STS 480/2008, 17 de Julio de 2008

Planteamiento.- La sentencia recurrida fue absolutoria por haberse estimado que el auto inicial de 22.4.2005 por el que se acordó la intervención, escucha y grabación de diversos teléfonos (diecisiete), que se decía utilizaban siete personas con referencia a hechos relativos a tráfico de sustancias estupefacientes, había sido dictado sin la motivación requerida al efecto; lo que, por aplicación del art. 11.1 LOPJ, determinó no solo la prohibición de valorar como prueba lo averiguado a través de tales escuchas telefónicas, sino también aquellas otras (pruebas) derivadas de estas (las escuchas), con el referido pronunciamiento absolutorio.

Por medio de esas intervenciones telefónicas se conoció el viaje de tres de los cuatro procesados a Alicante de donde regresaban en dos vehículos diferentes, uno ocupado por Carlos Antonio y Alonso, y otro, el que traía la heroína (16.686,3 gramos de una pureza del 45'8%) que conducía su propietario Guillermo. Esto según los hechos narrados por el Ministerio Fiscal en su escrito de calificación.

Frente a dicha absolución ahora recurre en casación el Ministerio Fiscal por dos motivos.

1. En el motivo 1º, al amparo del art. 852 LECr, se alega infracción de precepto constitucional, en concreto del art. 24 CE en sus apartados relativos al derecho a la tutela judicial y al derecho a un proceso con todas las garantías, en relación con el derecho al secreto de las comunicaciones telefónicas del art. 18.3 de la misma ley fundamental. Se dice que, más en concreto, se vulneró el derecho a que sean valorados los elementos de prueba válidamente introducidos en el proceso; por entender la parte recurrente que debió considerarse válido el mencionado auto de 22.4.2002 integrado por lo que se hizo constar en el oficio policial que le sirvió de causa, fechado el día 11 de tal mes y año.

2. Para la constitucionalidad de una intervención telefónica es necesario que concurran los requisitos siguientes:

   1. Que la posibilidad de limitación del derecho fundamental al secreto de las comunicaciones por el uso concreto de este medio se encuentre legalmente prevista.

   2. Que tal medida se adopte por un órgano judicial en el seno del correspondiente proceso.

   3. Que exista proporcionalidad en el sentido de que una injerencia, tan particularmente relevante en un derecho fundamental de la persona de orden sustantivo, se encuentre justificada por la gravedad del hecho delictivo que se está persiguiendo o se pretende perseguir.

   4. Que sea idónea, es decir, adecuada por su naturaleza para averiguar datos relativos a esa persecución.

   5. Que sea necesaria en grado extremo, es decir, imprescindible, porque tales datos no puedan obtenerse con otros medios de investigación menos lesivos para los derechos de la persona.

   6. Que respecto de la existencia de esa conducta delictiva grave haya indicios en un doble sentido: a) indicios sobre la realidad de ese delito; b) indicios sobre la participación en esa infracción de una persona que se sirve para su actuación delictiva de ese concreto teléfono a intervenir.

   7. La resolución judicial ha de ser motivada como todos los autos y sentencias, pero, al existir injerencia en un derecho fundamental sustantivo, ello ha de exigirse de forma particularmente relevante.

   8. Tal resolución ha de ser concreta ante la necesidad de que en su cumplimiento tienen que intervenir órganos exteriores de auxilio, como lo ha de ser en estos casos la policía judicial en colaboración con la empresa que gestione la explotación comercial del aparato a intervenir. En el auto han de expresarse el tiempo que ha de durar esta medida que no podrá exceder de tres meses prorrogables, según nuestra ley procesal (art. 579.3), la forma en que la policía ha de comunicar al juzgado la marcha de las investigaciones, el tiempo de tales comunicaciones, etc., todo lo necesario para que la autoridad judicial pueda controlar la actuación de tales colaboradores externos.

   Con el cese de la medida de intervención telefónica queda agotada la posibilidad de que se produzcan irregularidades de contenido constitucional en relación con este derecho fundamental de carácter sustantivo del art. 18.3 CE. La aportación al proceso de las grabaciones efectuadas, la transcripción de estas, su lectura o la audición en la instrucción o en el juicio oral, etc. sólo afectan a la legalidad ordinaria, la que regula la práctica de las correspondientes diligencias y pruebas y consiguientemente al derecho fundamental de presunción de inocencia de orden procesal reconocido en el art. 24.2 de tal ley básica.

