STS, 18 de Marzo de 1996
| Ponente | D. CANDIDO CONDE-PUMPIDO TOURON |
| Número de Recurso | 1039/1995 |
| Procedimiento | Recurso de casación por infracción de Ley |
| Fecha de Resolución | 18 de Marzo de 1996 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
En la Villa de Madrid, a dieciocho de Marzo de mil novecientos noventa y seis.
En el recurso de Casación que ante Nos pende, por INFRACCION DE LEY Y QUEBRANTAMIENTO DE FORMA interpuesto por Armando, contra Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid que le condenó como autor de un delito contra la SALUD PUBLICA, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituído para la votación y Fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo.Sr.Don Cándido Conde-Pumpido Tourón, siendo parte el Ministerio Fiscal y estando el recurrente representado por el Procurador Román Quijano.I. ANTECEDENTES
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- El Juzgado de Instrucción nº 33 de Madrid, instruyó Procedimiento Abreviado con el número 822/94 contra Armandoy, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de dicha Capital, que con fecha 3 de febrero de 1.995, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:
"Sobre las 19.30 horas del día 5 de febrero de 1.994, el acusado Armando, mayor de edad y sin antecedentes penales, en la calle Barbieri de esta capital vendió a una persona una bolsita conteniendo 65,4 miligramos de heroína recibiendo a cambio 2.000 pesetas; fue detenido por un funcionario de policía que pudo ver el intercambio, ocupando al acusado en la mano el dinero y a la otra persona la bolsita conteniendo la sustancia estupefaciente".
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- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
FALLAMOS: Que debemos CONDENAR y CONDENAMOS al acusado Armandocomo autor responsable en concepto de autor de un delito CONTRA LA SALUD PUBLICA, sin que concurran circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de DOS AÑOS, CUATRO MESES Y UN DIA DE PRISION MENOR con suspensión de todo cargo publico y derecho de sufragio durante el mismo tiempo y multa de 1.000.000 pesetas, con arresto sustitutorio caso de impago de 20 días, y al pago de las costas procesales. Se decreta el comiso de la sustancia estupefaciente intervenida. Para el cumplimiento de la pena se le abona todo el tiempo que ha estado en prisión provisional por esta causa. Y aprobamos el auto de insolvencia consultado por el instructor. Contra esta resolución cabe recurso de casación ante el Tribunal Supremo por término de 5 días a partir de la última notificación.
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-Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de Casación por INFRACCION DE LEY Y QUEBRANTAMIENTO DE FORMA por el recurrente Armandoque se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
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- La representación de Armando, basó su recurso de Casación en los siguientes motivos:
Por Quebrantamiento de forma, fundado en el art. 850.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.
Por Infracción de precepto constitucional, fundado en el número cuarto del art. 5 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.
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- Instruído el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.
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- Hecho el oportuno señalamiento se celebró la votación prevenida el día 7 de marzo de 1.996.
La Sentencia impugnada condena al recurrente como autor de un delito contra la salud pública a la pena de dos años cuatro meses y un día de prisión menor y multa de un millón de pesetas. El recurso interpuesto se fundamenta en dos motivos: Quebrantamiento de forma, por denegación de una diligencia de prueba y vulneración del principio de presunción constitucional de inocencia.
El primer motivo del recurso se articula al amparo de lo prevenido en el número 1º del art. 850 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal "cuando se haya denegado alguna diligencia de prueba que propuesta en tiempo y forma por las partes se considere pertinente". Este precepto ha encontrado un nuevo y más profundo sentido interpretativo al contemplarse desde la perspectiva de las garantías fundamentales del derecho a un juicio justo consagradas en nuestra Constitución (art. 24.2 derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes para su defensa), y en los textos internacionales suscritos por España e incorporados a nuestro ordenamiento jurídico por vía de ratificación: art. 6.3 d) del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales de 4 de noviembre de 1.950 y 14.3 e) del Pacto de Derechos civiles y Políticos de 19 de diciembre de 1.966. Conforme a estas normas entre las garantías esenciales de un juicio justo toda persona acusada de un hecho delictivo tiene derecho a valerse de toda clase de pruebas de descargo y a contradecir las de cargo, por lo que el motivo de casación contemplado en el nº 1º del art. 850 de la L.E.Criminal adquiere una destacada relevancia como medio de asegurar el respeto a estas garantías esenciales con rango constitucional.
