STS 235/2005, 24 de Febrero de 2005

Ponente:FRANCISCO MONTERDE FERRER
Número de Recurso:2505/2003
Procedimiento:PENAL - PROCEDIMIENTO ABREVIADO/SUMARIO
Número de Resolución:235/2005
Fecha de Resolución:24 de Febrero de 2005
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal
RESUMEN

DELITO CONTRA LA SALUD PÚBLICA. Aunque basta con que el ataque realizado sea potencial, la sustancia con la que se agrede tiene que tener condiciones para afectar a tal salud, de modo que cuando la sustancia con la que se trafique sea de tan ínfima entidad que no pueda en manera alguna afectar a la salud del destinatario, no podrá entenderse que exista agresión a la salud pública. En primera instancia se condena al acusado. Se absuelve al acusado.

 
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CONTENIDO

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veinticuatro de Febrero de dos mil cinco.

En el recurso de casación que ante Nos pende con el nº 2505/2003, interpuesto por la representación procesal de D. Salvador, contra la Sentencia dictada el 23 de octubre de 2003 por la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Valencia, correspondiente al Procedimiento Abreviado 97/2003 del Juzgado de Instrucción nº 18 de Valencia, que condenó al recurrente como autor responsable de un delito contra la Salud Pública, habiendo sido parte en el presente procedimiento el recurrente D. Salvador, representado por el Procurador Dª Sandra Osorio Alonso, y como parte recurrida el Excmo. Sr. Fiscal, han dictado sentencia los Excmos. Sres. mencionados al margen, bajo ponencia de D. Francisco Monterde Ferrer que expresa el parecer de la Sala con arreglo a los siguientes:

ANTECEDENTES

  1. - El Juzgado de Instrucción nº 18 de Valencia incoó Procedimiento Abreviado con el nº 97/2003, en cuya causa la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Valencia, tras celebrar juicio oral y público, dictó sentencia el 23 de octubre de 2003, que contenía el siguiente Fallo:

"Primero: Condenar al acusado Salvador como criminalmente responsable en concepto de autor de un delito contra la salud pública, antes definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de tres años de prisión con inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo por igual tiempo y multa de 100 euros con responsabilidad personal subsidiaria de tres días caso de impago.

Segundo

Le condenamos igualmente al pago de las costas procesales; y decretamos el comiso del dinero y droga ocupados, a que se dará el destino legal.

Tercero

Para el cumplimiento de la pena privativa de libertad impuesta, abonamos al condenado el tiempo de prisión provisional sufrido en la presente causa, si no lo tuviese absorbido en otra."

  1. - En la citada sentencia se declararon probados los siguientes Hechos:

    "PRIMERO: Agentes de la policía local de Valencia llevaban a cabo servicio de vigilancia en la zona de las Cañas de Valencia en prevención del tráfico de sustancias tóxicas, cuando eran sobre las cuatro horas del día cinco de febrero de dos mil tres; de entre los individuos que fue visto en actitud de intercambiar algo se encontraba el acusado Salvador, ciudadano de Guinea, que ante la presencia de los agentes y tras las señales de aviso dadas por algunos de los presentes en el lugar, intentó huir a bordo de un vehículo que conducía uno de los compradores, pero sin conseguirlo porque fue detenido en el mismo lugar antes que el conductor del vehículo iniciase la marcha.

    Llevaba encima el acusado 6 pequeños envoltorios de una sustancia que, analizada, resultó ser cocaína con un peso de 0'39 gramos, que dedicaba a la venta a terceros, así como dinero producto de dicha venta, por un total de 500 euros en billetes, parte en su cartera, y parte arrugados en un bolsillo del pantalón, y 237'50 euros en monedas que depositaba en el interior de un calcetín que llegó a arrojar debajo del asiento del vehículo en el que se había introducido para huir.

    Cada una de las dosis de cocaína ocupadas puede alcanzar el precio de diez euros."

  2. - Notificada la Sentencia a las partes, la representación del acusado D. Salvador anunció su propósito de interponer recurso de casación que se tuvo por preparado por auto de 21 de noviembre de 2003, emplazándose seguidamente a las partes para que hiciesen uso de su derecho ante esta Sala.

  3. - Por medio de escrito, que tuvo entrada en la Secretaría de este Tribunal en 1 de marzo de 2004, la Procuradora Dª Sandra Osorio Alonso, en nombre de D. Salvador, interpuso el anunciado recurso de casación articulado en los siguientes motivos:

    Primero, por infracción de precepto constitucional, conforme a los arts. 5.4 de la LOPJ y 24.2 CE por vulneración del principio de presunción de inocencia.