   Hay que añadir aquí que a estas autorizaciones judiciales para intervenciones telefónicas ha de aplicarse la doctrina reiterada de esta sala (Ss. 11.10.94 -recurso 718 de 1993-, 4-10-94 -recurso 545 de 1994-, 26.1.96 -recurso 753 de 1995 y la nº 1838/2002 de 17.12, entre otras muchas) y del T.C. (Ss. 123/1997 -fundamento de derecho 5-, 200/1997 -fundamento de derecho 4-, 49/1999 - fundamento de derecho 10-, 166/1999 -fundamento de derecho 8-, y 171/1999 -fundamento de derecho 6-), por la que venimos considerando que, cuando hay una solicitud de la policía para autorización judicial, fundada en datos concretos y objetivos en los que se apoya para afirmar la existencia de un hecho delictivo y de que hay persona o personas que usan los teléfonos a intervenir al servicio de sus propósitos criminales, el auto correspondiente del juzgado puede considerarse suficientemente motivado por la remisión expresa o tácita que se hace a tal solicitud policial. Se considera a estos efectos como integrada la resolución judicial por esos datos proporcionados en el escrito de solicitud a los efectos de servir como motivación fáctica respecto de la autorización concedida.

3. Ahora hemos de referirnos en particular al citado requisito 6º, ya que su falta es la que determinó el pronunciamiento absolutorio aquí recurrido.

   Como viene diciendo reiteradamente esta sala, y también el Tribunal Constitucional, para que sea legítima una autorización judicial para la intervención de un teléfono -también para cualquier otra que constituya una limitación de un derecho fundamental (registro domiciliario, detención de correspondencia, registros corporales, etc.)-, es necesario que aparezcan expresados en la petición policial correspondiente o en las actuaciones practicadas con anterioridad unos hechos concretos fundados en datos objetivos de los que pudiera inferirse razonablemente la realidad del delito de que se trate y la participación de la persona a la que se está investigando. Tiene que haber, al menos, una actuación policial previa que haya revelado algunas circunstancias de hecho que pudieran fundar la sospecha o indicios de que efectivamente se está cometiendo un delito importante en el cual alguna intervención tiene la persona cuya conversación telefónica se necesita conocer. No es necesario manifestar en el oficio de solicitud de la medida qué actuaciones concretas fueron éstas, aunque con frecuencia sea su expresión lo que mejor permite valorar la suficiencia de esos datos. Basta con que tal oficio exprese esos datos concretos, esas relaciones del investigado con otras personas asimismo sospechosas, esos contactos con lugares donde, por ejemplo, se trafica con drogas, viajes a sitios donde a la droga se produce o se adquiere con facilidad, etc.

   Lo mismo que ocurre con la prueba de indicios, ordinariamente será necesaria una pluralidad de datos de esta clase para que el juez pueda tener conocimiento suficiente en que fundar la medida de intervención telefónica. A veces, por su relevante significado, o por la inmediatez de la operación concreta que se espera abortar, puede bastar la aportación de uno solo de estos datos.

   En todo caso, y esto es lo que aquí nos interesa resaltar, ha de existir una concreción en las afirmaciones policiales sobre lo ocurrido. En modo alguno pueden ser suficiente el uso de expresiones genéricas.

   Para que el juez pueda ordenar las escuchas telefónicas es necesario "que existan indicios de responsabilidad criminal", así como indicios de que de esas comunicaciones se sirve, para su actuación delictiva, la persona que utiliza el teléfono correspondiente, como exige el art. 579.3 LECr.

   Según su específica utilidad procesal, es decir, según para qué se necesitan en el desarrollo del procedimiento, la palabra indicios, que significa siempre la existencia de datos concretos reveladores de un hecho importante para las actuaciones judiciales, exige una mayor o menor intensidad en cuanto a su acreditación según la finalidad con que se utilizan.

   La máxima intensidad ha de existir cuando esos indicios sirven como medio de prueba de cargo (prueba de indicios). En estos casos han de estar realmente acreditados y han de tener tal fuerza probatoria que, partiendo de ellos, pueda afirmarse, sin duda razonable alguna, la concurrencia del hecho debatido (art. 386 LEC ).

   En otras ocasiones, sin que haya una verdadera prueba, han de constar en las actuaciones procesales algunas diligencias a partir de las cuales pueda decirse que hay probabilidad de delito y de que una determinada persona es responsable del mismo. Así nuestra LECr exige indicios para procesar (art. 384 ) o para acordar la prisión provisional (art. 503 ) o medidas de aseguramiento para las posibles responsabilidades pecuniarias (art. 589 ).

