STS 296/2005, 7 de Marzo de 2005

PonenteMIGUEL COLMENERO MENENDEZ DE LUARCA
ECLIES:TS:2005:1386
Número de Recurso2739/2002
ProcedimientoPENAL - APELACION PROCEDIMIENTO ABREVIADO
Número de Resolución296/2005
Fecha de Resolución 7 de Marzo de 2005
EmisorTribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a siete de Marzo de dos mil cinco.

En el recurso de Casación por infracción de Precepto Constitucional y de Ley, que ante Nos pende, interpuesto por Juan Luis, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Almería (Sección Segunda), con fecha cuatro de Julio de dos mil dos, en causa seguida contra el mismo y Fátima por Delito contra la salud pública, los Excmos. Sres. componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para Votación y Fallo bajo la Presidencia del primero de los citados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Miguel Colmenero Menéndez de Luarca, siendo parte recurrente el acusado Juan Luis representado por el Procurador Don Santiago Tesorero Díaz.

ANTECEDENTES

Primero

El Juzgado de Instrucción número tres de los de El Ejido, incoó Procedimiento Abreviado con el número 55/2.001 contra Juan Luis y Fátima, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Almería (Sección Segunda, rollo 29/2.001) que, con fecha cuatro de Julio de dos mil dos, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

"ÚNICO.- Probado y así se declara que: los acusados Juan Luis y Fátima, ambos mayores de edad y sin antecedentes penales, sobre las 0,15 horas del día 28 de febrero de 2001, cuando circulaban por la Carretera de la Mojonera a bordo de un turismo, marca Wolkwagen matrícula OT-....-N, fueron parados por una pareja de la Guardia Civil, por llevar un faro fundido. Al observan los Agentes actuantes gran nerviosismo en los ocupantes del mismo procedieron a cachear superficialmente a Juan Luis, el que llevaba oculto en sus calzoncillos varios envoltorios conteniendo sustancia, que tras ser analizada resultó ser: Cocaína con un peso neto de 7,25 gramos y Heroína con un peso de 4 gramos.- Así mismo la acusada Fátima entregó a los agentes 15 pastillas de éxtasis con un peso de 4,23 gramos.- El estupefaciente intervenido podría alcanzar un valor en el mercado ilícito de 147.353 pesetas." (sic)

Segundo

La Audiencia de instancia en la citada sentencia, dictó la siguiente Parte Dispositiva:

"FALLAMOS.- QUE DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a los acusados Juan Luis Y Fátima, mayores de edad y sin antecedentes penales, como autores de un delito ya definido Contra la Salud Pública a la pena de TRES AÑOS DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, a la MULTA por importe de 885,61 euros, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago por 20 días y al pago de las costas procesales por mitades e iguales partes." (sic)

Tercero

Notificada la resolución a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de Precepto Constitucional y de Ley, por las representaciones de Juan Luis y Fátima, que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso de Juan Luis. En cuanto a la recurrente Fátima se dictó auto de fecha catorce de Noviembre de dos mil tres teniéndole por desistida.

Cuarto

El recurso interpuesto por la representación del recurrente Juan Luis se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

  1. - Se interpone al amparo del artículo 5.4º y de la Ley Orgánica del Poder Judicial por infracción del artículo 24 de la Constitución Española, del derecho a la tutela judicial efectiva y al artículo 11 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

  2. - Por infracción de Ley del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal al entender infringido el artículo 368 del Código Penal.

  3. - Infracción de Ley del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal al entender que se ha producido error en la apreciación de la prueba.

Quinto

Instruido el Ministerio Fiscal, lo impugnó; quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

Sexto

Hecho el señalamiento para Fallo, se celebró la votación prevenida el día veintiocho de Febrero de dos mil cinco.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

El recurrente ha sido condenado como autor de un delito contra la salud pública por tráfico de drogas que causan grave daño a la salud a la pena de tres años de prisión y multa. Por los mismos hechos y a la misma pena, fue condenada también Fátima, que desistió del recurso inicialmente interpuesto.