    Segundo, por infracción de ley, al amparo del art. 849.1 LECr. por aplicación indebida del art. 368 CP, y al amparo del art. 849.2 por error de hecho en la apreciación de la prueba.

  4. - El Ministerio Fiscal mediante escrito de fecha 17 de junio de 2004, interesó la inadmisión del recurso, y en su defecto la desestimación de ambos motivos

  5. - Por Providencia de 2 de febrero de 2005, se declaró el recurso admitido y concluso, señalándose para fallo el día 22-2-05, en el que la Sala deliberó, con el resultado decisorio que a continuación se expresa.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

El correlativo se articula por infracción de precepto constitucional, conforme a los arts. 5.4 de la LOPJ y 24.2 CE por vulneración del principio de presunción de inocencia.

El recurrente alega que no existe ninguna prueba legítima en virtud de la que se pueda determinar que realizara actos de trafico de cocaína. Y afirma que ninguno de los testigos agentes de la Policía Local declaró en el plenario haberle visto realizar actos de tráfico de estupefacientes. Es más, si se produjo en el lugar una transmisión de cocaína, bien pudo ser en sentido inverso, al ser consumidor de ella, pues el informe forense obrante al fº 22 así lo establece, y el análisis de orina que obra entre los folios 26 y 27, dio positivo en cocaína.

El motivo esgrimido es evidente que supone combatir el fallo por entender que los hechos no están probados, por no ser consecuencia de una actividad probatoria mínima y suficiente, razonablemente de cargo y revestida con todas las garantías constitucionales y procesales que la legitimen (STS de 12-2-92); o como ha declarado el TC (Sª 44/89, de 20 de febrero) "por faltar una adecuada actividad probatoria de cargo, realizada con todas las garantías, practicada en el juicio para hacer posible la contradicción y sin que los medios probatorios traídos al proceso se hayan obtenido violentando derechos o libertades fundamentales."

De modo que una vez acreditada la existencia de tal probanza, su valoración es ya competencia del Tribunal sentenciador (STS de 21-6-98), conforme al art. 741 LECr., no correspondiendo al Tribunal de Casación revisar la valoración efectuada en la instancia en conciencia (STC 126/86 de 22 de octubre).

Como señala la STS nº 987/2003, de siete de julio, "la invocación del derecho fundamental a la presunción de inocencia permite a este Tribunal constatar si la sentencia de instancia se fundamenta en:

  1. una prueba de cargo suficiente,

  2. constitucionalmente obtenida,

  3. legalmente practicada

y d) racionalmente valorada.

Pero -claro está- ello no supone suplantar la valoración por parte del Tribunal sentenciador de las pruebas apreciadas con inmediación, como las declaraciones testificales o las manifestaciones de los propios imputados o coimputados, así como los dictámenes periciales, ni realizar un nuevo análisis crítico del conjunto de la prueba practicada para sustituir la valoración ponderada y directa del Tribunal sentenciador.

La jurisprudencia de esta Sala (STS nº 1095/2003, de 25 de julio) es reiterada en lo que concierne a la exclusión del objeto de la casación de la cuestión de la credibilidad de los testigos, en la medida en la que ésta depende de la inmediación, es decir, de la percepción sensorial directa de la producción de la prueba. Se trata, en tales casos, de una cuestión de hecho, en sentido técnico, que, por lo tanto, no puede ser revisada en un recurso que sólo tiene la posibilidad de controlar la estructura racional de la decisión sobre los hechos probados.

En el presente caso, los policías locales intervinientes, que como testigos declararon en la Vista, señalaron muy gráficamente, que la detención se produjo en el "hiper de las drogas, en el barrio de Campanar, y que cuando vieron que el acusado salió corriendo y se le logró detener cuando, trataba de huir en un coche, que el coche fue inmediatamente interceptado nada más arrancar; que le inmovilizaron en el suelo y en el bolsillo del pantalón le ocuparon seis pastillas ...y mucho dinero, parte en los bolsillos y parte en un calcetín."

El inculpado declaró en el mismo solemne acto señalando contradictoriamente la zona de la detención, diciendo que en la Avda. de Alboraya y también en la de Nuevo Centro. La realidad es que ambas -y mucho más la primera que la segunda- están separadas del lugar indicado por la Policía como en el que se realizó, y coincidente con la usual de tráfico de sustancias tóxicas.

