STS 797/2007, 28 de Septiembre de 2007
| Ponente | CARLOS GRANADOS PEREZ |
| ECLI | ES:TS:2007:6647 |
| Número de Recurso | 10125/2007 |
| Procedimiento | PENAL |
| Número de Resolución | 797/2007 |
| Fecha de Resolución | 28 de Septiembre de 2007 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veintiocho de Septiembre de dos mil siete.
En el recurso de casación por infracción de preceptos constitucionales e infracción de Ley que ante Nos pende, interpuesto por Gustavo, contra sentencia dictada por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Lleida que le condenó por delito contra la salud pública, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la votación y fallo bajo la Presidencia y Ponencia del Excmo. Sr. D. Carlos Granados Pérez, siendo también parte el Ministerio Fiscal, y estando dicho recurrente representado por la Procurador Sra. Duret Argüello.
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- El Juzgado de Instrucción número 1 de Lleida instruyó Procedimiento Abreviado con el número 62/2006 y una vez concluso fue elevado a la Audiencia Provincial de dicha capital que, con fecha 22 de diciembre de 2006, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS: "Ha quedado probado, y así se declara por la Sala, que el acusado, Gustavo, mayor de edad y ejecutoriamente condenado por sentencia de este Tribunal de 26 de Febrero de 2001, por un delito contra la salud pública, a la pena de prisión de 3 años y 6 meses, sobre las 22:35 horas del día 13 de junio de 2006 se introdujo en el vehículo marca Renault, modelo Clío, con matrícula X-....-E, el cual se hallaba estacionado en la confluencia de las calles Príncipe de Viana y S. Ruf de Lleida, siendo conducido por Javier, a quien le entregó un envoltorio que contenía 0,45 gramos de heroína con una pureza del 18,5% (clorhidrato de heroína), a cambio de 15 euros.-Posteriormente, poco después de las 20:15 horas del día 20 de julio de 2006, el acusado se introdujo en el vehículo Hyundai, modelo Coupe, con matrícula .... PTJ, el cual se hallaba estacionado en la C/ Príncipe de Viana de Lleida, siendo conducido por Héctor, a quien le entregó un envoltorio que contenía 0,41 gramos de heroina con una pureza del 18,3% (clorhidrato de heroína), a cambio de 15 euros.- Al acusado le fue intervenida la suma de 80 euros".
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- La sentencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: "FALLAMOS: Condenamos a Gustavo como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública, de drogas que causan grave daño a la salud, a las penas de PRISION DE SEIS AÑOS Y TRES MESES y accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el mismo plazo y MULTA DE 90 EUROS, acordando el comiso del dinero y droga intervenidos, con destrucción de esta última, imponiendo las costas del procedimiento al condenado.- Para la extinción de las penas privativas de libertad, abonamos al condenado, en caso de proceder el cumplimiento efectivo de las mismas, al tiempo de hubiere estado privado provisionalmente de libertad por esta causa si no le hubiere sido computado en otra distinta.- Notifíquese a las partes la presente resolución, haciéndoles saber que la misma no es firme, al caber contra ella recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, a preparar ante esta Audiencia dentro de los cinco días siguientes a la última notificación, mediante escrito suscrito por abogado y procurador".
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- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de preceptos constitucionales e infracción de Ley, que se tuvo por anunciado, remiténdose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el rollo y formalizándose el recurso. 4.- El recurso interpuesto se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION: Primero.- En el primer motivo del recurso, formalizado al amparo del número 2º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal
, se invoca error en la apreciación de la prueba basado en documentos que obran en autos que demuestran la equivocación del juzgador sin resultar contradichos por otros elementos probatorios. Segundo.- En el segundo motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal
, se invoca infracción del artículo 368 del Código Penal. Tercero .- En el tercer motivo del recurso, formalizado al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se invoca vulneración del derecho de presunción de inocencia que proclama el artículo 24.2 de la Constitución. Cuarto.- En el cuarto motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se invoca infracción del artículo 4.3 del Código Penal .
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- Instruido el Ministerio Fiscal de recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento del fallo cuando por turno correspondiera.
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- Hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación prevenida el día 24 de septiembre de 2007.
En el primer motivo del recurso, formalizado al amparo del número 2º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se invoca error en la apreciación de la prueba basado en documentos que obran en autos que demuestran la equivocación del juzgador sin resultar contradichos por otros elementos probatorios.
Se cuestiona la analítica realizada sobre la pureza de las sustancias intervenidas a los compradores de las papelinas, afirmándose que la conducta es atípica al no alcanzar el mínimo psicoactivo al que se refiere la jurisprudencia de esta Sala.
El motivo no puede prosperar.
