se sanciona una conducta llevada a cabo durante el verano de 1991; en la anterior, la adquisición de unos dos kilogramos de cocaína por el recurrente el día 7-10-91 en la villa de Cambados por precio de seis millones de pesetas, con la intención de revenderla. La circunstancia de decirse en esta última sentencia que dicha suma la habia conseguido el recurrente "trapicheando con cocaína en la zona de Luarca y que le fueron ocupadas otras 210.000 ptas. que procedían de sus actividades de tráfico", no significa que el hecho posterior englobe a los concretos anteriores objeto de la que se recurre, puesto que, como expresa dicha resolución, la referencia al origen de aquél dinero no permite atribuir a unos hechos concretos no delimitados en el tiempo, y, en todo caso, tal mención no es otra cosa que un mero antecedente del hecho preciso que se juzgó en aquélla otra primera sentencia.

   Por tanto, si los relatos históricos individualizados en cada una de las resoluciones cuyo análisis comparativo es obligado no es coincidente dada la cronología de los hechos descritos en los mismos y la primera de ellas no era firme cuando se consideró como referencia, habrá de concluirse necesariamente en la desestimación del Motivo que ha hecho de la Cosa Juzgada esencia y fundamento de su denuncia.

   RECURSO DE Darío

   - SEXTO - El Octavo Motivo, con base en el art. 851-1º de la L.E.Cr., denuncia quebrantamiento de forma por predeterminación del fallo.

   Estima el recurrente que afirmar en el hecho probado que su representado "pasaba pajitas de cocaína" significa emplear conceptos predeterminantes, por lo que debe aceptarse su denuncia de quebrantro formal.

   Debe especificarse en primer lugar que la alteración en el orden de examen de los Motivos se justifica desde una perspectiva de sistemática casacional cuya finalidad es racionalizar el análisis de los alegatos recurrentes y en razón de evitar inútiles reiteraciones argumentales provocadas por una enumeración inadecuada del Recurso dados los efectos que puede producir la estimación o rechazo de algunas de sus denuncias.

   Referenciando la meritada expresión se establece con rotundidad que "la misma equivale a utilizar la fórmula del tipo penal con ausencia de cualquier otra circunstancia supone predeterminación del fallo mediante conceptos que vienen a ser la transcripción del tipo."

   No puede aceptarse la existencia del vicio "in procedendo" apuntado pues, si bien es cierto que el relato no brilla en tal pasaje por su detalle descriptivo en lo que a lugar y ocasiones se refiere, no lo es menos que, en razón de las exigencias jurisprudenciales para la estimación de un Motivo así formulado, es preciso que se trate de expresiones técnicamente jurídicas, que definan la esencia del tipo aplicado, asequibles únicamente a juristas y con valor causal respecto al fallo, caracteres que, el lo que respecta a la reiteración de términos que definan el nucleo del tipo y a la naturaleza técnica de los mismos, es evidente que no concurren en la mencionada expresión, la cual si de algo puede ser tachada es de vulgar y propia de un lenguaje común, habitual en la jerga de los consumidores y traficantes y, desde luego, asequible en su significado y función descriptiva a cualquier persona. En definitiva, estamos en presencia de la concisa narración de una actividad de hecho, susceptible de ser comprendida sin esfuerzo por todos, sin necesidad de ser expertos en materias jurídicas.

   El Motivo, pues, se desestima.

   - SEPTIMO - A través del art. 849-1º de la L.E.Cr. se formula el primer Motivo del Recurso para denunciar infracción de los arts. 406 y 699 de dicha Ley Penal en relación con el art. 24-2º de la C.E. en cuanto reconoce el derecho a un proceso con todas las garantías legales y a la Presunción de Inocencia. Dicho Principio se denuncia asímismo como vulnerado en el Cuarto Motivo, incidiendo en similares argumentos sustentadores de tal alegato, por lo que deben considerarse válidas las razones que se exponen respecto al primero, lo que significa identidad de conclusiones derivadas del estudio conjunto de ambos.