La doctrina jurisprudencia ha comprendido dentro de este motivo, tanto los supuestos de inadmisión de un medio probatorio, como los de denegación de la suspensión del juicio ante la falta de práctica de la prueba anteriormente admitida (sentencias, entre otras, de 10 de abril de 1.989, 16 de julio de 1.990, 10 de diciembre de 1.992 y 21 de marzo de 1.995) que es el supuesto que concurre en el caso actual. Para la estimación del motivo una reiterada jurisprudencia exige, en primer lugar, el cumplimiento de cuatro requisitos formales: 1º, que la diligencia probatoria que no haya podido celebrarse por la denegación de la suspensión del juicio hubiese sido solicitada por la parte recurrente en tiempo y forma, lo que en el caso de tratarse de testigos -como sucede en el supuesto actual- debe concretarse en su proposición "nominatim" en el escrito de calificación provisional, con designación de los apellidos y circunstancias personales: 2º), que tal prueba hubiese sido declarada pertinente por el Tribunal y en consecuencia programada procesalmente; 3º) que ante la decisión de no suspensión se hubiese dejado constancia formal de la protesta, en momento procesal oportuno, con el adecuado reflejo en el acta; 4º) que tratándose de testigos, la parte recurrente haya solicitado la consignación, siquiera sea de modo sucinto, de los extremos del interrogatorio que se proponía formular al testigo inasistente, con el fin de poder valorar la relevancia de su testimonio (Sentencias del Tribunal Constitucional 116/83, de 7 de diciembre y 51/1.990 de 26 de marzo, y de esta Sala Segunda del Tribunal Supremo de 25 de octubre de 1.983, 13 de mayo de 1.986, 5 de marzo de 1.987, 29 de febrero de 1.988, 18 de febrero y 17 de octubre de 1.989, 31 de octubre de 1.990, 18 de octubre, 20 de noviembre y 28 de diciembre de 1.991, 16 de octubre y 14 de noviembre de 1.992, entre otras).
La doctrina jurisprudencial exige, además de los requisitos formales, unos requisitos de fondo necesarios para que prospere este motivo de recurso, que podemos concretar en que la prueba denegada (y a ello equivale la denegación de la suspensión del juicio oral ante la inasistencia de uno o varios testigos): 1º) sea necesaria, en el doble sentido de su relevancia y su no redundancia, 2º) sea posible, en el sentido de que deben agotarse razonablemente las posibilidades de traer al testigo a presencia del Tribunal y 3º) su falta de realización ocasione indefensión a la parte que formuló el recurso y propuso como propia la prueba. En la práctica, como señala la Sentencia de esta Sala de 29 de enero de 1.993 "habrá que evaluar cada caso teniendo en cuenta el resto del material probatorio de que se dispuso y la incidencia que la prueba denegada tuviese en la formación de la convicción del órgano decisor para configurar la resolución definitiva del proceso".
Como primer requisito de fondo, por tanto, es preciso que la prueba cuya práctica se ha denegado, no sólo fuese pertinente sino necesaria. La pertinencia se mueve en el ámbito de la admisibilidad, como facultad del Tribunal para determinar inicialmente la prueba que genéricamente es pertinente por admisible (S.T.S. 17 de enero de 1.991). La necesidad de su ejecución se desenvuelve en el terreno de la práctica, de manera que medios probatorios inicialmente admitidos como pertinentes pueden lícitamente no realizarse, por muy diversas circunstancias, entre ellas la decisión del Tribunal de no suspender el juicio pese a la incomparecencia de algún testigo, adoptada al amparo de lo prevenido en el art. 746.3º de la L.E.Criminal. Decisión que se adopta por no "considerar necesaria la declaración de los mismos", bien por su irrelevancia (visto el estado del juicio el contenido de su testimonio no es relevante respecto a los hechos determinantes de la subsunción delictiva y circunstancias que afectan a la responsabilidad del acusado) -S.T.S. 21 de diciembre de 1.992- o bien por su redundancia (despúes de haberse desarrollado un amplio debate contradictorio el testimonio del testigo que no comparece resulta supérfluo e innecesario, ya que no aportaría nuevos datos que puedan ser sustanciales a la hora de formar la convicción de la Sala -S.T.S. 27 de febrero de 1.990). A este requisito de la necesidad ha hecho abundante referencia la jurisprudencia (S.T.C. 51/85 de 10 de abril y S.T.S. Sala 2ª de 28 de octubre de 1.988, 12 de abril de .1989, 8 de marzo de 1.990, 18 de febrero de 1.991 y 10 de diciembre de 1.992, entre otras), habiéndose cuidado de expresar claramente esta Sala que la facultad del Tribunal de decidir si considera o no la comparecencia de los testigos como necesaria a efectos de suspender el juicio conforme a lo prevenido en el art. 746.3º de la L.E.Criminal, es revisable en casación (S.T.S. de 27 de febrero de 1.990, entre otras).