En el primer motivo del recurso denuncia la infracción de preceptos constitucionales, concretamente del artículo 24 de la Constitución, pues entiende que se ha producido indefensión, ya que en la sentencia se tiene en cuenta una prueba pericial desconocida por las partes, pues se aportó al Rollo con posterioridad a los escritos de acusación y defensa, sin que se diera traslado a las partes. En el desarrollo del motivo afirma que no se ha probado que las sustancias fueran estupefacientes, ya que no se ha citado a ningún perito para el acto del juicio y no se ha propuesto otra prueba que la documental, a la que no se ha dado lectura. Solamente mediante la fórmula "por reproducida" se ha incorporado el resultado provisional propuesto por el Ministerio Fiscal como documental.

En el motivo segundo alega vulneración de la presunción de inocencia, ya que no se ha acreditado la existencia de sustancia estupefaciente. Insiste en su alegación de que no se ha practicado prueba alguna, salvo la documental a través de la fórmula "por reproducida", sin lectura en el acto del juicio oral y que además se refiere solamente a un resultado provisional.

La presunción de inocencia implica que toda persona debe ser considerada inocente mientras no se demuestre su culpabilidad con arreglo a la ley. Esta demostración debe abarcar los elementos del tipo objetivo, y también aquellos otros que sirvan de base para la realizar la inferencia que permite afirmar la existencia del tipo subjetivo.

Las pruebas que el Tribunal puede tener en cuenta son las practicadas en el juicio oral, salvo los casos de pruebas preconstituidas o anticipadas. Esto no quiere decir que no tengan ningún valor las diligencias sumariales, pero para que puedan ser utilizadas como prueba es preciso que no puedan ser reproducidas en el acto del plenario, que hayan sido practicadas en la fase de instrucción de forma inobjetable y que sean introducidas en el juicio oral en condiciones de que las partes las puedan someter a contradicción.

Por otra parte, la iniciativa de la prueba corresponde a la acusación, salvo las excepciones derivadas de la correcta aplicación del artículo 729 de la LECrim. Cuando se trata de delitos contra la salud pública por tráfico de drogas, es preciso acreditar que el objeto de la acción es una de las sustancias prohibidas.

En el caso actual, los hechos consistían en la ocupación de varias sustancias diferentes, en pequeña cantidad, en poder de ambos acusados. En las actuaciones sumariales consta la ocupación de las sustancias y las manifestaciones de los agentes actuantes acerca de que aquellas pudieran ser cocaína, heroína, hachís y éxtasis. Al folio 76 consta una copia del acta de la aprehensión en la que se hace una mención a la presunta identificación de las referidas sustancias, empleando esos mismos términos.

El Ministerio Fiscal, única acusación, propuso como prueba la declaración de los acusados, la testifical de los agentes intervinientes y documental de varios folios de la causa, entre los cuales solamente el atestado y el acta de aprehensión del folio 76 hacían alguna referencia a la naturaleza de las sustancias intervenidas.

En el juicio oral, el recurrente negó llevar en su poder droga alguna. La acusada reconoció llevar las pastillas, negando relación con lo demás. Los agentes ratificaron el atestado. Y la prueba documental se dio por reproducida.

Por lo tanto, en rigor, en el juicio oral no se practicó ninguna prueba que pueda considerarse suficientemente terminante acerca de la naturaleza de las sustancias intervenidas a los acusados, pues en el atestado solamente se dice que "pudiera tratarse" de cocaína, heroína, hachís y éxtasis y en el acta de aprehensión solo se hace mención a una presunta identificación.

La auténtica prueba, esto es, el resultado del análisis pericial realizado sobre dichas sustancias, con independencia de las reglas que habrían de ser observadas para su correcta incorporación al juicio oral, figura al folio 11 del Rollo de Sala, pero no consta que fuera comunicado a las partes ni tampoco, y esto es lo verdaderamente trascendente, consta de forma alguna que se incorporara al juicio oral en condiciones de contradicción, pues no fue propuesto por la acusación, ni tampoco por la defensa, ni tampoco el Tribunal hizo uso de las previsiones del artículo 729 de la LECrim, lo que, en todo caso, hubiera dado lugar a otras cuestiones que no es preciso analizar aquí.