   El planteamiento de los Motivos se corresponde esencialmente con la linea argumental desarrollada en la instancia por la asistencia letrada del condenado recurrente. A todas las cuestiones planteadas dió amplia respuesta el órgano jurisdiccional "a quo" con razones que, por su coherencia, detalle y eficacia técnico jurídica, merecen ser homologadas en trance casacional.

   Nótese que la imputación en concepto de Autor de un Delito de Tráfico de Drogas, lo es por haber actuado el acusado como intermediario para Carlos Maríaen la venta de cocaína a terceros y, a tal efecto, la Audiencia precede la relación de pruebas que enumera en el fundamento jurídico tercero de su resolución, con la contundente afirmación de que "la prueba de cargo en este caso es mayor qsue contra el anterior acusado", aseveración constatada con la lectura de dicho razonamiento y, desde luego, no desvirtuada por lo expuesto en el Motivo y, mucho menos, por la invocada doctrina jurisprudencial con cita de las Sentencias de esta Sala de 25-11-75, 9-4-85, 26-5-86, 24-6-87, 18-1-89 y 20-12-91, por cuanto que no es aplicable al caso de autos, pues, aparte de que en este caso la confesión del acusado se ha corroborado con las manifestaciones de las testigos, se trata de una confesión de autoría por parte del mismo, que es, por sí misma, suficiente, sin que pueda exigirse la constancia del cuerpo del delito al haber sucedido los hechos un año antes de la confesión y tratarse de una sustancia destinada (la droga) a ser consumida por sus adquirientes. De manera que por la propia naturaleza de hechos delictivos no era posible hacer constar la existencia del cuerpo del delito cuando, segun establece el art. 699 L.E.Cr., de haberse cometido éste, no puede por menos de existir aquél.

   La implicación en el tráfico de drogas de Daríoque se desprendía de las declaraciones de los testigos Octavio(compañera del drogadicto cuya muerte por sobredosis provocó la apertura del sumario del Juzgado de Luarca) e I.A. prestadas ante el Guardia Civil y ratificadas ante el Juez con asistencia letrada (folios 3 a 5, 7 a 9, 18 y 24) determinaron la decisión judicial de recibirle declaración al mismo, la cual, a presencia de letrado, se efectuó el 30-12-92 (folios 35 a 37 y 43) ante el Juez Instructor. Su contenido aparece reflejado -con todas sus incidencias, retractaciones, detalles coincidentes y explicaciones sobre rectificaciones- en el fundamento mencionado de la combatida, a cuyo contenido nos remitimos para evitar innecesarias reiteraciones, destacando especialmente las consideraciones que, en un ejemplar proceso evaluador comparativo llevado a cabo por la Sala "a quo", descalifican las objeciones instrumentadas por la Defensa del acusado en descargo del contenido incriminatorio de dichas pruebas, ante las inverosímiles justificaciones aportadas por aquél como coartada de su comportamiento.

   Por tanto no se trataba -como se afirma en el Recurso- de unos hechos (los del verano de 1991) introducidos novedosamente por el acusado Daríoen su primera declaración en el atestado, sino que las menciones de aquellas declarantes de que se dedicaba a la venta de cocaína en la playa de Frejulfe, determinaron el interrogatorio de aquél en tal sentido al igual que su posible participación en el hecho de septiembre del año siguiente.

   Es cierto que, durante la instrucción de la causa se acordó por el Juez Instructor a instancias del Ministerio Fiscal recibir declaración a Daríoacerca de si, en aquella época de 1991, vendía cocaína a terceras personas, más no obstante las diligencias practicadas (folios 53. 56. 59. 63. 71 y 74) no fué posible averiguar el domicilio o paradero del mismo, por lo que, también a petición del Fiscal, se incoó Procedimiento Abreviado contra los tres acusados en esta causa. Anteriormente, y ante la Autoridad Judicial (folio 43), el recurrente había confirmado, con presencia de Letrado, que en el verano de 1991 realizaba encargos para "Nota", entregando pajitas de cocaína que éste le daba a personas que venían a pedirla.