También dijo el acusado -negando que lo llevara en un calcetín, porque no llevaba calcetines- que el dinero que le encontraron consistía en 300 euros propios y 250 que se los había dado su novia. Igualmente, que el dinero lo había ganado vendiendo tarjetas de teléfono; y que consume fumándolas cocaína y heroína; y que al medico forense le dijo que no consumía cocaína por miedo, y que consume esporádicamente cuando está nervioso.

Igualmente añadió que consigue dinero para costearse la droga complementando sus ingresos con los de su novia, que se dedica a la prostitución.

El acusado en su declaración ante el Tribunal a quo precisó, además, que esa noche había quedado su novia con él para entregarle dinero y que se fue con otra persona en un coche, y que no llevaba 6 bolitas de cocaína.

La Sala de instancia señala que el acusado fue visto por los testigos policías en la "zona de las Cañas" (habitual de tráfico), en actitud de intercambiar algo, que intentó huir, que interceptado fue registrado y le fueron aprehendidas 6 bolitas de cocaína con un peso cada una de 0´39 gramos, y que llevaba, además, 737´50 euros (de ellos 237´50 en monedas en el interior de un calcetín que arrojó en el interior del vehículo), lo que no justifica con versión creíble alguna, no admitiendo como tal ni el negocio de reventa de tarjetas, ni la prostitución de su novia, ya que no fue llevada al proceso para testificar y corroborar tal versión.

De ahí deduce la Sala a quo (fuera o no el acusado consumidor de cocaína) que la posesión tuvo como objeto una sustancia tóxica de las que causan grave daño a la salud, y que estaba destinada al tráfico, procediendo de estos actos, en que participó, el dinero aprehendido.

Sin embargo, hay una cuestión a considerar que empaña la corrección del razonamiento:

Los análisis llevados a cabo por el laboratorio oficial -fº 38-, demostraron que la sustancia aprehendida era cocaína, la toxicidad de la cual, entre aquéllas que causan grave daño a la salud, por ser (STS nº 206/2004, de 13 de febrero) un alcaloide que se extrae de las hojas de la planta de coca (Erytroxylum coca), con acción estimulante del sistema nervioso central y propiedades tóxicas y adictivas, en principio, no debe infundir duda.

El muy reciente acuerdo del Pleno no jurisdiccional de esta Sala de 3-2-05, ratificando el criterio ya tomado en 24-1-03, decidió "continuar manteniendo el criterio del Instituto Nacional de Toxicología relativo a las dosis mínimas psicoactivas, hasta tanto se produzca una reforma legal o se adopte otro criterio o alternativa."

Los informes de 13-1-04 hechos llegar por el Servicio Nacional de Toxicología a esta Sala, fijan en 50 mgs. (0´05 grs.) la dosis mínima psicoactiva de cocaína pura, entendida como "cantidad mínima de una sustancia química de origen natural o sintética que afecta a las funciones neurológicas o neuropsíquicas de los organismos vivos"; y en 1´5 a 2 grs. (brutos) la dosis de abuso habitual.

En nuestro caso, la sustancia ocupada, 0´39 x 6= 2´34 grs. brutos, no constando el porcentaje de pureza, y el de su previsible, por usual, adulteración con alguna sustancia de "corte", -ya que no se trata de una cantidad que por su importancia sea susceptible de despejar la duda surgida al respecto-, impide saber si lo aprehendido era verdaderamente nocivo, poniendo efectivamente en peligro la salud pública como bien jurídico protegido por el legislador.

Debe considerarse -como señala la STS nº 954 de 20-6-03- que la salud pública de la colectividad está formada por cada uno de sus componentes, de modo que su propia salud, conforma la de la colectividad. Y, aunque basta con que el ataque realizado sea potencial, la sustancia con la que se agrede tiene que tener condiciones para afectar a tal salud. De modo que cuando la sustancia con la que se trafique sea de tan ínfima entidad que no pueda en manera alguna afectar a la salud del destinatario, no podrá entenderse que exista agresión a la salud pública.

Por ello, no puede sostenerse que la sentencia impugnada se fundamente en una prueba de cargo suficiente, y racionalmente valorada.

El motivo ha de ser estimado.

