STS 305/2005, 8 de Marzo de 2005

El Juzgado de Instrucción nº 6 de los de Málaga, instruyó Sumario nº 4/98 contra Gregorio y otros, por delito contra la salud pública y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Málaga, Sección Segunda, que con fecha veintitrés de octubre de dos mil tres, dictó sentencia que contiene los siguientes Hechos Probados:

"HECHOS PROBADOS: Del análisis en conciencia de la prueba practicada pueden declararse como tales y así se declaran los siguientes: Por el Grupo de Investigación Fiscal y Antidroga de la Guardia Civil de Málaga, a primeros del año 1998, se tuvo conocimiento de que en torno al establecimiento Deportes Aido, sito en la barriada de El Palo y del domicilio del procesado Carlos se venía practicando cierto tráfico de sustancias estupefacientes, para lo que se montaron los oportunos servicios de vigilancia, seguimiento e intervenciones telefónicas, y con obtención de los correspondientes mandamientos, en principio para la escucha de los teléfonos NUM000 y NUM001.- Así se comprobó, y así se declara probado, que el procesado Narciso, mayor de edad y sin antecedentes penales, como empleado de la tienda Deportes Aido y hombre de confianza de quien la regentaba, Carlos, intervenía activamente en el tráfico de estupefacientes, concertando diversas transacciones con clientes y acompañando a veces a su principal para recoger la droga a la finca donde la tenían depositada.- De la misma forma quedó acreditado que el procesado Juan Alberto, conocido como "Botines" (un bar junto a la playa), mayor de edad y sin antecedentes penales, era uno de los distribuidores de sustancias estupefacientes, llamaba por teléfono en numerosas ocasiones, tanto al negocio como al domicilio de Carlos; solicitando de forma encubierta distintas cantidades de cocaína, entre ellas en la conversación telefónica mantenida el 3 de mayo en que llamó a Carlos solicitando si tenía "azúcar" y pidiendo "dos y uno"; la efectuada el 8 de mayo en que pide una "camiseta del Brasil" y paga en efectivo; la del día 13 del mismo mes en que solicita una camiseta a "cuatro siete", en referencia a un kilo de cocaína a 4.700.000 ptas.; la del 21 de mayo en que Carlos queda en pasar por "Botines" y llevarle 120 búsanos para que se los prepare; la del 22 de mayo en que llama a la tienda para pedir una camiseta como la de Carlos, y es Narciso el que le informa que Carlos fue a recoger una de mejor calidad; y la de 22 de mayo en que hablan de búsanos y Juan Alberto pregunta si ha traído la nueva "Nike".- Sustancias estupefacientes que en parte destina a su propio consumo y en parte a su distribución y venta.- Por su parte, el procesado Benito, mayor de edad y sin antecedentes penales, sobrino de Carlos, actuaba como cooperador de su tío, el que le proporcionaba material ilícito para su venta, llegando a tener su propia clientela y habiendo suministrado a un individuo denominado "Nota" 3,5 kg. de hachís, así como el suministro a un tal Pedro Antonio el día 7 de mayo de 1998 y el 14 del mismo mes en que el tal Pedro Antonio le encarga le lleve dos "cajas de fruta de cada". Sin embargo, no consta que este acusado manejase cocaína u otra droga dura, siendo así que en todo momento se habla de hachís, el que empaquetaba en pastillas y cubría con esparadrapo y preservativos para evitar que el olor trascendiera al exterior.- El procesado Jose Antonio, mayor de edad y sin antecedentes penales y que sufría en aquel momento grave adicción a droga dura, el 9 de mayo de 1.998 mediante conversación telefónica con Carlos encargó a este cierta cantidad de sustancia estupefaciente y tras la oportuna vigilancia se comprobó por la Guardia Civil cómo Carlos y su empleado Narciso, se trasladaron a Antequera donde el primero hizo entrega a Jose Antonio en su negocio de recambio de automóviles, sito en calle Comedias de aquella ciudad, de indeterminada cantidad de droga, cuya naturaleza no ha sido acreditada, por precio de 550.000 ptas. según interpreta la Guardia Civil de las palabras "cinco cincuenta" que pronunció Carlos por teléfono. No ha quedado acreditado a satisfacción del Tribunal que lo entregado estuviese destinado a su posterior difusión y venta a terceros.- Los procesados Carlos y Narciso fueron detenidos sobre las 6,20 horas del día 27 de mayo de 1998 cuando a bordo del vehículo FO-....-FH, salían de la finca sita en carretera de El Colmenar y Comares, denominada Juan Salvador y Predica-Ollas, en el cerro de la Bolina, propiedad de un familiar de Carlos ajeno a los hechos, donde ocultaban las sustancias estupefacientes y a la que acudían a recogerlas en pequeñas cantidades.- En el interior del vehículo fueron halladas dos bolsas conteniendo cocaína con un peso de 26 gramos, ocultas en el compartimento de los fusibles, y en virtud de registro judicialmente acordado de la referida finca, se intervinieron 3 bolsas de 334 gramos de cocaína, 5 pastillas de polen de hachís con un peso de 880 gramos y valorados en 459.000 ptas., y 250 gramos de resina de hachís valorados en 155.250 ptas.. En el registro efectuado en el establecimiento Deportes Aido se intervinieron 26 gramos de cocaína, ocultos en el despacho almacén de la planta superior dentro de una caja de zapatillas colocada entre otras muchas, valorados en 262.000 ptas., y en el registro verificado en el domicilio de Carlos, sito en CALLE000, NUM002, le fueron intervenidas 100.000 ptas. fruto del tráfico ilícito. El total de la cocaína intervenida, tras su análisis, resultó ser cocaína más anfetaminas, con un peso de 380 gramos, y en una proporción de 14,82 gramos de anfetaminas denominada Metilfenetilamina, con una pureza de 3,98 % y 79,04 gramos de cocaína con una pureza de 20,8 %, valorada en 2.698.000 ptas..- Posteriormente se procedió a la detención de Benito y en el registro practicado en su domicilio sito en calle Padre Coloma le fueron intervenidos 4,45 gramos de resina de hachís, valorados en 3.004 ptas., 0,23 gramos de cocaína, valorados en 2.230 ptas. y 27 pastillas que resultaron negativas.