Ha señalado esta Sala en numerosas sentencias, (293/2006, de 13 de marzo y 1340/2202, de 12 de julio
, entre otras), que este motivo de casación exige los siguientes requisitos: en primer lugar ha de fundarse en una verdadera prueba documental, quedando excluidas las pruebas personales aunque estén documentadas en la causa; en segundo lugar, que el documento sea literosuficiente, es decir, que evidencie el error cometido por el juzgador al consignar algún elemento fáctico o material de la sentencia, por su propio contenido, sin tener que recurrir a otras pruebas ni a conjeturas o complejas argumentaciones; en tercer lugar, que sobre el mismo extremo no existan otros elementos de prueba, pues en ese caso se trata de un problema de valoración sometido a las reglas generales que le son aplicables; y, finalmente, en cuarto lugar, que el dato o elemento acreditado por el particular del documento designado por el recurrente tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos carentes de tal virtualidad el motivo no puede prosperar ya que, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos de hecho o de derecho que no tienen aptitud para modificarlo.
El recurrente no señala documento alguno que evidencie error en el relato fáctico recogido por el Tribunal de instancia, que se limita a valorar las pruebas practicadas.
En los hechos que se declaran probados se cuantifica la pureza de las sustancias vendidas por el acusado, cuantificación que se sujeta y respeta el único dictamen pericial obrante en las actuaciones, que en ningún momento ha sido impugnado.
Tampoco existe error en la determinación de la naturaleza de las sustancias estupefacientes vendidas e intervenidas a los compradores. Se trata, según los dictámenes periciales, de dos envoltorios que contenían 0,45 gramos de heroína y 0,41 gramos de esa misma sustancia, con una pureza, respectivamente de 18,5 y 18,3 por ciento, como puede comprobarse a los folios 59 y 60 de las actuaciones.
No ha existido, pues, error alguno cometidos por el Tribunal de instancia.
En el segundo motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se invoca infracción del artículo 368 del Código Penal .
El motivo aparece enfrentado al relato fáctico de la sentencia de instancia que, dado el cauce procesal esgrimido, debe ser rigurosamente respetado y en el se recoge que el acusado, en dos ocasiones, vendió dos papelinas que contenían heroína, conducta que se subsume en el artículo 368 del Código Penal, correctamente apreciado por el Tribunal de instancia. Si bien es cierto que el delito contra la salud pública no protege exclusivamente la salud del destinatario o adquirente (consumidor o drogodependiente), como sucede en los delitos de lesiones o contra la integridad física del sujeto pasivo del delito, no podemos dejar de tener en cuenta que la salud pública de la colectividad está formada por la salud de cada uno de sus componentes, de modo que la afectación a su propia salud, conforma la de la colectividad. Y aunque este ataque no tiene que ser real o efectivo, sino que basta con que sea potencial, sin embargo, en todo caso, tiene que incidir materialmente en tal salud, al punto que la sustancia con la que se lesiona tiene que tener condiciones de afectarla. De modo que cuando la sustancia con la que se trafique sea de tan ínfima entidad cuantitativa que no pueda en modo alguno afectar a la salud del destinatario o adquirente de la sustancia no existirá agresión a la salud pública que es el bien esencialmente protegido en estas figuras delictivas.
La cuestión esencial es determinar los criterios a tener en cuenta para entender que pese a no ser una cantidad importante, la conducta sigue siendo típica. No cabe duda que habrá que estar a cada caso en particular y examinar todas las circunstancias concurrentes y, además, cabrá examinar si la cantidad transmitida de sustancia estupefaciente es muy inferior o no a la dosis de abuso habitual o en su caso dosis mínima psicoactiva de esa sustancia, de acuerdo con los cuadros confeccionados por los organismos oficiales del Instituto Nacional de Toxicología y las agencias antidroga.
Y tratándose de la sustancia estupefaciente heroína, que es la que ha sido objeto de venta en el caso que examinamos en el presente recurso, se sitúa la dosis de abuso habitual, de acuerdo con los informes de los organismos oficiales antes citados, en una horquilla que se extiende de los 50 a los 150 miligramos de dicha sustancia, que es el peso de la papelina habitual incluyendo la droga de abuso junto con impurezas, adulterantes y diluyentes, siendo la riqueza media entre el 45 y el 50%, según datos del Instituto Nacional de Toxicología, y asimismo se informa por dicho Instituto que la dosis mínima psicoactiva ha de situarse en 0,66 miligramos de principio activo puro, o lo que es lo mismo, 0,00066 gramos, dosis mínimas psicoactivas a partir de las cuales pueden resultar afectadas funciones físicas o psíquicas de una persona.
En el caso que examinamos, la heroína bruta transmitida lo fue en cantidad de 0,86 gramos, con una riqueza en principio activo del 18,3 por 100, que arroja en consecuencia la cantidad de 0,157 gramos, o bien, 157 miligramos, que estaría por encima de la horquilla antes mencionada de 50 a 150 miligramos.