En el caso actual no se cumplen ni los requisitos de forma ni los de fondo, necesarios para la estimación del motivo. En efecto en cuanto a los requisitos de forma se ha omitido por el recurrente la consignación de los extremos del interrogatorio que se proponía formular al testigo, con el fin de que se pudiese valorar la relevancia de su testimonio, ya que en el acta del juicio oral no se menciona -ni siquiera de modo sucinto- ninguna de las preguntas que habrían de formularse ni de los elementos que se intentaba demostrar a través del interrogatorio del testigo, que no hay que olvidar que era inicialmente un testigo de cargo, propuesto por el Ministerio Fiscal. Con ello se vulnera un requisito de forma requerido para que tanto el Tribunal de instancia como el de casación puedan valorar la pertinencia y necesidad de practicar la prueba (Sentencias de 13 de octubre de 1.986, 29 de junio de 1.987, 1 de julio y 16 de septiembre de 1.988, 17 y 20 de septiembre, 8, 11 y 28 de diciembre de 1.991 y 1 de marzo de 1.993, así como del Tribunal Constitucional 116/83, de 7 de diciembre, 51/90 de 26 de marzo, 218/91, de 15 de noviembre, 65/92 de 29 de abril, etc.), y si bien esta Sala ha admitido que pueda prescindirse de dicha consignación cuando pueden deducirse los elementos probatorios favorables que se pretenden obtener del interrogatorio del contenido de anteriores manifestaciones del testigo en el atestado o en las diligencias sumariales, ello no cabe en el caso actual pues se trata de una persona que nunca declaró.
En cuanto a los requisitos de fondo cabe apreciar que la decisión de la Sala sentenciadora al estimar que la incomparecencia del testigo no imponía la suspensión por no ser necesario su testimonio, adoptada al amparo de lo prevenido en el art. 746.3º de la L.E.Criminal y para evitar innecesarias dilaciones, fue una decisión razonable por la redundancia del testimonio, ya que la decisión se adopta despúes de haberse desarrollado un amplio debate contradictorio, contando en el acto del juicio oral con el testimonio de un testigo directo y fiable, respecto de un hecho flagrante como fue la entrega de una bolsa de heroína y recepción a cambio de una cantidad de dinero, acción realizada ante la percepción visual y directa de un agente de la policía judicial que intervino inmediatamente y ocupó la droga y el dinero, habiendo declarado dicho agente en el acto del juicio oral. El motivo, por todo ello, debe ser desestimado, reafirmando la doctrina de que el derecho a la prueba no es absoluto, como también debe serlo el segundo motivo de recurso que invoca la presunción constitucional de inocencia pues, como se ha dicho, consta la declaración en el juicio oral de un testigo directo, cuyo testimonio es hábil para desvirtuar la referida presunción.III.
Que debemos declarar y declaramos NO HABER LUGAR al recurso de Casación interpuesto por Armando, contra Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, de fecha 3 de febrero de 1.995, con imposición de las costas a dicho recurrente. Notifíquese esta resolución al recurrente, Ministerio Fiscal y Audiencia Provincial arriba indicada, a los fines legales oportunos, devolviéndose a esta última, los autos que en su día remitió, interesando acuse de recibo.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos .
PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Cándido Conde- Pumpido Tourón , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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