- Finalmente, el procesado Gregorio, mayor de edad, sin antecedentes penales, Inspector del Cuerpo Nacional de Policía y Jefe del Grupo Tercero de Estupefacientes, aprovechándose del conocimiento que tenía del grupo liderado por Carlos, quien además era uno de sus confidentes, decidió introducir en el mercado ilícito diversas partidas de sustancias estupefacientes procedentes de intervenciones policiales, de forma que se apropiaba de parte de dichas intervenciones, sustituyéndolas por sustancias inocuas, y entregando aquellas a Carlos con el fin de que éste las canalizara y vendiera, a cambio de recibir del mismo determinadas cantidades de dinero.- Así, con fecha 27 de abril de 1.998, este procesado intervino un alijo de cocaína de 615 gramos, del que sustrajo 220 que entregó a Carlos recibiendo de cambio la cantidad de 1.200.000 ptas..- El 19 de abril del mismo año, firmó el correspondiente parte de aprehensión de 615 gramos de cocaína, que remitió a las dependencias Sanidad, dando lugar al expediente 1.346, si bien previamente había sustituido tal sustancia que al ser analizada resultó ser Bicarbonato y Manitol.- El 13 de mayo del mismo año, se apoderó de una partida de polén de hachís, tras la aprehensión de 75 pastillas de sustancia prensada, en la calle Mauricio Moro de esta capital, por lo que e incoaron diligencias policiales nº 8.699, que ese mismo día fueron trasladadas al grupo tercero dando lugar a las Diligencias Previas 3347/98 del Juzgado de Instrucción nº 2 de Málaga. El procesado entregó las referidas pastillas a Carlos, con el fin de que éste formara paquetes similares al de las mismas con "chocolate", sustancia de mala calidad que antes le había suministrado, paquetes que deberían ser envueltos de esparadrapo blanco y preservativos, similar al de las pastillas auténticas, y de esta forma conseguir que Carlos vendiera la sustancia primitiva, por lo que recibió de éste la cantidad de 1.100.000 ptas.. La misma fue empaquetada conforme a dichas instrucciones por Benito por encargo de su tío y al final vendidas por Carlos en cuyo poder se intervinieron cinco pastillas ocultas en la finca en que se produjo su detención.- El 13 de mayo de 1998, este procesado, en un registro efectuado en la Barriada de Sta. Rosalía, procedió a la incautación de 6 paquetes de cocaína con un peso bruto de 1.335 gramos, que dio lugar a la incoación de las Diligencias Previas 3257/98 del Juzgado de Instrucción nº 12 de Málaga, y se apoderó de la cantidad aproximada de 400 gramos los que sustituyó por azúcar. El 5 del mismo mes firmó el correspondiente parte de aprehensión consignado en el mismo la entrega de 1.282,69 gramos netos, y remitió la sustancia estupefaciente y la sustituida a las dependencias de Sanidad, correspondiéndole el número de expediente 1605. La cantidad de cocaína sustraída la entregó al procesado Carlos recibiendo a cambio 2.400.00 ptas. El Grupo de Investigación Antidroga de la Guardia Civil procedió a la toma de muestras, resultando que 839 gramos eran cocaína y 413 gramos sacarosa.- Además de las alteraciones que este procesado hizo en las actas de aprehensión de droga, alteró también los datos relativos a la cantidad de droga intervenida en los atestados que se incoaron por este motivo.- El 15 de mayo de 1.998 este procesado firmó el documento oficial relativo a los datos de intervención de droga a entregar en las dependencias de Sanidad donde hacía constar la aprehensión de 10.500 gramos de hachís que dió lugar al expediente de Sanidad 1.606. El instructor, mediante auto de 23-6-98 autorizó a miembros de la GIFA a la obtención de muestras de todas las aprehensiones verificadas por el Grupo Tercero Antidroga, encontrándose en 23 de los paquetes piedras junto al hachís, resultando que en los otros paquetes se encontró polen de hachís y en 43 resina de hachís, los cuales presentaban envoltorios algo distintos de los anteriores al carecer de azufre y café molido que sí contenían las pastillas originariamente incautadas. La introducción de las piedras fue obra de Carlos y de Benito, quienes antes de entregar el alijo a Gregorio consiguieron apoderarse por este procedimiento a espaldas de éste, de parte de la sustancia intervenida y en su exclusivo beneficio.- La conexión entre Carlos y Gregorio fue detectada durante la vigilancia al primero, el día 29 de abril de 1998 en el encuentro que ambos tuvieron en la calle Manuel de Revilla de Pedregalejo, en el momento en que el primero hizo entrega al segundo de los 220 gramos de cocaína que corresponden al expediente 1346. Luego se efectuaron numerosos encuentros más, entre ellos los de los días 3 de mayo, 6 de mayo, 8 de mayo y 25 de mayo del mismo año.- El procesado Gregorio, fue detenido el 28 de mayo y en registro de su domicilio se intervinieron en la estancia destinada a despacho, 11.002.000 ptas. distribuidos en bolsas de plástico, conteniendo distintas cantidades, de 2.100.000, 5.200.000, 3.200.000 y 502 en la última, todo ellos producto de citado tráfico ilícito.- Además del dinero intervenido a que se ha hecho anterior referencia, se procedió a la intervención en el Banco Santander de una cuenta de ahorro, un depósito de valores, plan de pensiones y fondo de inversión, cantidades que no se pueden relacionar en la estimación de la Sala con el tráfico ilícito.- Los procesados Pedro Enrique y Rodrigo, mayores de edad, sin antecedentes penales, el primero Policía Local y el segundo cabo de dicha Policía, durante el tiempo en que tuvieron lugar las investigaciones anteriores, fueron vistos a menudo, vestidos de uniforme, en la tienda Deportes Aido, y consta conocían a dicho procesado de sus tiempos de futbolista profesional, con el que además se relacionaban y reunían con cierta frecuencia. Cuando Carlos y sus colaboradores, descubrieron que un vehículo todo terreno seguía al del primero, Pedro Enrique se encargó de averiguar a quien pertenecía, llegando a conocer por la Jefatura de Tráfico que era una matrícula reservada, de donde se dedujo pertenecía a una fuerza de orden público como resultó efectivamente, ya que era de uso camuflado de la Guardia civil. Pero no ha quedado acreditado a plena satisfacción que estos dos procesados participasen de manera activa en el tráfico de drogas de los demás ni tratasen de ocultar las actividades de los principales responsables del mismo.- En cuanto al procesado Roberto, (conocido por "Santo" o "Tigresa") constan sus contactos con Benito, probablemente para proveerse de droga, pero sin que se haya podido determinar que de alguna forma participase en el tráfico de sustancia estupefaciente".