   Por otra parte, ya se especificó, al analizar el Recurso del condenado Fco. Hugo, que la testigo Octavio. no pudo ser citada a juicio por desconocerse su paradero, pero su declarción ante la Guardia Civil fué leída en dicho acto a instancias del Ministerio Fiscal lo que otorgó a la misma posibilidades valorativas al estar sometida a contradicción.

   En relación con el alegato referido a la imposibilidad de Delito por ausencia del acusado de su tierra a la que no volvió hasta finales de agosto de 1991 se rechaza en los terminos de la combatida los cuales, como expresión del autónomo ejercicio de facultades valorativas de la Sala "a quo" aparece debidamente motivada en los apartados cuarto y quinto del mencionado fundamento jurídico tercero y se sustenta en soportes documentados y testificales en el referidos, conducentes a un juicio de inferencia lógicamente destructivo de tal coartada.

   Huelga hablar, pues, de vulneración de normas procesales ordinarias y de Principios y Derechos constitucionales en esta caso. La Sala ha procedido correctamente en su función jurisdiccional. En uso de su soberana facultad evaluadora atribuye más credibilidad a las declaraciones prestadas en la fase instructora del proceso que a las aportadas en el Plenario y justifica sobradamente sus decisiones con las razones que la impulsan a otorgar verosimilitud a unas pruebas sobre otras, explica los motivos a cuya virtud quedan descalificadas las justificaciones defensivas que ofrece el acusado para exculparse, enumera y analiza la testifical que acompaña a la confesión del inculpado para justificar la estimación incriminatoria de tal probanza sin violencia de los arts. 406 y 699 de la L.E.Cr., y, en definitiva, acredita la presencia de todo tipo de cautelas para que el juego del Principio de Presunción de Inocencia no se vea quebrantado a lo largo de un proceso, cuyo aspecto garantista de derechos aparece asegurado no obstante las denuncias de infracción constitucional formuladas en unos Motivos que, por todo lo expuesto, se desestiman.

   - OCTAVO - Con base en el art. 5-4º de la L.O.P.J. se alega infracción del art. 24-2º de la C.E. en cuanto consagra el derecho de toda persona a ser informado de la acusación formulada contra ella, a no declarar contra sí mismo y a no confesarse culpable. Tal formulación del Segundo Motivo se complementa con la del Tercero y Quinto que, invocando el art. 849-1º de la L.E.Cr., denuncia infracción del art. 17 de la L.E.Cr. "lo que produce vulneración del derecho fundamental a ser informado de la acusación y del derecho a no confesarse culpable reconocidos en el art. 24-2º de la C.E. así como del Derecho a la Presunción de Inocencia."

   El alegato esencial del recurrente se reduce a que las dos declaraciones que prestó en fase de instrucción se hicieron sin informarle expresa y específicamente de sus derechos, entre ellos el de confesarse culpable. Además parecía exigible la icoación de unas diligencias penales específicas para averiguar la perpetración de unos hechos diferentes de los inicialmente investigados.

   Estos extremos residenciados en el primero de los Motivos que se analiza, se concretan para el segundo en parecidos términos en lo que a los derechos constitucionales del acusado se refiere y, únicamente se niega la conexidad entre ambos hechos que justifican su enjuiciamiento en un sólo proceso, por lo que se hace alusión como infringido al art. 17 de la citada Ley Procesal. El Tercero de los citados (Quinto en el Recurso) mantiene como especificidad que la única declaración del recurrente con validez es la del juicio oral en la que negó su participación en el Delito imputado y de ahí el quebranto de la Presunción de Inocencia aludida.

   Tal razón de complementariedad expositiva, identidad argumental (con los matices referidos) y finalidad de los tres Motivos -destacada expresamente por el autor del Recurso- permite el tratamiento conjunto de aquéllos en este momento procesal. Razón sistemática que así justificada evita reiteraciones innecesarias y no empaña -sino que clarifica- la emisión de la doctrina de esta Sala sobre tales extremos casacionales.

