STS 91/1999, 1 de Febrero de 1999

PonenteD. JOSE ANTONIO MARTIN PALLIN
Número de Recurso3688/1997
ProcedimientoRECURSO DE CASACIÓN
Número de Resolución91/1999
Fecha de Resolución 1 de Febrero de 1999
EmisorTribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal

En la Villa de Madrid, a uno de Febrero de mil novecientos noventa y nueve.

En el recurso de casación por infracción de ley que ante Nos pende, interpuesto por la acusada Elena, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Málaga, que la condenó por delito Contra la Salud Pública, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la votación y fallo, bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. José Antonio Martín Pallín siendo también parte el Ministerio Fiscal, estando la procesada recurrente representada por la Procuradora Sra. Lozano Montalvo.I. ANTECEDENTES

  1. - El Juzgado de Instrucción número 2, instruyó sumario con el número 9/96, contra Elenay, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Málaga que, con fecha 25 de Abril de 1.997, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

    PRIMERO RESULTANDO: Probado, y así se declara, que el Jefe de la Comisaría de Policía de Velez Málaga, en fecha 4 de diciembre de 1.995, solicitó del Juzgado de Instrucción número Dos de Vélez-Málaga la expedición de mandamiento de entrada y registro, por haber tenido conocimiento dicho centro policial de que Jose Maríahabía participado en diferentes hechos delictivos y comprado efectos procedentes de robo en interior de barcos, los que al parecer guardaba en el domicilio de su madre Elena, sito en DIRECCION000de Diego, sito en DIRECCION000de DIRECCION001s/n, e indicándose en dicha solicitud que la finalidad del mandamiento pedido era la de hallar efectos procedentes de robo o sustancias estupefacientes que pudiera haber en el lugar. El Juzgado de Instrucción mencionado, en atención a las circunstancias concurrentes en la causa, por auto del mismo día 4 de diciembre de 1.995 decretó la entrada y registro en la vivienda indicada, llevándose a cabo a las trece horas y treinta y cinco minutos del día señalado por el Secretario Judicial acompañado de los miembros del Cuerpo Nacional de Policía con carnets profesionales números NUM000y NUM001, estando presente la citada Elena, hallando una bolsa de playa de color amarillo con flores de diversos colores que contenía cuarenta y ocho pastillas de hachís de doscientas cincuenta gramos cada una, una pastilla también de hachís como las antes señaladas a la que faltaba algo menos de un tercio de doscientos gramos, una caja de madera forrada de color rojo, en cuyo interior, había diez mil (10.000) pesetas, diversas joyas que se detallan en la diligencia levantada a tal fin y dos rollos de precinto, todo los cual fue intervenido, finalizándose la actuación relatada a las catorce horas del mismo día antes expresado.

    Asímismo resulta probado y, por tanto, así se declara, que las pastillas aludidas arrojaran un peso total de 12.200 (Doce mil doscientos) gramos, con una riqueza de 9'18 (Nueve coma dieciocho) por ciento T.H.C. y un valor en el mercado ilícito de dos millones ochocientas seis mil (2.806.000) pesetas, según baremo de la Dirección General de Farmacia y Productos Sanitarios-Servicio de Control de Estupefacientes y Psicotrópicos, sustancia ésta que era poseída con la ilícita finalidad de lucrarse ilícitamente a costa ajena mediante su ilegítima comercialización a terceras personas, y sin que haya quedado inequívocamente probado que los efectos y dinero en efectivo metálico referidos fueran producto de la ilegítima actividad citada, si bien, de las joyas referidas, un juego de pendientes de oro y coral y una pulsera de señora tipo eslabones, en fecha 12 de Abril de 1.996 fueron entregadas a Lidia, a quien el 5 de Septiembre de 1.995 fueron sustraídos de su domicilio sito en calle DIRECCION002número NUM002-5º de Torre del Mar-Vélez Málaga.

    Igualmente resulta probado y, en su consecuencia, así se declara, que la referida Elena, el día 13 de Julio de 1.995 fue examinada por la Médico de Familia Doña Beatriz-Equipo de Salud Mental del Distrito Sanitario de la Axarquía, constando, entre otros extremos, en el documento extendido a tal fin, que la antes citada no tenía antecedentes psiquiátricos, padeciendo síndrome depresivo desde la muerte de su marido, con sintomatología vegetativa por ansiedad, refiriendo la misma haber sufrido, en el último mes previo a la fecha indicada y en dos ocasiones, alucinaciones hipnagógicas consistentes en la visión de su marido fallecido, aunque en el momento de su examen se hizo constar que no había ideación delirante ni suicida, y asímismo entre signos de interrogación se consignó la expresión síndrome de estrés postraumático, recomendándosele finalmente tratamiento con Dumirox 50, que la antes mencionada no observó estrictamente, según le refirió al Médico Psiquiatra Don Pablocon ocasión del examen que le practicó, habiendo omitido informe relativo a su contenido en fecha 15 de Abril de 1.996, en el que se contiene un juicio diagnóstico en el que se hacen constar síndrome depresivo y síndrome alucinatorio, derivado el primero de las vivencias experimentadas por la afectada y en cuanto al segundo, del que afirma no haber sido suficientemente estudiado, indica que dicho cuadro alucinatorio (alucinaciones visuales oníricas), denota la existencia de un previo trastorno perceptivo que puede afectar a la integridad psíquica de la afectada y a su conducta, señalando igualmente la negatividad de las circunstancias ambientales y vitales de la referida Elena, así como su escasa culturización.