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"FALLAMOS: Que debemos CONDENAR y CONDENAMOS al procesado Carlos, como autor, criminalmente responsable de un delito ya definido contra la salud pública, sin la concurrencia de circunstancias genéricas modificativas de responsabilidad criminal, a la pena de tres años de prisión, multa de 45.000 euros, inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y pago de una doceava parte de las costas procesales.- Igualmente CONDENAMOS al acusado Narciso, como autor del mismo delito sin la concurrencia de circunstancias genéricas modificativas de responsabilidad criminal, a la pena de tres años de prisión y multa de 24.000 euros, la misma inhabilitación especial durante el tiempo de la condena y al pago de una doceava parte de las costas procesales.- Igualmente CONDENAMOS al procesado Juan Alberto como autor de un delito ya definido contra la salud pública sin la concurrencia de circunstancias genéricas modificativas de responsabilidad criminal, a la pena de tres años de prisión y multa de 24.000 euros, con arresto sustitutorio de diez días caso de impago de la multa y la misma inhabilitación especial durante el tiempo de la condena, y al pago de una doceava parte de las costas procesales.- Igualmente CONDENAMOS al acusado Benito, como autor de un delito contra la salud pública referido a sustancia que no causa grave daño a la salud, sin circunstancias modificativas de responsabilidad criminal, a la pena de un año de prisión y multa de 4.600 euros, con arresto sustitutorio de diez días si no hiciere efectiva dicha multa, e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y al pago de una doceava parte de las costas procesales.- Igualmente CONDENAMOS al acusado Gregorio, como autor de un delito ya definido de tráfico de drogas, a la pena de nueve años de prisión, multa de 45.000 euros e inhabilitación absoluta por diez años y al pago de una doceava parte de las cotas procesales.- Igualmente debemos ABSOLVER y ABSOLVEMOS dicho procesado del delito de falsedad en documento oficial por el que venía acusado en principio, con declaración de oficio de una doceava parte de las costas procesales.- Finalmente, debemos ABSOLVER y ABSOLVEMOS a los acusados Pedro Enrique, Rodrigo y Jose Antonio del delito de encubrimiento en concurso con el de revelación de secretos o del de omisión de perseguir determinados delitos por los que se acusa a los dos primeros, y del de tráfico droga al tercero, con declaración de oficio de cinco doceavas partes de las costas, y al procesado Roberto del delito contra la salud pública que se le imputaba en principio, y ello con declaración de oficio de una doceava parte de las costas procesales.- A todos los que resultan condenados les será de abono todo el tiempo que hubieran estado privados de libertad por esta causa y se aprueban, por sus propios fundamentos, los autos de solvencia parcial y de insolvencia que el Juzgado de Instrucción dictó y consulta en los ramos correspondientes.- Se decreta el comiso de la droga y dinero intervenido en el domicilio de Gregorio, Carlos y cualquier otro que resulte producto del tráfico ilícito, a los que se dará el destino legal".

Con fecha 07/11/03, la Audiencia Provincial de Málaga, Sección Segunda, dictó Auto de aclaración cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "Que con estimación del recurso estudiado, se aclara y rectifica la sentencia recurrida en el sentido de que la multa que corresponde al acusado Carlos será la de 30.000 euros y la que corresponde a Gregorio la de 45.000 euros, todo ello con declaración de oficio de las costas causadas en este recurso".

Notificada la sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación por quebrantamiento de forma, infracción de ley y de precepto constitucional, por las representaciones de Gregorio, Juan Alberto, Narciso y Carlos, que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos.

Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, las representaciones de los recurrentes, formalizaron sus recursos, alegando los motivos siguientes: I.- RECURSO DE Gregorio: PRIMERO.- Al amparo de lo dispuesto en el nº 1 del artículo 850 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por haber denegado el Tribunal diligencias de prueba que, propuestas en tiempo y forma por esta parte, se consideran pertinentes, habiéndose formulado la oportuna protesta. SEGUNDO.- Al amparo de lo dispuesto en el nº 3 del artículo 851 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por no resolverse en la sentencia todos los puntos que han sido objeto de acusación y defensa. TERCERO.- Al amparo de lo dispuesto en el nº 1 del artículo 851 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por existir manifiesta contradicción entre los hechos que se consideran probados. CUARTO.- Al amparo de lo dispuesto en el nº 1 del artículo 851 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por no expresarse en la sentencia de forma clara y terminante cuales son los hechos que se consideran probados. QUINTO.- Al amparo de lo dispuesto en el nº 4 del artículo 5 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por vulneración del derecho de mi mandante a la presunción de inocencia que como derecho fundamental reconoce el artículo 24.2 de la C.E.. SEXTO.- Al amparo de lo dispuesto en el nº 4 del artículo 5 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, al quebrantar la sentencia el derecho de mi mandante a la tutela judicial efectiva, reconocido en el artículo 24.1 de la Constitución, y en relación con el artículo 120 del mismo texto legal. SEPTIMO.- Al amparo de lo dispuesto en el nº 4 del artículo 5 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, al haberse quebrantado el derecho de mi mandante a la defensa y a utilizar los medios de prueba pertinentes para su defensa, que como derechos fundamentales reconoce el artículo 24.2 de la C.E.. OCTAVO.- Al amparo de lo dispuesto en el nº 4 del artículo 5 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por vulneración del derecho de mi mandante a un proceso con todas las garantías, reconocido en el artículo 24.2 de la C.E.. NOVENO.- Al amparo de lo dispuesto en el nº 4 del artículo 5 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por vulneración del derecho de mi mandante a un proceso sin dilaciones indebidas, que como derecho fundamental reconoce el artículo 24.2 de la C.E.. DECIMO.- Al amparo de lo dispuesto en el nº 1 del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, pues dados los hechos que se declaran probados en la sentencia, se han infringido, por su indebida aplicación, el artículo 368 del Código Penal de 1995. UNDECIMO.- Al amparo de lo dispuesto en el nº 1 del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, pues dados los hechos que se declaran probados en la fundamentación fáctica de la sentencia, se ha infringido, por su indebida aplicación, el artículo 369 nº 8 del Código Penal. DUODECIMO.- Al amparo de lo dispuesto en el nº 1 del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, pues dados los hechos que se declaran probados en la fundamentación fáctica de la sentencia, se ha infringido, por su indebida aplicación, el artículo 127 del Código Penal, con carácter general, y el artículo 374 del mismo cuerpo legal, para los delitos de tráfico de drogas. DECIMOTERCERO.- Al amparo de lo dispuesto en el nº 1 del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, pues dados los hechos que se declaran probados en la fundamentación fáctica de la sentencia, se ha infringido, por su indebida aplicación, el artículo 372 del Código Penal. DECIMOCUARTO.- Al amparo de lo dispuesto en el nº 1 del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, pues dados los hechos que se declaran probados en la fundamentación fáctica y jurídica de la sentencia se ha infringido por su no aplicación el artículo 21 nº 6 del Código Penal por dilación indebida, como atenuante analógica muy cualificada, con infracción por su no aplicación, igualmente, del artículo 66 del Código Penal. II.- RECURSO DE Juan Alberto: PRIMERO.- Por infracción de precepto constitucional, al amparo del artículo 5.4 L.O.P.J., por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva sin indefensión del artículo 24.1 C.E., en relación al derecho a la presunción de inocencia del artículo 24.2 del mismo Texto constitucional. SEGUNDO.- Por infracción de ley del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por aplicación indebida del artículo 368 del Código Penal. TERCERO.- Por infracción de ley del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por falta de aplicación de la atenuante muy cualificada de drogadicción del artículo 21.6, en relación al 21.2 y 66.4 del Código Penal. III.- RECURSO DE Narciso: PRIMERO.- Por infracción de precepto constitucional, al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por violación del derecho de presunción de inocencia recogido en el apartado segundo del artículo 24 de nuestra C.E., pues de las pruebas practicadas en el acto del juicio oral no se ha probado la comisión de tales hechos típicos recogidos en el artículo 368 del Código Penal. SEGUNDO.- Por infracción de precepto constitucional, al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por violación del derecho a un proceso sin dilaciones indebidas, recogido en el apartado segundo del artículo 24 de nuestra C.E., e inaplicación del artículo 21.6 del Código Penal como atenuante analógica de dilaciones indebidas en relación con el artículo 66 del Código Penal en cuanto a la pena a imponer. IV.- RECURSO DE Carlos: UNICO.- Por infracción de ley del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, al amparo de lo dispuesto en el número 4 del artículo 5 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por vulneración del derecho del justiciable, a un proceso sin dilaciones indebidas, recogido en el apartado segundo del artículo 24 de nuestra Constitución, por inaplicación del artículo 21.6 del Código Penal como atenuante analógica de dilaciones indebidas en relación con los apartados 4 y 5 en relación con el artículo 66 del Código Penal en cuanto a la pena a imponer.

Instruidas las partes de los recursos interpuestos, la Sala admitió los mismos, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo, cuando por turno correspondiera.

Realizado el señalamiento para Fallo, se celebró la deliberación y votación prevenida el día 23 de febrero de 2005.

En el apartado primero de su escrito formaliza cuatro motivos de casación por quebrantamiento de forma al amparo de los artículos 850 y 851 LECrim.. Todos ellos deben ser desestimados teniendo en cuenta lo siguiente.

1. El primero invoca el artículo 850.1 por haber denegado la Audiencia diligencias de prueba pertinentes, habiéndose formulado la correspondiente protesta. Cita el Auto de la Sala de 07/02/03, que inadmitió los 18 exhortos y oficios interesados como más documental y la pericial del Gabinete de Policía Científica de la Policía Nacional (prueba pericial de voz), en ambos casos por innecesarias.

   Con carácter general, sintetizando la doctrina del T.C. y del T.S., debemos señalar a propósito de este vicio "in procedendo" que el derecho a la prueba no es absoluto o ilimitado sino que corresponde al Tribunal de instancia valorar la pertinencia o impertinencia de la propuesta, conforme dispone el artículo 659 LECrim.. Una prueba es pertinente cuando guarda relación con lo que es el objeto del juicio y con lo que constituye el "thema decidendi", material y funcionalmente, sea desde el punto de vista de la acusación o de la defensa, refiriéndose por ello a la aptitud de la misma para formar la definitiva convicción del Tribunal. Concepto distinto, aunque interdependiente, es el de su necesidad o relevancia, es decir, su capacidad para modificar dicha convicción. La pertinencia por ello es un juicio previo del Tribunal sobre la relación del medio propuesto con el objeto del juicio, mientras que su relevancia es un juicio "a posteriori" sobre su necesidad o utilidad a la vista del acervo probatorio existente. Por ello no toda prueba objetivamente pertinente es relevante para influir en la convicción del Tribunal cuando ésta ya se ha formado o puede formarse con suficiente seguridad a la vista de las pruebas pertinentes admitidas y practicadas. Por ello es exigible la razonabilidad de la decisión que tiene que ser expuesta o motivada para que sea posible su revisión ulterior. Desde el punto de vista de las partes ello conlleva también la exigencia de justificar su pertinencia y necesidad y la formulación de la protesta cuando es denegada, todo ello como consecuencia de la proscripción de la indefensión. Perspectiva constitucional de este quebrantamiento de forma que recoge la Constitución en el artículo 24.2 cuando proclama el derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes para la defensa.

   En cuanto a la prueba pericial de voz, que podía ser pertinente en abstracto para contradecir la prueba de cargo, su innecesariedad se deduce de la existencia de un informe pericial del Ministerio Público acerca de la autenticidad de las voces llevada a cabo por la propia Policía Nacional, ratificado en el juicio oral, pero además, sin necesidad de acudir a la prueba pericial, que no es imprescindible en estos casos, el Tribunal puede apreciar y apreció directamente mediante la audición de las cintas en el Plenario la identidad de las voces controvertidas y cómo correspondían a los acusados. La defensa pudo contradecir igualmente la pericial practicada en el juicio. De todo ello se deduce que se trataba de una prueba con el mismo contenido que la solicitada por el Ministerio Fiscal y que además su relevancia era sumamente dudosa si tenemos en cuenta que la convicción del Tribunal sobre el objeto de la prueba, identidad de las voces, se ha formado teniendo en cuenta la prueba pericial practicada a instancia del Fiscal, su apreciación directa sobre dicha identidad e incluso la declaración de los testigos en la medida que corroboran el contenido de las conversaciones.