   Si el recurrente en el Juzgado ya conocía -como es obvio- sus manifestaciones en el atestado y se le informó previamente de sus derechos en presencia de Letrado, el reconocimiento de su actividad de tráfico, no tuvo lugar con infracción del art. 520 de la L.E.Cr. Por otra parte, la alegada falta de conexidad entre el Delito cometido en septiembre de 1992 y el hecho que se remonta al año anterior no ha supuesto infracción de los derechos fundamentales invocadas pues, aún admitiendo la procedencia de instruir dos causas diferentes, lo cierto y verdad es que el condenado ha estado asistido en todo momento de Letrado y ha podido activar en las fases procesales oportunas cuantos medios de prueba consideró idóneos para su defensa, tal como se evidencia por su alegato en el Plenario, referido a la vulneración del art. 24 de la C.E., aún cuando no expresamente a la necesidad de incoación de dos procesos autonómos.

   Como dice el Ministerio Fiscal: "aún cuando la diligencia de iniciación del atestado por la muerte de Juan. es de fecha 16 de septiembre de 1992 (folio 2), previamente, el sía 14 anterior, la Guardia Civil había tomado declaración, como testigo, a Octavio. (folios 3 a 5), y es en el curso de dicha declaración cuando aquélla se refiere al recurrente como persona "que vende la citada droga" (cocaína) en la playa de Frejulfe, aunque el 10 de septiembre de 1992 no se la adquirieron al mismo. Tal referencia y la posterior de Fátima., ésta sí como detenida, a la Guardia Civil, en el mismo sentido, ratificada después ante el Juez, es lo que determina que se ordene a la Guardia Civil por aquél se le reciba declaración al recurrente (folio 19).

   Por lo tanto, la investigación judicial se orienta a comprobar la actividad de tráfico de Darío, diferente a su participación en el hecho del 10 de septiembre de 1992, ya que en el mismo ambas declarantes lo excluían.

   La primera declaración de Darío. tuvo lugar ante la Guardia Civil el 30 de diciembre de 1992 (folios 35 a 37), con presencia de Letrado y para información de sus derechos. En la misma niega la venta de droga en aquélla fecha del diez de septiembre pero admite la venta durante algunos meses del verano anterior por cuenta de Carlos María. Luego, ante el Juez (folio 43) ratifica asistido de Letrado, aquélla declaración añadiendo otros datos.

   En consecuencia, en ambas ocasiones se le hizo el ofrecimiento de los derechos que corresponden a todo detenido, expresados en el art. 520 de la L.E.Cr. Quiso declarar y así lo hizo en presencia de Abogado, como hubiera podido dejar de hacerlo si hubiese querido.

   Y aunque pudiera estimarse que su declaración en el atestado debió limitarse a los hechos de septiembre de 1992, lo cierto es que el interrogatorio de la Guardia Civil se extendió a lo ocurrido en el verano de 1991, y en tal interrogatorio primero negó la venta de cocaína en Navia en tal época y después lo admitió sobre la base de ser el acusado Carlos Maríaquién se la proporcionaba (folio 36). Y tal interrogatorio se produjo así en razón a las declaraciones en este sentido de Octavioe Fátima."

   Mal puede transferirse a esta fase procesal -bajo la invocación de principios y derechos constitucionales no violentados- la dialectica de tal debate cuando no parece justificado hablar de indefensión, en tanto en cuanto, la asistencia Letrada del recurrente conoció el Acta de Acusación del Ministerio Público y se abrió para aquélla un periodo de activación defensiva en el que pudo proponer las pruebas y contrapruebas que estimara pertinentes sin rebaja alguna en cuanto al número de las mismas o al contenido de cada una de ellas.