    Finalmente resulta probado y así se declara, que no obstante el contenido del juicio diagnóstico referido en el expresado informe de fecha 15 de abril de 1.996, el señor Pablo, al tiempo del examen de la antes citada y como el mismo ha reconocido en la sesión del acto del juicio celebrado el 24 de abril de 1.997, ésta presentaba directamente el cuadro alucinatorio, y siendo lo cierto que no ha quedado inequívocamente probado que dicho cuadro depresivo ni la escasa culturización señalados hayan afectado a la percepción de la realidad de la mencionada Elena, ni, por tanto, que le hayan producido limitaciones en la libre determinación de su voluntad, ni, en consecuencia, que le hayan provocado alteraciones de su consciencia determinantes de grave o leve alteración de su libre albedrío, y sin que finalmente se haya acreditado inequívocamente que la antes citada, al tiempo de los hechos de autos, se hallara bajo los efectos de un episodio esporádico de cuadro alucinatorio motivador de las consecuencias antes aludidas en el estado psíquico de la referida Elena.

  2. - La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: FALLAMOS: QUE DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a la acusada Elena, como autora criminalmente responsable de un delito contra la salud pública de los artículos 344 último inciso y 344 bis a) 3º del Código Penal vigente al tiempo de los hechos de autos, en relación con los artículos 61, 63, 73 y 76 del mismo texto legal, a las penas de cuatro años, dos meses y un día de prisión menor y multa de cincuenta millones y una peseta con arresto sustitutorio de cincuenta días caso de impago, con las accesorias de suspensión de todo cargo público y del derecho de sufragio durante el tiempo de la señalada pena de prisión menor, condenándole asímismo al pago de las costas que puedan haberse causado en el procedimiento.

    Se decreta el comiso y destrucción del hachís intervenido con motivo de los hechos de autos, lo que se llevará a efecto en la fase ejecutoria, e igualmente se acuerda el embargo del dinero en efectivo metálico, joyas, a excepción de las de la señora Lidiaseñalados en el segundo párrafo del precedente epígrafe de hechos probados, y efectos ocupados con ocasión de dichos hechos enjuiciados, los que, de no hacer efectiva la pena de multa impuesta a la condenada citada, también en la fase ejecutoria, serán valorados y vendidos en pública subasta, adjudicándose su importe al pago de dicha pena, si bien, con carácter previo a su valoración y a la señalización de la subasta, se recabará informe de la Comisaría de Policía de Vélez- Málaga, acerca de si se ha acreditado o no la pertenencia de los bienes aludidos a terceras personas.

  3. - Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por la procesada, que se tuvo por anunciada, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

  4. - La representación del procesado basa su recurso en los siguientes MOTIVOS DE CASACION:

PRIMERO

Se interpone este motivo al amparo del artículo 5.4 de la L.O.P.J., por infracción del artículo 24.2 de la Constitución Española.

SEGUNDO

Se interpone al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por infracción del artículo 344 bis a) 3º del Código Penal Vigente.

  1. - Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo, cuando por turno correspondiera.

  2. - Hecho el señalamiento del fallo prevenido, se celebró la deliberación el día 20 de Enero de 1.999.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

El primer motivo de la parte recurrente se ampara en el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial por estimar que se ha infringido el artículo 24.2 de la Constitución, en el apartado relativo a la presunción de inocencia.

  1. - Estima que se ha infringido dicho principio constitucional en un doble sentido: por un lado se descubren pruebas relativas a un delito distinto al que motivó la autorización de la entrada y registro, sin existir habilitación judicial complementaria para investigar este nuevo delito y, por otra parte tampoco se puede dar validez al hallazgo pues el auto habilitante carece por completo de motivación.

  2. - En relación con el primer supuesto, el hallazgo de elementos o datos directos o indiciarios de la comisión de un delito distinto del que dio lugar a la iniciación de las investigaciones, la doctrina más reciente de esta Sala viene estableciendo, en lo que respecta a los descubrimientos casuales de pruebas de otro delito distinto del inicialmente investigado, la posibilidad de su validez y de la adjudicación de valor probatorio a los elementos encontrados, siempre que se cumpla con el principio de proporcionalidad y que la autorización y la práctica del registro se ajuste a las exigencias y previsiones legales y constitucionales.