   En relación con la documental, su falta de necesidad se deduce de la presencia en el juicio de los Guardias Civiles autores de las anotaciones en el dietario y en el libro de incidencias sobre el resultado de las vigilancias y seguimientos llevados a cabo por aquéllos, es decir, la constatación escrita de los mismos no deja de ser documentación de la propia prueba testifical.

2. A continuación, ex artículo 851.3 LECrim., denuncia el vicio inmanente a la sentencia de incongruencia omisiva por cuanto aquélla no ha dado respuesta a "todos los puntos que han sido objeto de acusación y defensa". Se refiere a la alegación correspondiente a la vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías y sin dilaciones indebidas, afirmando que mientras este último sí ha obtenido respuesta el primero no ha sido objeto de la atención del Tribunal que se limita a exponer que "nada se concreta en tales alegaciones de defensa". Igualmente se refiere a la cuestión relativa a la aplicación de la circunstancia agravante, subtipo agravado, prevista en el número octavo del artículo 369 C.P., es decir, el abuso en el ejercicio de sus funciones que ha dado lugar a la aplicación de aquél.

   La incongruencia omisiva se refiere a la falta de resolución y respuesta por el Tribunal de instancia a las pretensiones jurídicas deducidas por la parte en su escrito de calificación, lo que significa que no todos los argumentos vertidos por la misma en el juicio alcanzan dicha condición procesal, como sucede con las alegaciones de hecho. Igualmente es posible la respuesta implícita a una pretensión jurídica cuando el Tribunal se expresa sobre otra alternativa incompatible con la aducida por el recurrente. Concretamente, por lo que hace a la aplicación del subtipo agravado, que conlleva el abuso de funciones del acusado, es evidente que la redacción del "factum" está declarando su existencia en la medida que relaciona la conducta desplegada por aquél como Jefe de un Grupo de Estupefacientes en relación con distintos alijos llevados a cabo por el mismo, estando incardinado en el hecho el propio abuso. Por otra parte, en cuanto a la vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías, además de volver a insistir en la indebida denegación de pruebas, se refiere a determinadas actuaciones irregulares de la Policía Judicial durante la instrucción del Sumario (vulnerar el secreto del mismo), sin que quepa deducir de lo anterior vulneración positiva del derecho de defensa debidamente encauzada mediante la correspondiente pretensión (por ello la Audiencia alude a su falta de concreción).

3. Ex artículo 851.1 LECrim. denuncia a continuación contradicción entre los hechos que se consideran probados. La esencia de la contradicción consiste en afirmar en el "factum" en relación con un mismo hecho dos alternativas incompatibles entre si que impiden su calificación jurídica, de forma que no tendrá lugar este vicio cuando tal oposición no es insalvable atendido el propio contexto de la narración histórica.

   En primer lugar, opone a los hechos del 13/05/98, con ocasión de la aprehensión llevada a cabo en la calle Mauricio Moro, los relatados tres párrafos después que tuvieron lugar el 15/05/98, fecha en la que el procesado firmó el documento oficial relativo "a los datos de intervención de droga a entregar en las dependencias de Sanidad". Dicha contradicción no puede afectar a la calificación de los hechos aún en el supuesto de que se trate del mismo alijo. Una cosa es lo aprehendido y otra distinta lo que el acusado hizo constar en las dependencias de Sanidad. De la misma forma los hechos acaecidos el 27/04/98 y el 19/04 del mismo año, suponiendo que no exista un error material en la fecha o en la cantidad de cocaína intervenida, no impiden la subsunción de los mismos en el tipo penal aplicado por la Audiencia. Por último, el párrafo del "factum" referido al procesado Jose Antonio, en nada afecta al recurrente, y la falta de contraste de la naturaleza de la sustancia entregada en Antequera por los coacusados Carlos y Narciso no conlleva contradicción alguna.

4. El último motivo por quebrantamiento de forma, que invoca también el artículo 851.1 LECrim., denuncia el vicio de falta de claridad de los hechos que se consideran probados. Subraya especialmente "la omisión de datos o circunstancias importantes" que impiden conocer la verdad de lo sucedido. Es cierto que la falta de claridad se produce cuando en el "factum" se omiten hechos relevantes para la calificación de forma que aquélla no podrá llevarse a cabo por causa del vacío probatorio que ello supone siempre que el mismo sea insalvable en el contexto de la narración histórica. Este motivo vuelve a incidir en la aprehensión de la calle Mauricio Moro y el destino final de la sustancia intervenida, en la que tuvo lugar el 27/04/98, además de la utilización por la Audiencia de las expresiones "sustancia estupefaciente" o "droga" sin mayores concreciones o los hechos del 13/05/98 en el registro efectuado en la barriada de Santa Rosalía. Lo cierto es que la lectura del "factum" puede ofrecer ciertas inconcreciones pero en modo alguno su contexto es ininteligible, ambiguo o equívoco hasta el punto de impedir o dificultar la calificación jurídica de los hechos. Por otra parte, es preciso tener en cuenta el "modus operandi" del procesado que tiene como finalidad evidentemente enmascarar la realidad de las aprehensiones, bien detrayendo parte de las mismas, haciendo constar una cantidad menor que la realmente intervenida o sustituyendo parte de lo incautado por sustancias inocuas.