   Es precisamente la presencia del Abogado -experto en cuestiones jurídicas- la que completa el conjunto de garantías establecidas en salvaguarda de los derechos del detenido. De ahí que aquél pueda intervenir para asesorar o advertir al patrocinado acerca del alcance de sus manifestaciones cuando, a pesar de ser informado de sus derechos, la declaración de su cliente deriva hacia esferas de actividad ajenas a los hechos orígen de las actuaciones o presenta tintes autoinculpatorios. No cabe, pues, trasladar aquí el concepto de detenciones prospectivas aplicado a las escuchas telefónicas tal como hace el recurrente porque -a diferencia de tal supuesto en que el desconocimiento previo por parte del intervenido de una medida que invade su esfera de intimidad es consustancial a tal restricción de derechos para lograr el objetivo investigador propuesto- en el presente caso, el tratamiento procesal irregular que implica no poner en marcha un específico y nuevo proceso penal, no traspasa el campo de la legalidad ordinaria ante el conocimiento obvio de la situación y la permanente asistencia letrada de que gozó el detenido en todo momento. Lo que significa -como dicen las sentencias de esta Sala de 24-10-94 y 3-2-95, entre otras,- que, con arreglo a la doctrina del T. C., no toda vulneración o infracción de normas procesales origina indefensión en sentido constitucional porque "no basta con una infracción puramente formal, sino que es necesario que esa vulneración fomal produzca un efecto material de indefensión, un menoscabo real y efectivo del derecho de defensa" (Sentencia del Tribunal Constitucional 149/87, 155/88 y 290/93).

   Por otra parte debe tenerse presente que la situación generadora de la detención -fallecimiento por sobre dosis del drogadicto compañero de la persona que expone ante la autoridad que investiga los hechos, datos sobre espacios y personas suministradores de la sustancia que presuntamente causó la muerte citada- propulsa, al margen del caracter formal como denuncia de tal información, una tarea de indagación cuyos detalles se van concretando a partir de los primeros esquemas de averiguación, por lo que hay en esos momentos una imprecisión narrativa que aporta apuntes identificadores de conductas, tiempos, lugares e individuos desencadenente de la apertura de una linea de investigación en la que, periféricamente, uno de los llamados, vierte datos o aporta señales integrados en el contexto del submundo escudriñado que, a la postre, en unión de otras pruebas, propician su inculpación como traficante de drogas.

   Al no observarse que en tal contexto ni en las actuaciones procesales que subsiguieron en las que, como se ha dicho la asistencia letrada presente en todas ellas no consideró menoscabados los derechos de su defendido que ahora invoca - limitaciones, ataques o vulneración de los derechos fundamentales que asisten a toda persona sometida a la actuación de la autoridad judicial-, no es posible afirmar que ha sido ilusoria la protección que el art. 24 C.E. dispensa a su patrocinado, pues, aunque se considere insuficiente la respuesta dada en la instancia a tal planteamiento defensivo, no lo es tanto si se consideran los términos referenciales que contiene el apartado séptimo del fundamento jurídico tercero: basta para comprobar su inexactitud (la afirmación de vulneración constitucional citada) "con leer la denuncia inicial de Octavio(folios 3, 4 y 5) donde ya se le imputaba a este acusado facilitar cocaína en la playa de Frejulfe y Navia, que es lo que Daríoconfesó (aunque limitandolo a una época determinada) por lo que se le acusó y por lo que se le condena".

   Pero es que, aún agotado el debate abierto en torno al tema planteado por el Letrado Acusador cuya estrategia defensiva mantiene como objetivo la anulación del carácter inculpatorio que tienen las declaraciones de su patrocinado y concedida la concreción de tal finalidad a través de la estimación a efectos dialécticos de los motivos dirigidos a tal fin -hipótesis contemplada en la combatida en el epígrafe siguiente al mencionado- no por ello quedarian privadas de operatividad las otras pruebas de signo incriminatorio que alli se refieren y han sido analizadas, lo que introduce en el debate casacional un elemento definitivamente impulsor del rechazo de aquellos apartados del recurso, cual es la ineficacia impugnatoria de los mismos, respecto de la cual debe destacarse su específica consideración en el supuesto enjuiciado, lo que descarta cualquier pretensión de generalización aplicativa para no rebajar -en otros casos distintos del que ahora se analiza- la dosis de eficacia argumental que en aquéllos pudieran tener las invocaciones constitucionales así instrumentadas.