    Es evidente que el principio de proporcionalidad se respeta en el caso presente en cuanto que las pruebas encontradas se refieren a un delito grave (contra la salud publica) que justificaría autónomamente la concesión de una autorización habilitante para invadir el domicilio de la persona o personas sospechosas. Por otro lado, no podemos olvidar que existe una resolución judicial que autoriza la entrada, con lo que se cubren los presupuestos constitucionales inexcusables para legitimar una intromisión en el domicilio ajeno y también se observa, que se han cumplido las previsiones legales en su práctica, habiendo asistido ademas a la diligencia el Secretario Judicial con lo que quedan salvadas las previsiones de la ley procesal, en cuanto a los requisitos formales necesarios para su validez.

  3. - Por lo que respecta a la motivación de la resolución judicial, es cierto que nos encontramos ante un formulario estereotipado en el que los fundamentos jurídicos aparecen impresos para toda clase de supuestos y en la que, el antecedente fáctico, se remite, de manera muy escueta, al oficio de la policía solicitando el mandamiento de entrada y registro en el domicilio de la acusada, por existir indicios racionales de criminalidad. La utilización de modelos impresos para sustentar determinadas resoluciones judiciales, cuya motivación se exige por la ley, ha sido considerada siempre como poco ortodoxa y desaconsejable, si bien una línea mayoritaria de la jurisprudencia de esta Sala viene considerando que puede ser admitida, cuando de su contenido se desprenda la existencia de los elementos sustanciales, -fácticos y jurídicos-, en los que se apoya la resolución. Se admite también que el antecedente fáctico puede ser completado con la remisión al oficio policial, teniendo en cuenta que estas medidas se producen en los momentos iniciales de la investigación, cuando la averiguación de los hechos todavía no se ha concretado y precisamente se solicita la medida para poder confirmar o deshechar las iniciales sospechas.

    En el caso presente, si observamos el oficio policial, se llega a la conclusión de que la solicitud está suficientemente detallada y que la petición final, se concreta en la búsqueda de elementos probatorios que pudieran llevar al descubrimiento de efectos procedentes de robo o "sustancias estupefacientes", con lo que además se llega a la conclusión de que no aparecieron elementos delictivos distintos de aquellos que justificaron la concesión de la autorización para la entrada y registro.

    Por lo expuesto el motivo debe ser desestimado.

SEGUNDO

El segundo motivo se interpone al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por infracción del artículo 344 bis a) 3º del Código Penal derogado.

  1. - Considera la parte recurrente que la tesis mas acertada sobre la aplicación de la agravante específica, basada en la existencia de droga en cantidad de notoria importancia, es la que parte, no de la cantidad de la droga intervenida, sino de la combinación de la cantidad con la calidad, ya que la figura agravada gira sobre el volumen real de droga propiamente dicha y no sobre aditivos espúreos que pueda contener. Reconoce, no obstante, que existe un reiterada jurisprudencia, referida al caso concreto del hachís, conforme a la cual, por tratarse de una sustancia vegetal, no susceptible de mezclas o manipulaciones en laboratorios, se tiene en cuenta, a efectos de su nocividad, todo el volumen en su integridad. Estima que se vulnera el principio de legalidad al hacer esta distinción entre unos y otros tipos de sustancias nocivas y que resulta un tanto artificiosa por basarse, no en la composición de la materia sino en su posibilidad de manipulación.

  2. - La jurisprudencia consagrada de esta Sala viene estableciendo, en relación con los derivados del cannabis índico, que el limite a partir del cual puede considerarse que la cantidad es de notoria importancia, está establecido en un kilogramo, atendiendo al peso bruto de la sustancia aprehendida con independencia del grado de concentración de tetrahidrocannabinol. A diferencia de lo que sucede con la heroína y la cocaína, que son sustancias obtenidas por fórmulas químicas en estado puro y que son distribuidas en el mercado normalmente con componentes y aditivos de muy distinta naturaleza, los derivados del cáñamo índico, son productos vegetales que se obtienen de la misma planta de manera directa, sin necesidad de procedimientos de transformación salvo en lo que se refiere al denominado aceite o resina de hachís. Por ello se ha establecido el porcentaje en función de su estado natural, fijándose un kilo para la forma mas usual del hachís, cinco veces menos para el aceite y cinco veces más para la grifa o marihuana. En función de todo ello es claro que, en el caso presente, nos encontramos ante una cantidad de doce kilos lo que supera con mucho el límite anteriormente señalado.

Por lo expuesto el motivo debe ser desestimado.III.

FALLO

QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACION por infaccion de ley y de precepto constitucional interpuesto por la representación procesal de la acusada Elenacontra la sentencia dictada el dia 25 de Abril de 1997 por la Audiencia Provincial de Málaga en la causa seguida contra la misma por un delito contra la salud pública. Condenamos a la recurrente al pago de las costas causadas. Comuníquese esta resolución a la Audiencia mencionada a los efectos oportunos con devolución de la causa en su día remitida.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos .

PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D José Antonio Martín Pallín , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

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