El apartado siguiente del escrito de formalización está destinado a exponer los motivos por infracción de preceptos constitucionales al amparo del artículo 5.4 L.O.P.J., comenzando por la denuncia del derecho a la presunción de inocencia que reconoce el artículo 24.2 C.E.. Tras reproducir el fundamento jurídico tercero de la sentencia de la Audiencia, pone en cuestión la prueba de cargo consistente en la declaración del coprocesado Carlos, afirmando que los móviles perseguidos por el mismo eran espurios (obtener un trato favorable, venganza por la detención de familiares y no haber recibido ayuda tras su detención en el año 1996 .....), subrayando la exigencia de corroboración para su validez; igualmente alega las contradicciones que se deducen de los interrogatorios de los acusados; el resultado de las intervenciones telefónicas en relación con las declaraciones de los agentes de la Guardia Civil que intervinieron en la investigación de los hechos; los análisis de las sustancias aprehendidas por el recurrente en relación con los hechos imputados al mismo; o las consideraciones vertidas a propósito de la intervención del dinero en su domicilio. En síntesis, sin negar la existencia de prueba de cargo, muestra su desacuerdo con la aplicación que ha hecho la Audiencia de las reglas lógicas y máximas de experiencia a partir de la declaración del coacusado referido.

Como recuerda la sentencia de esta Sala 1482/00, de 29/9, a propósito del alcance del control y la censura casacional, el recurso de casación, remedio extraordinario, tasado y limitado en sus orígenes históricos, ha ensanchado ciertamente sus límites a la luz de la tutela efectiva de los derechos y libertades reconocidos en el Capítulo II del Título I C.E. (artículo 7 L.O.P.J.), así como consecuencia de las obligaciones asumidas por el Estado Español, como es el artículo 14.5 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de 19/12/66, que proclama la garantía de toda persona declarada culpable de un delito "a que el fallo condenatorio y la pena que se le haya impuesto sean sometidos a un Tribunal Superior", razón por la que se produce el ensanchamiento señalado, al objeto de flexibilizar el sistema procesal penal regido por el principio de la única instancia. En síntesis, el control casacional se extiende a verificar la actividad probatoria realizada en el juicio oral con las debidas garantías de publicidad, oralidad, contradicción e inmediación y que no vulnere el marco constitucional de garantías y derechos; que dicha actividad probatoria tenga efectivamente sentido incriminatorio; que la valoración de la prueba por el Tribunal no sea irrazonable, arbitraria o caprichosa, siendo tanto mayor este control cuando se trate de prueba indiciaria o circunstancial; y el juicio sobre la motivación, manifestación del Tribunal de las razones en que descansa su convicción. Ahora bien, dentro del ámbito de dicho control casacional, la observancia del principio de inmediación produce necesariamente como consecuencia la sustracción al mismo de la valoración de aquellas pruebas que se perciben directamente por el Tribunal de instancia, por cuanto se han practicado en su presencia, puesto que sólo aquél está en condiciones de formar su convicción apreciando la fuerza de las mismas (S.T.S. 1645/01). Efectivamente, en el fundamento de derecho tercero la Audiencia expone la prueba de cargo que ha tenido en cuenta para construir el relato histórico de la sentencia. Se parte de la declaración del coprocesado Carlos, pero hay que subrayar que no es la única fuente probatoria considerada por la Sala de instancia. Así, se ha basado también en las escuchas directas en el juicio de las conversaciones grabadas, comprobando incluso "por el timbre de voz, pronunciación y acento de los que hablaban, que dichas voces y las de los demás, correspondían a los acusados, a los que se había escuchado en sus primeras declaraciones en juicio lo suficiente para llegar a esta identificación". Para descifrar el lenguaje críptico empleado ha tenido en cuenta las explicaciones aportadas por los agentes de la Guardia Civil conforme a su experiencia. Igualmente se basa en la prueba material y directa de la aprehensión de la droga en los distintos lugares donde fue encontrada. Subraya especialmente que las declaraciones del coimputado referido "inculpan con toda claridad" al ahora recurrente, descartando los móviles espurios denunciados, razonando el porqué de su conclusión. Se ocupa igualmente de los extremos referidos a las entregas de estupefacientes de Gregorio al otro coimputado, valorando sucesivamente las declaraciones prestadas por éste ante la Guardia Civil, el Juez de Guardia y el Instructor, "donde relata sus contactos y operaciones con Gregorio". También responde la Audiencia a las alegaciones de su defensa en relación con las contradicciones, imprecisión de fechas o de lugares, razonando que "del estudio de las diligencias en relación con las manifestaciones de dicho coacusado (Carlos) en el acto del juicio, se desprende que existe coherencia y reiteración en sus acusaciones, pues a pesar de que en todo momento ha admitido que no recordaba con exactitud las distintas fechas de sus entrevistas e intercambios con Gregorio, se ha mantenido firme y contundente en los datos esenciales de las diferentes operaciones que llevaron a cabo juntos", poniendo en relación estas manifestaciones "con la realidad de las distintas intervenciones de alijos de drogas, efectuadas por el grupo III de estupefacientes, a cargo del acusado Gregorio, que fueron contrastadas por la Guardia Civil en su larga y detallada investigación, de la que debemos destacar los folios 1159 a 1200 que recogen el informe sobre extracción de muestras, descripción de sus envases e informe fotográfico del estupefaciente depositado en la Delegación de Sanidad por el grupo III de estupefacientes de la Comisaría Provincial de Málaga, y con el resultado de los informes periciales del Instituto de Toxicología", lo que revela el cambio de parte de la droga intervenida por piedras o azúcar, en lugar de cocaína, o por hachís de mala calidad en lugar de polen. Por otra parte, los guardias civiles que intervinieron en la investigación han depuesto en el acto del juicio oral, ratificando el atestado y los encuentros que habían presenciado directamente entre Gregorio y Carlos, disponiendo incluso de una grabación videográfica del correspondiente al 29/04/98. Por lo que hace a las bolsas encontradas en el domicilio del acusado, conteniendo la cantidad de once millones dos mil pesetas, ha tenido en cuenta la declaración de Carlos en el Plenario, reconociendo dos de ellas como las entregadas al acusado. Por último, también aduce el Tribunal como indicios corroboradores de la prueba directa los informes de la Agencia Tributaria y de la Guardia Civil, que "revelan un incremento patrimonial desproporcionado con los ingresos justificados".