   Por último, hay casos en los que ni siquiera es necesario que se haya practicado diligencia judicial alguna como acreditación de hechos concretos. Bastan al respecto actuaciones reveladoras de determinados hechos a partir de los cuales pueda realizarse la afirmación de una probabilidad con ese mismo doble contenido: existencia del delito y participación en el mismo de una persona concreta. En estos casos los indicios sólo sirven como base donde apoyar unas sospechas policiales al respecto, que se comunican al juez para que este ordene una medida de investigación, la intervención de algún medio de comunicación (postal, telegráfica, telefónica, etc.), un registro corporal, un registro domiciliario, etc. Por lo que respecta al procedimiento judicial es frecuente que este es inicie con la petición policial de autorización judicial. Si es así, no hay que aportar al procedimiento los medios de investigación utilizados por la policía para llegar a conocer los datos concretos reveladores de ese delito y de esa participación. Basta simplemente con que se comuniquen al juzgado con la debida concreción.

   Véanse las sentencias de esta sala 200/2003 de 15 de febrero y 1492/2004 de 19 de diciembre, entre otras.

4. Veamos ahora cómo se desarrolló en este punto el presente procedimiento.

   1. Comenzaron estas actuaciones con un oficio del Comisario Jefe de la Brigada Central de Estupefacientes (folios 4 a 10), dirigido al Juzgado Central de Instrucción en funciones de guardia de la Audiencia Nacional, de la referida fecha 11.4.2005 por el que se solicitaba autorización judicial para la intervención de un total de 17 teléfonos de los que se decía se valían 7 personas en sus actividades delictivas relativas a tráfico de sustancias estupefacientes.

   2. El Juzgado de Instrucción Central nº 1, a quien correspondió resolver al respecto por el oportuno reparto, dictó auto de 15.4.2005 en el que se acordó incoar diligencias previas y dar traslado al Ministerio Fiscal para que informara "sobre la proporcionalidad de la observación telefónica interesada" (folio 11).

   3. El Ministerio Fiscal emitió informe de 20.4.2005 favorable a la solicitud policial (f. 13).

   4. Dicho Juzgado de Instrucción dictó auto de 22.4.2005 accediendo a tal solicitud (f. 14 a 17 ).

5. Entendemos que la sentencia recurrida aplicó correctamente a este caso la mencionada doctrina:

   1. El citado auto de 22.4.2005 utiliza el mecanismo de motivación por remisión al oficio policial precedente, procedimiento válido al respecto, como acabamos de decir.

   2. La referida sentencia de la Audiencia Nacional en su fundamento de derecho 1º, tras una adecuada exposición doctrinal, hace una extensa referencia al mencionado oficio que, por lo que a nosotros interesa resaltar, sintetizamos diciendo:

   1. Que los datos, en base a los cuales la policía pidió autorización para tales intervenciones telefónicas, nada dicen respecto de que las siete personas usuarias de los aparatos a intervenir estuvieran perpetrando o tuvieran el propósito de realizar de manera más o menos inmediata un delito contra la salud pública. El referido oficio nos habla de conductas de tiempo atrás de diversos sujetos, algunos de los referidos siete y otros diferentes, relacionadas esas conductas con el tráfico de drogas. También nos habla de determinados contactos entre esas siete personas; pero, repetimos, sin la referida concreción.

      Si se concede una autorización judicial tan lesiva para un derecho fundamental como lo es la referida a la interceptación de conversaciones telefónicas, ha de ser siempre con el fin de investigar para averiguar si se comete una infracción penal grave y determinada. Y aquí ni siquiera se dice cuál habría de ser esta. Se habla de modo genérico de antecedentes, que, por sí solos, de nada sirven como fundamento para una solicitud policial de estas características. Y también de los mencionados contactos precisando lugares, momentos y personas, que asimismo nada dicen de una posible acción delictiva concreta que se encontrara ya iniciada o que fuera a iniciarse en fecha próxima, que es para lo que habría de investigarse. Tales antecedentes y contactos solo constituyen meras sospechas de que podrían estar esas personas preparando algo relativo a tráfico de drogas, en todo caso insuficientes para justificar esa autorización judicial, por carecer de datos objetivos que pudieran servir de respaldo al respecto. Ciertamente que los contactos con personas conocidas como dedicadas a estas actividades ilícitas pueden valer como indicios en este punto, pero nunca por sí solos o únicamente acompañadas de la afirmación de la realidad de otros comportamientos ilícitos de meses e incluso años atrás, que es lo que aquí ocurrió.