Por otro lado, los acusados no han realizado ninguna afirmación terminante acerca de la naturaleza de lo que poseían que pudiera ser examinada y utilizada como prueba de cargo suficientemente acreditativa de este dato.

Así pues, no podemos afirmar que haya quedado debidamente acreditado, según las reglas a aplicar en el proceso penal, que las sustancias ocupadas en poder de los acusados fueran las que se dicen en los hechos probados de la sentencia, lo que determina la estimación de los dos motivos y la absolución del recurrente, que asimismo aprovechará a la otra acusada conforme al artículo 903 de la LECrim, por lo que en segunda sentencia se acordará asimismo su absolución por estos hechos.

Ambos motivos se estiman.

III.

FALLO

Que debemos DECLARAR y DECLARAMOS HABER LUGAR al recurso de Casación por infracción de Precepto Constitucional y de Ley, interpuesto por la representación de Juan Luis contra Sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Almería (Sección Segunda), con fecha cuatro de Julio de dos mil dos, en causa seguida contra el mismo y Fátima por Delito contra la salud pública, casando la Sentencia de la Audiencia Provincial y procediendo a dictar segunda sentencia conforme a Derecho. Con declaración de oficio de las costas procesales.

Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa que en su día remitió interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Andrés Martínez Arrieta Perfecto Andrés Ibáñez Miguel Colmenero Menéndez de Luarca

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a siete de Marzo de dos mil cinco.

El Juzgado de Instrucción número tres de los de El Ejido incoó Procedimiento Abreviado número 55/2.001 por un delito contra la salud pública contra Juan Luis, nacido en Vich (Barcelona), el día 31 de enero de 1.976, hijo de José y de María, provisto de DNI número NUM000, con domicilio en C/ DIRECCION000, NUM001 y NUM002 de Roquetas de Mar, sin antecedentes penales y contra Fátima, nacida en Molvizar (Granada), el día 10 de Septiembre de 1.980, hija de Francisco y de Maria, provista de DNI número NUM003, con domicilio en C/ DIRECCION001, NUM004 de Molvizar (Granada) y sin antecedentes penales y una vez concluso lo remitió a la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Almería que con fecha cuatro de Julio de dos mil dos dictó Sentencia condenándoles como autores responsables de un delito contra la salud pública a la pena de tres años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, a la MULTA por importe de 885,61 euros, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago por 20 días y al pago de las costas procesales por mitades e iguales partes. Sentencia que fue recurrida en casación ante esta Sala Segunda del Tribunal Supremo por la representación legal del acusado Juan Luis y que ha sido CASADA Y ANULADA, por lo que los Excmos. Sres. Magistrados anotados al margen, bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Miguel Colmenero Menéndez de Luarca, proceden a dictar esta Segunda Sentencia con arreglo a los siguientes:

Único.- Los de la sentencia de instancia, hasta donde dice "conteniendo sustancia", suprimiéndose todo lo restante hasta el final, que se sustituye por: "cuya naturaleza no ha podido ser acreditada suficientemente. Asimismo, la acusada Mª Dionisia entregó a los agentes 15 pastillas cuya naturaleza no se ha acreditado".

UNICO.- Por las razones expuestas en nuestra sentencia de casación, procede acordar la absolución de ambos acusados por del delito contra la salud pública.

Que DEBEMOS ABSOLVER Y ABSOLVEMOS a los acusados Juan Luis y Fátima del delito contra la salud pública del que venían acusados, dejando sin efecto cuantas medidas cautelares se hayan acordado contra los mismos.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Andrés Martínez Arrieta Perfecto Andrés Ibáñez Miguel Colmenero Menéndez de Luarca

PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Miguel Colmenero Menéndez de Luarca, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

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