   No debe olvidarse, por otra parte, que lo afirmado en el Motivo Tercero de que "no hay ninguna razón de conexidad entre el Delito cometido en septiembre de 1992 por el que se iniciaron las actuaciones y el hecho que meses después narró el recurrente, para enjuiciarlos en el mismo proceso" no es argumento "ex abundantia" en favor de la tesis del recurrente, puesto que lo que trasciende del mismo contexto global del Recurso es la implicación del acusado Daríoen toda una trama distributiva de cocaína en la zona del Occidente Asturiano que presenta visos de conexidad en las manifestaciones externas delictivas hasta ahora afloradas y referidas en diversos pasajes de la combatida.

   De ahí que la aparente intensidad de la linea argumental del Recurso sufre en ese punto una nueva fractura importante que, consolida la decisión desestimatoria apuntada, la cual encuentra refuerzo definitivo, en lo que al Principio de Presunción de Inocencia se refiere (mencionado en el quinto de los Motivos del Recurso), con lo argumentado sobre tal particular al analizar el primero y segundo Motivos para reafirmar la validez de las declaraciones del recurrente en la causa y la facultad de la Sala de Instancia para otorgarle mayor credibilidad a aquéllas que a la rectificación que introdujo en el Plenario, lo cual determina - como ya se ha apuntado- la existencia de actividad incriminatoria suficiente para destruir la presunción constitucional tan reiteradamente aludida. según se desprende de una doctrina jurisprudencial consolidada (T.C. en Sentencias de 10-5-85, 30- 11-89 y 14-3-91 y T.S., en sentencias de 8-3-93, 12-5-94, 20-12-94 y 31-5-95) que ha delimitado el ámbito y funcionalidad de un Principio consagrado constitucional e internacionalmente (art. 24.C.E., art. 11-1º de la Declaración Universal de Derechos Humanos de 10-12-48, art. 14-2º del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Politicos de 16-12-66 y art. 6-2º del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Públicas) a través de numerosas resoluciones de las que son exponentes, entre otras, las del T.C. 21-12-89, 195/93, 8-11-93 y del Tribunal Supremo de 31-12-92, 6-4-94 y 3-7-95.

   Por todo ello, tres de los Motivos (Segundo, Tercero y Quinto) del Recurso, se desestiman.

   - NOVENO - En el Sexto Motivo del Recurso, formalizado por el cauce del nº2 del art. 849 de la L.E.Cr., alega el recurrente error en la apreciación de la prueba invocando documentos aportados al acto del juicio para acreditar que no pudo realizar la distribución de droga que le proporcionaba otro de los acusados Carlos Maríadurante el verano de 1991 -según se relata el en "factum"- porque no llegó a su pueblo hasta el final de agosto de dicho año y no es posible extender el verano en Asturias al mes de septiembre. Además la existencia de otras personas con igual nombre que el acusado posibilita un error identificativo por parte de los testigos.

   A tal fin, los que se citan son un certificado de la Empresa Mocainsa, S.A. de Sta. Cruz de Tenerife que acredita que el recurrente terminó su trabajo en ella el 23 de agosto de 1991; el billete de barco justificativo de que el viaje a la península lo hizo en dicha fecha; y un certificado del Ayuntamiento de Coaña (Asturias) del que resulta que existen en tal pueblo cuatro personas con el mismo nombre (Darío) que el recurrente, (documentos todos obrantes en el rollo de la Audiencia).