      Es decir, la solicitud policial no expresó indicios referidos a un hecho delictivo concreto.

   2. Y lo mismo hay que decir respecto de los otros indicios que tendrían que haberse expresado, conforme se deduce del art. 579.3 LECr, los relativos a la relación entre los teléfonos cuya intervención se pide y la persona o personas que se sirven de ellos para cometer o preparar los hechos delictivos. Nada se expresa sobre este extremo en la mencionada solicitud policial. Al respecto solo se dicen los números de los teléfonos y las personas a las que cada uno de esos teléfonos se atribuye. No se dice ni siquiera si son de su titularidad o de algún familiar o negocio o empresa suyos. Tendría que haberse especificado, respecto de cada aparato, el dato correspondiente. Ya es extraño que se pretenda una sola resolución judicial, para la orden de observación de tan elevado número de teléfonos (diecisiete). En estos casos hay un evidente peligro de autorizar escuchas sobre teléfonos que nada tuvieran que ver con ninguna de las personas implicadas en la actividad delictiva. El juez evidentemente ha de velar por que esto no se produzca y para ello ha de conocer esa conexión concreta de cada aparato con alguno de los implicados para poder autorizar de modo fundado tal intervención.

1. La última parte de este motivo 1º del recurso del Ministerio Fiscal (págs. 15 a 18) se dedica a impugnar lo que resuelve la sentencia recurrida en su fundamento de derecho 2º) a propósito de la posibilidad de que fuera considerada prueba causal y jurídicamente independiente, respecto de las escuchas telefónicas ilícitas, la declaración del procesado Guillermo, el que conducía el Renault-21 donde la heroína fue aprehendida, quien reconoció en el Juzgado y también en el juicio oral que llevaba droga en su vehículo, que la había proporcionado, dijo Guillermo, un marroquí, añadiendo que este le había propuesto "bajar hachís en coche desde Alicante a Getafe", habiendo actuado en la creencia de que se trataba de esta sustancia y no de heroína. La sentencia recurrida dijo no existir tal independencia y el Ministerio Fiscal pretende que sí la hubo.

2. Conforme a la doctrina del Tribunal Constitucional, para que unas determinadas actuaciones procesales, que se consideran nulas por violación de algún derecho fundamental, puedan producir la nulidad de algunas otras pruebas posteriores, no basta que entre aquéllas y estas haya una conexión natural o relación causal, es decir, que aquellas primeras hubieran servido de base para la posibilidad de realización de las posteriores.

   Para ese efecto de nulidad refleja es necesaria, además de esa conexión natural, otra conexión de orden jurídico que pueda servir de justificación para privar de valor a esas otras pruebas derivadas que, en sí mismas consideradas, han de reputarse válidas por haberse practicado con las garantías exigidas por la Constitución y las leyes procesales. Esta conexión de antijuricidad ha de resultar del examen del vicio que produjo la lesión constitucional -en este caso la insuficiencia de indicios y de motivación de la autorización judicial para la intervención telefónica en relación con el oficio policial que la precedió-, tanto desde una perspectiva interna como externa, es decir, teniendo en cuenta el hecho mismo de la violación, su importancia y características, así como las necesidades esenciales de tutela exigidas para la efectividad del derecho fundamental de que se trate (STC 81/1998, 49/1989 y 8/2000, entre otras ).

   Esta última STC (8/2000 ) hace unas concreciones muy útiles para el caso presente:

   1. - No cabe rehabilitar o subsanar una prueba declarada nula por vulneración de un derecho fundamental de orden sustantivo por medio de otras pruebas que tienen su fuente u origen en aquella primera actuación anulada. Así no cabe tener como acreditada la tenencia de la droga que fue hallada en un registro domiciliario considerado nulo por infracción del art. 18.2 CE por medio de la prueba documental consistente en el acta de ese registro domiciliario, ni por la testifical de los funcionarios que intervinieron en ese registro, ni por la testifical de otros particulares asistentes a la misma diligencia (fundamento de derecho 3º), pues todas estas pruebas derivadas (documental y testificales) tienen como fuente el hecho mismo del registro declarado nulo. El funcionario judicial que da fe de lo ocurrido y hallado en esa diligencia cuya acta levanta, así como esos otros testigos, han conocido aquello que se documenta, o aquello sobre lo que se declara, en la práctica de esa actuación reputada nula, no en otro acto diferente.