SEGUNDO

El motivo también correlativo se articula, tanto por infracción de ley, al amparo del art. 849.1 LECr. por aplicación indebida del art. 368 CP, como por error en la apreciación de la prueba, al amparo del art. 849.2 LECr. alegándose, en cuanto al primer aspecto no haberse acreditado que la sustancia ocupada alcanzara la dosis mínima psicoactiva de trascendencia penal, y en cuanto al segundo que el informe analítico obrante al folio 38 demuestra que no se cuantificó la pureza de la droga.

Como recuerda la Sentencia de esta Sala de 13-2-2004, nº 154/2004, "resulta claro que también la venta de una reducida cantidad de droga pone en peligro la vigencia de la norma del art. 368 CP, pues se trata de una conducta que constituye una forma de difusión del consumo de drogas tóxicas, que la norma quiere evitar atacando, precisamente, toda manifestación individual de comportamientos que acumulativamente llegarían a poner en peligro real la salud de muchas personas. Es por tal razón que conductas cuya peligrosidad individual sólo tienen carácter marginal, son también peligrosas para la vigencia de la norma, cuando se permite su generalización y acumulación.

No obstante, al no existir en la causa una comprobación de la riqueza de la sustancia ocupada, no es posible asegurar que ésta sea psicoactiva, requisito exigido por la jurisprudencia de esta Sala. Consecuentemente, el Tribunal a quo debió, ante la falta de tales comprobaciones, absolver al recurrente."

Siendo así, y dado lo ya expresado con relación al motivo anterior, el presente, en su doble vertiente, ha de ser estimado.

TERCERO

Procede la estimación del recurso de casación interpuesto por infracción de ley y de precepto constitucional por D. Salvador, declarando de oficio las costas del recurso, de acuerdo con lo dispuesto en el art. 901 de la LECr.

III.

FALLO

QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR al recurso de casación por infracción de ley y de precepto constitucional, interpuesto por la representación de D. Salvador, contra la Sentencia dictada con fecha 23 de octubre de 2003, por la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Valencia, y en su virtud, casamos y anulamos tal Sentencia, declarando de oficio las costas de su recurso, y dictando a continuación otra Sentencia más ajustada a Derecho.

Póngase esta resolución y la que a continuación se dice, en conocimiento de la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Valencia, a la que se remitirán cuantos antecedentes elevó en su día a esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos D. Enrique Bacigalupo Zapater D. Perfecto Andrés Ibáñez D. Francisco Monterde Ferrer

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veinticuatro de Febrero de dos mil cinco.

En la causa correspondiente al Procedimiento Abreviado 97/2003 incoado por el Juzgado de Instrucción nº18 de Valencia, fue dictada Sentencia el 23 de octubre de 2003 por la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Valencia que condenó al acusado D. Salvador "como criminalmente responsable en concepto de autor de un delito contra la salud pública, antes definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de tres años de prisión con inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo por igual tiempo y multa de 100 euros con responsabilidad personal subsidiaria de tres días caso de impago.

Segundo

Le condenamos igualmente al pago de las costas procesales; y decretamos el comiso del dinero y droga ocupados, a que se dará el destino legal.

Tercero

Para el cumplimiento de la pena privativa de libertad impuesta, abonamos al condenado el tiempo de prisión provisional sufrido en la presente causa, si no lo tuviese absorbido en otra."

Dicha Sentencia ha sido casada y anulada por la dictada con esta misma fecha por esta Sala, por lo que los mismos Magistrados que la compusieron, y bajo la misma Ponencia, proceden a dictar segunda Sentencia con arreglo a los siguientes:

ANTECEDENTES

Se reproducen e integran en esta Sentencia todos los de la nuestra anterior y los de la Sentencia de instancia parcialmente rescindida.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

UNICO.- Se reproducen e integran en esta Sentencia todos los de nuestra Sentencia anterior y los de la Sentencia rescindida en tanto no sean contradictorios con los de la primera.

En su virtud, los hechos declarados probados no son constitutivos del delito contra la salud pública por el que fue condenado en concepto de autor D. Salvador, procediendo su absolución, dejando sin efecto cuantas medidas cautelares se hubieran acordado en el presente procedimiento y declarando de oficio las costas de la instancia.

III.

FALLO

Que debemos absolver y absolvemos al acusado D. Salvador como autor de un delito contra la salud pública, por tráfico de drogas que causan grave daño a la salud, dejando sin efecto cuantas medidas cautelares se hubieran acordado en el presente procedimiento y declarando de oficio las costas de la instancia.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos D. Enrique Bacigalupo Zapater D. Perfecto Andrés Ibáñez D. Francisco Monterde Ferrer

PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Francisco Monterde Ferrer, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.