Así las cosas, la venta de una papelina conteniendo la sustancia estupefaciente heroína, realizada por el acusado, constituye una conducta que se subsume en el delito contra la salud pública tipificado en el artículo 368 del Código Penal, y en concreto de sustancias que causan grave daño a la salud.
El motivo no puede prosperar.
En el tercer motivo del recurso, formalizado al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se invoca vulneración del derecho de presunción de inocencia que proclama el artículo 24.2 de la Constitución.
Cuando se invoca el mencionado derecho constitucional, el examen de este Tribunal debe ceñirse a la supervisión de que ha existido prueba de cargo, la comprobación de que la actividad probatoria se ha practicado con todas las garantías y que el órgano de enjuiciamiento ha exteriorizado las razones que le han conducido a constatar el relato de hechos probados a partir de la actividad probatoria practicada; y el control de la racionabilidad del discurso que une la actividad probatoria y el relato fáctico resultante.
Las razones de la convicción alcanzada por el Tribunal de instancia no aparecen, en modo alguno, arbitrarias, no contradicen reglas del pensamiento lógico, no se apartan de las máximas de la experiencia ni desconocen conocimientos científicos.
Ciertamente, en el presente caso, se cumplen estos presupuestos en cuanto el Tribunal de instancia ha valorado las declaraciones depuestas en el acto del plenario por los agentes policiales que intervinieron las sustancias estupefacientes vendidas por el acusado así como el dictamen pericial emitido por organismo oficial que concretó la naturaleza y pureza de las sustancias vendidas, sin que se hubiese acreditado, en modo alguno, infracción de los derechos de defensa, habiéndose obtenido las pruebas de cargo con cumplido acatamiento de las garantías que deben presidir un juicio justo.
El motivo debe ser desestimado.
En el cuarto motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se invoca infracción del artículo 4.3 del Código Penal . Se alega, en defensa del motivo, que la pena impuesta no está proporcionada a la gravedad de la conducta de la que es acusado, en cuanto se trata de la venta de pequeñas dosis de heroína.
En este caso la pena impuesta de seis años y tres meses está próxima al mínimo legal previsto para quien vende sustancias estupefacientes que causan grave daño a la salud y en quien concurre la agravante de reincidencia. Cuestión distinta sería, como sostiene el Ministerio Fiscal, apoyando el motivo por razones distintas, si no procediese apreciar tal agravante genérica.
Es cierto, como bien se razona por el Ministerio Fiscal, que la pena impuesta en la anterior condena, asimismo por delito contra la salud pública, de tres años y seis meses de prisión, pudo haber sido cancelada, lo que impediría, a tenor de lo previsto en la circunstancia 8ª del artículo 22 del Código Penal, la aplicación de la agravante de reincidencia. Posibilidad que se infiere del día que se señala de la anterior condena, en relación con la fecha correspondiente a las ventas de sustancias estupefacientes de que se le acusa, especialmente cuando no consta la fecha de extinción de esa anterior condena, que según el artículo 33 del Código Penal
, corresponde a una pena menos grave.
Cuestionándose la pena impuesta, el recurso permite entrar a considerar la improcedencia de la apreciación de la agravante de reincidencia aunque expresamente no se hubiese así formalizado.
Con este alcance, el motivo debe ser estimado.
III.
FALLO
DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR PARCIALMENTE AL RECURSO DE CASACION por infracción de preceptos constitucionales e infracción de Ley interpuesto por Gustavo, contra sentencia dictada por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Lleida, de fecha 22 de diciembre de 2006, en causa seguida por delito contra la salud pública, que casamos y anulamos, declarando de oficio las costas. Y remítase certificación de esta sentencia y de la que a continuación se dicta a la mencionada Audiencia a los efectos procesales oportunos.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos
SEGUNDA SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veintiocho de Septiembre de dos mil siete.
En el Procedimiento Abreviado incoado por el Juzgado de Instrucción número 1 de Lleida con el número 3358/2006 y seguido ante la Audiencia Provincial de esa misma capital por delito contra la salud pública y en cuya causa se dictó sentencia por la mencionada Audiencia con fecha 22 de diciembre de 2006, que ha sido casada y anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta sala Segunda del Tribunal Supremo integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. Carlos Granados Pérez, hace constar lo siguiente:
UNICO.- Se aceptan y reproducen los antecedentes de hecho de la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Lleida.
UNICO.- Se aceptan y reproducen los fundamentos jurídicos de la sentencia recurrida a excepción del tercero, que se sustituye por el fundamento jurídico cuarto de la sentencia de casación.
III.
Al no apreciarse la agravante de reincidencia procede sustituir la pena de prisión impuesta de seis años y tres meses por la de tres años de prisión.
Manteniendo y ratificando los restantes pronunciamientos de la sentencia anulada, no procede apreciar la agravante de reincidencia y sustituimos la pena privativa de libertad impuesta al acusado Gustavo de seis años y tres meses por la de TRES AÑOS DE PRISION.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Carlos Granados Pérez, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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