El límite de la validez de la declaración del coimputado cuando es la única prueba, y tampoco esta prueba es la única que ha tenido en cuenta el Tribunal de instancia, está determinado por la doctrina del Tribunal Constitucional (por todas la nº 233/02, de 09/12/02, ratificada por la 25/03) teniendo en cuenta lo siguiente: en principio la declaración incriminatoria de un coimputado es prueba legítima desde la perspectiva constitucional; sin embargo no es prueba suficiente y no constituye por si misma actividad probatoria de cargo mínima si es la única existente; su aptitud para constituir prueba de cargo válida en estas condiciones exige que su contenido quede mínimamente corroborado; esta corroboración exige la existencia de hechos, datos o circunstancias externas que avalen de manera genérica la veracidad de la declaración, que habrá de realizarse caso por caso. Por otra parte, es doctrina consolidada del Tribunal Constitucional y del Tribunal Supremo que cuando se presten por los acusados o testigos declaraciones contradictorias en la fase sumarial y en el Plenario, partiendo de la regularidad de unas y otras, el Tribunal de instancia es soberano para acoger la versión que estime más verosímil siempre y cuando dichas contradicciones hayan sido puestas de relieve en el acto del juicio oral (S.S.T.S. 45 u 830/03). De la relación de medios probatorios se desprende la existencia de corroboraciones especialmente consistentes que avalan lo declarado por el coimputado. Por otra parte, el Tribunal ha valorado en su conjunto todo el acervo probatorio aportado por la acusación, con indudable aptitud incriminatoria, no siendo aceptable su fragmentación mediante la alegación de hechos concretos para afirmar su falta de acreditación específica, cuando los mismos se deducen lógica y racionalmente de aquélla. Pueden existir ciertas imprecisiones o contradicciones puntuales, pero ello en modo alguno significa que los hechos esenciales y básicos objeto de la acusación estén huérfanos de actividad probatoria de cargo, válidamente obtenida y desarrollada en el acto del juicio oral bajo el imperio de los principios que rigen el mismo. Pretender otras conclusiones no significa en el fondo otra cosa que una nueva valoración del conjunto de la prueba.

El motivo debe ser desestimado.

En relación con el motivo anterior se articula el segundo de este apartado (sexto en el orden general) para denunciar la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, falta de motivación de la resolución, con cita de los artículos 24.1 y 120 C.E.. El recurrente expone la doctrina acerca de la motivación de las sentencias para concluir que no se ha superado el canon constitucional. Concretamente, acusa la falta de motivación respecto de la denegación de diligencias de prueba (que ya hemos examinado), volviendo a insistir en la falta de credibilidad y verosimilitud de las declaraciones del coacusado Carlos, reproduciendo argumentos ya suscitados en el fundamento anterior.

El derecho a la tutela judicial efectiva, en su dimensión de necesidad de motivación de las resoluciones judiciales, implica que las decisiones de esta índole deben exteriorizar los elementos de juicio sobre los que se basan y que su fundamentación jurídica ha de ser una aplicación no irracional, arbitraria o manifiestamente errónea de la legalidad. El fundamento de esta exigencia de motivación se encuentra en la necesidad, por un lado, de exteriorizar las reflexiones que han conducido al fallo como factor de racionalidad en el ejercicio de la potestad jurisdiccional, que paralelamente potencia el valor de la seguridad jurídica, de manera que sea posible lograr el convencimiento de las partes en el proceso respecto de la corrección y justicia de la decisión; y, de otro, en garantizar la posibilidad de control de la resolución por los Tribunales Superiores mediante los recursos que procedan (por todas S.T.C. 20/03 y las citadas en la misma). Ahora bien, como también ha señalado con reiteración la Jurisprudencia Constitucional y de esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, el contenido de dicha motivación debe ser el suficiente en relación con el caso, es decir, la tutela judicial efectiva en esta manifestación se satisface con una resolución fundada, sin que sea exigible una determinada extensión a la misma o una respuesta puntual a cada uno de los argumentos dialécticos empleados por las partes (S.S.T.S., entre otras, 532 u 830/03). También la Jurisprudencia ha declarado que el deber de motivación no sólo alcanza la escueta relación de los medios probatorios examinados sino, lo que es más importante, su aptitud o sentido incriminatorio y es en este punto donde el Tribunal de instancia debe resolver las cuestiones atinentes a las contradicciones, hechos o circunstancias incompatibles alegadas por la defensa y valoración que le merece la prueba de descargo, sin que tampoco sea exigible al mismo la contestación puntual a todos y cada uno de los argumentos empleados por la defensa sino sentar el hilo de su discurso lógico sobre el porqué de su desestimación (S.T.S. 114/04), lo que exigirá la extensión suficiente (S.S.T.S. 808 u 1138/04).

Ya nos hemos ocupado en el fundamento anterior de la motivación fáctica de la sentencia, es decir, del fundamento de los hechos probados. Igualmente la desestimación del motivo primero, denegación de diligencia de prueba, conlleva respuesta suficiente sobre el particular reproducido en el presente. De la misma forma, en el fundamento jurídico segundo, motivación jurídica o relativa a la calificación de los hechos, la cita de los preceptos aplicables al "factum" y la condición de funcionario público del acusado, innegable, como lo es el hecho de la comisión del delito en el ejercicio del mismo, se da respuesta suficiente y en modo alguno puede alegarse falta de conocimiento del porqué de la calificación.

El motivo también se desestima.

Los dos motivos siguientes, séptimo y octavo en el orden general, invocan el artículo 24.2 C.E. para denunciar la vulneración del derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes para la defensa y a un proceso con todas las garantías.

Ambos motivos deben ser desestimados.

El séptimo es la versión desde la perspectiva constitucional del quebrantamiento de forma atinente a la denegación de las diligencias de prueba ya denunciadas en el motivo primero, a cuya respuesta nos remitimos. Se refiere también al derecho de defensa en relación con el reconocimiento de las bolsas llevado a cabo por la Guardia Civil. Sin embargo, como señala la Audiencia, en el acto del juicio oral el coacusado ratificó dicho reconocimiento, de forma que, aún admitiendo la falta de eficacia del anterior, el producido en el Plenario tendría eficacia.

En relación con el derecho a un proceso con todas las garantías, vuelve a insistir el recurrente en la denegación de diligencias de prueba pertinentes, añadiendo otras irregularidades como es que la indagatoria de Carlos tuvo lugar sin la asistencia de la parte recurrente que se encontraba en otras diligencias. Tampoco se da la indefensión que se pretende, porque en el juicio oral tuvo la defensa del recurrente oportunidad suficiente para interrogar al coacusado. En cualquier caso, las irregularidades procesales para alcanzar la vulneración del derecho fundamental es preciso que constituyan supuestos de positiva indefensión y que no hayan podido ser subsanadas en el juicio oral, lo que no ha sucedido en el presente caso.