   Los alegatos fundados en dichos documentos obtienen cumplida respuesta en los subepígrafes 4 y 5 del fundamento jurídico Tercero de la combatida cuya literalidad es más expresiva que cualquier otro razonamiento impugnatorio: "que Daríono estuvo en su pueblo en todo el verano es probadamente falso: consta por documental que el 23 de agosto de 1991, terminado su contrato laboral en Canarias, se desplazó en barco a la península, y consta por testifical (por el propuesta) que, tras unos días de viaje y estancia en Madrid, llegó a su pueblo a finales de Agosto, y sabido es que el verano, tanto en sentio astronómico como en sentido vulgar, turístico o vacacional, dura hasta finales de suptiembre; se dice que pudo haber confusión de las testigos, por cuanto en Ortiguera hay empadronadas otras cuatro personas de nombre Darío: no hay tal; tanto Octavio(folio 5) como Fátima(folio 9) dan una serie de señas identificativas del Daríodel que saben facilita cocaína, con especial referencia al pueblo donde vive, a su aspecto fisico, y a dos vehículos que le han visto usar, que coinciden con este acusado (folios 36, 40 y 43) y que no consta coincidan con ninguna de las otras personas del mismo nombre que él cita, que no consta tampoco fueran asiduas del bar "El Portalín" de Navia, a donde le fueron a buscar aquéllas testigos para comprar cocaína y del que, curiosa coincidencia, es cotitular el también acusado Carlos María, apodado "Nota".

   Por todo lo cual, queda cancelada la posibilidad de error apreciativo y, consecuentemente, el Motivo se desestima.

   - DECIMO - Sustentado en el art. 849-1º de la L.E.Cr., el Recurso contiene un séptimo Motivo en el que se denuncia infracción, por aplicación indebida del art. 344 inciso primero del C.Penal.

   Debe señalarse, en primer lugar, que, dado el cauce elegido, no cabe cuestionar el relato fáctico de la combatida, por lo que -ante el argumento del recurso de que no hay prueba ni siquiera indiciaria de la existencia de la droga, lo que significa la ausencia del presupuesto objetivo del tipo- hay que acudir a la tesis histórica, uno de cuyos fragmentos afirma que el acusado "se dedicó de forma repetida a distribuir a terceras personas pajitas de cocaína", lo que significa una constatación indiscutible de la naturaleza de la sustancia repartida. Si, como es obvio, la cocaína es sustancia estupefaciente, aún cuando sea tan concisa su referencia, resulta innegable la posibilidad de aplicar el precepto sustantivo que se dice infringido.

   El Motivo, por tanto, se rechaza.

   - UNDECIMO - La misma vía procesal encauza el noveno y último Motivo del Recurso instrumentado para denunciar inaplicación de los arts. 1 y 61 del C.Penal.

   Frente a los 4 años de prisión menor que la Sala de Instancia impone al recurrente activando la previsión del nº 4 del art. 61 del Texto Legal Punitivo, aquél alega desproporción penológica dado que no consta la cantidad de droga transporta, su pureza ni el número de veces que lo hizo, lo que -en aplicación del Principio "in dubio pro reo"- propicia la rebaja de la pena al grado minimo del medio, es decir 2 años, 4 meses y 1 día de Prisión Menor, de acuerdo con lo previsto en el art. 344 del C.Penal.

   El supuesto de discrecionalidad máxima de que goza el Juzgador "a quo" en el caso examinado a la hora de aplicar la pena, permite usar libremente las facultadas que competen al órgano jurisdiccional en tal materia, no estando pues, sometido a control casacional dicho ejercicio de acuerdo con los terminos del mencionado art. 61-7º. No obstante ello y cumpliendo las exigencias impuestas por los arts. 9-3, 24-1º y 120-3º de la C.E. en correspondencia con los arts. 142-4 y 741-2 de la L.E.Cr. y art. 247 y 248 de la L.O.P.J., el Tribunal Provincial ha configurado expresamente las razones explicativas de la fijación penológica cuestionada, atendiendo a criterios razonables de proporcionalidad en relación con las circunstancias personales (no consumidor de drogas) del condenado y a las fácticas de reiteración en la conducta, por lo que el Motivo carece de justificación y procede su rechazo.III.

QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR A LOS RECURSOS DE CASACION por Infracción de Ley y Quebrantamiento de forma interpuestos por Hugo, Carlos Maríay Darío, contra Sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Oviedo, Sección Tercera, de fecha diecinueve de diciembre de mil novecientos noventa y cuatro, en causa seguida contra los mismos por Delito Contra la Salud Pública. Condenamos a dichos recurrentes al pago de las costas causadas en el presente recurso.

Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa que en su día nos remitió, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos .

PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Roberto García- Calvo y Montiel , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.