   2. - No ocurre esto con la declaración del propio acusado que reconoce ser el propietario de la droga, por ejemplo, o del coimputado que atribuye la propiedad a aquel otro, también acusado, que luego resulta condenado por esta prueba, porque las fuentes del conocimiento de ese hecho de la tenencia de la sustancia estupefaciente es ajena a la diligencia de registro donde fue hallada y que se declaró nula. Entiende el Tribunal Constitucional en la mencionada sentencia (8/2000, al final de ese fundamento de derecho 3º ) que estas declaraciones de los acusados han de considerarse jurídicamente independientes de aquella otra actuación declarada nula -el registro domiciliario donde la droga se encontró-, porque al realizar sus manifestaciones en calidad de tal acusado había sido informado de sus derechos -derecho a no declarar contra sí mismo y a no confesarse culpable- y se encontraba asistido de letrado, es decir, en condiciones tales que quedaba plenamente garantizada la libertad y espontaneidad en sus declaraciones. Véase el fundamento de derecho 14º de la STC 161/1999 que proclama la validez de estas declaraciones de los acusados, porque esta validez "no puede hacerse depender de los motivos internos del confesante, sino de las condiciones externas y objetivas de su obtención..." (STC 86/1995 ). Leemos en el fundamento de derecho 10º de esta STC 8/2000, con cita de la antes referida 161/1999, que "las declaraciones del imputado prestadas con todas las garantías son jurídicamente independientes del acto lesivo de la inviolabilidad domiciliaria".

   3. Finalmente esta misma sentencia 8/2000, también en el fundamento de derecho 10º, considera que la doctrina que acabamos de exponer es aplicable no sólo a las declaraciones prestadas en el acto del juicio oral, sino también a las realizadas ante el Juzgado de Instrucción, siempre que, por supuesto, se hayan realizado con respeto de esas garantías que la Constitución y las leyes procesales establecen.

3. Entendemos que en este punto tiene razón en principio el Ministerio Fiscal. Nos encontramos ante una confesión de Guillermo prestada en su declaración ante el Juzgado de Instrucción (folios 807, 810 y 811, del Tomo III) y en el plenario (págs. 11 a 13 del acta del juicio oral, de 24.9.2007), en ambos casos tras la debida información de sus derechos, con asistencia letrada y todas las garantías exigidas por la ley y la Constitución al respecto. Ello nos obliga a entender que no hubo conexión de antijuricidad entre aquella prueba ilícita y tales manifestaciones de confesión de Guillermo que ha de reputarse así como una prueba independiente.

   Sin embargo, no podemos estimar, ni siquiera en este punto concreto, este motivo 1º del recurso de la acusación pública que estamos examinando, ya que el efecto propio de la posible estimación habría de ser la declaración de validez de esa prueba de declaración-confesión de Guillermo y la devolución del procedimiento a la Audiencia Provincial de procedencia para que, sobre la base de tal validez, dictara nueva sentencia en la que volviera a examinar la prueba que pudiera existir contra dicho Guillermo con el consiguiente pronunciamiento acorde con esta nueva valoración probatoria.

   Pero tal devolución, que habría de ser la consecuencia de una nulidad de actuaciones, no es posible, simplemente porque nadie lo ha solicitado: lo impide lo dispuesto en el párrafo último del art. 240.2, según la redacción actual dada por LO 19/2003 de 23 de diciembre, que dice así:

   "En ningún caso podrá el juzgado o tribunal, con ocasión de un recurso, decretar de oficio una nulidad de las actuaciones que no haya sido solicitada en dicho recurso, salvo que apreciare falta de jurisdicción o de competencia objetiva o funcional o se hubiese producido violencia o intimidación que afectare a ese tribunal".

   Así pues, hay que desestimar este motivo 1º.

En el motivo 2º de este recurso del Ministerio Fiscal, por el cauce del art. 852 LECr, se alega infracción de ley por no haberse aplicado al caso los arts. 368, 369.2º y 6º y 370.2 CP conforme a la redacción que les dio la LO 15/2003.

Ha de rechazarse, porque aparece articulado como una consecuencia de la estimación del anterior, de modo que, rechazado aquel como acabamos de exponer, este otro ha de correr la misma suerte.

III.