El motivo noveno, último de los formalizados por vulneración de derechos fundamentales, denuncia la del derecho a un proceso sin dilaciones indebidas, artículo 24.2 C.E.. Esta infracción fue denunciada en su momento y obtuvo respuesta de la Audiencia en el fundamento de derecho primero de la sentencia. Efectivamente, las diligencias se inician en el año 1998 y el señalamiento del juicio tiene lugar en el mes de junio de 2003. La Audiencia ha estimado que dicho lapso de tiempo no es excesivo, aduciendo para ello la complejidad de la investigación policial y judicial (la causa ha alcanzado 30 tomos, 2 archivadores, además de las piezas separadas), cuya duración aproximada ha sido de dos años; el procesamiento ha alcanzado a nueve personas "a las que hubo de conferirse traslado sucesivo para calificación ........ con el natural retraso que suponía para cada uno de los Letrados el estudio de tan extensas actuaciones"; también fue preciso ordenar el señalamiento teniendo en cuenta la preferencia de las causas con preso.

En relación con el derecho a un proceso público sin dilaciones indebidas que proclama el artículo 24.2 C.E., el Tribunal Constitucional ha declarado la autonomía de este derecho, aunque íntimamente relacionado con el de tutela judicial efectiva, destacando su doble faceta prestacional - derecho a que los órganos judiciales resuelvan y hagan ejecutar lo resuelto en un plazo razonable-, y reaccional, -traduciéndose en el derecho a que se ordene la inmediata conclusión de los procesos en que se incurra en dilaciones indebidas-. El carácter razonable de la dilación de un proceso debe ser apreciado mediante la aplicación a las circunstancias del caso concreto de los criterios objetivos consistentes esencialmente en la complejidad del litigio, la duración normal de procesos similares, el comportamiento de los litigantes y el del órgano judicial actuante (ver por todas S.T.C. 237/01). Recientemente, a propósito de la vulneración del artículo 6.1 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales de 4/11/50, que consagra el derecho a un proceso equitativo, significando entre otros el correspondiente a que la causa sea oída dentro de un plazo razonable, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos (caso González Doria Durán de Quiroga y López Solé y Martín de Vargas c.España, S.S. de 28/10/03) ha señalado que el carácter razonable de la duración del procedimiento debe apreciarse a la luz de las circunstancias de la causa, las cuales prescriben una evaluación global, teniendo en consideración los criterios consagrados por la doctrina legal, en particular, la complejidad de la causa, el comportamiento del demandante y de las autoridades competentes, remitiéndose a los precedentes sentados por el propio Tribunal (S.T.S. 459/04). Los argumentos de la Audiencia son razonables y la complejidad de la instrucción evidente si tenemos en cuenta el conjunto de hechos objeto de la misma. Igualmente el número de procesados genera necesariamente un mayor lapso de tiempo en la realización de los trámites procesales. Tampoco puede desecharse la carga de trabajo del órgano jurisdiccional. Resultado de todo lo anterior es que el lapso de tiempo transcurrido, aunque puede ser considerado excesivo en abstracto, en el caso concreto no merece la calificación de anómalo o desproporcionado. Además, el efecto jurídico sobre la pena de la estimación de una atenuante por analogía carecería de practicidad alguna por cuanto ha sido impuesta por el Tribunal a los acusados en el límite mínimo legal (fundamento jurídico quinto).

El motivo se desestima.

Por último, en el apartado tercero del escrito de formalización, se desarrollan hasta cinco motivos articulados por la vía del artículo 849.1 LECrim., para denunciar sucesivamente la indebida aplicación de los artículos 368, 369.8, 127, 374, 372 y 21.6 en relación con el 66, todos ellos C.P.. Como respuesta común a todos ellos, teniendo en cuenta la vía casacional citada, debemos partir de la intangibilidad de los hechos probados (artículo 884.3 LECrim.), de forma que sólo es posible denunciar errores en la subsunción de los hechos sin posibilidad de cuestionar los mismos.

1. La infracción del artículo 368 C.P, que enuncia el motivo décimo (primero de este apartado), vuelve a cuestionar la falta de claridad, contradicciones y omisiones que a juicio del recurrente impedirían la aplicación del precepto penal sustantivo. Estas cuestiones ya han sido desechadas en los fundamentos por quebrantamiento de forma. En cualquier caso, el "factum" describe la conducta y los hechos en los que ha participado el acusado con claridad suficiente para ser subsumidos en el artículo citado, sin que pueda cuestionarse la conducta típica del mismo a tenor del "modus operandi" descrito en la sentencia (básicamente detraer parte de la droga intervenida en su actuación profesional y pasársela mediante precio a otro de los coacusados para su distribución ulterior).

2. El artículo 369.8 C.P. establece un subtipo agravado cuando el culpable fuere autoridad, facultativo, funcionario público, trabajador social, docente o educador y obrase con abuso de su profesión, oficio o cargo. En relación con el abuso que se cuestiona debemos señalar que existirá siempre que la conducta típica haya tenido lugar en el ejercicio de las funciones propias del cargo de que se trate, en este caso es un funcionario público, Inspector del Cuerpo Nacional de Policía, y como ya hemos señalado más arriba es indisociable esta condición de los hechos imputados y por los que ha sido condenado. Precisamente porque su función consistía en investigar hechos delictivos de esta naturaleza tuvo la posibilidad de acceder a la sustancia estupefaciente.

3. En relación con la indebida aplicación de los artículos 127 y 374, ambos C.P., a propósito del comiso del dinero intervenido en el domicilio del acusado, lo cierto es que en el "factum" se afirma que la suma incautada en el registro ascendió a once millones dos mil pesetas distribuidos en bolsas de plástico. Cuestión distinta es que la sentencia se refiera a la entrega al mismo de distintas cantidades, pero ello no significa que el dinero contenido en las bolsas no fuese la suma afirmada por el Tribunal.

4. En cuarto lugar, se denuncia la aplicación indebida del artículo 372 C.P., cuya aplicación resulta obligada teniendo en cuenta que el acusado cometió los hechos siendo agente de la autoridad en el ejercicio de su cargo, como ya hemos subrayado anteriormente.

5. El último motivo está en relación con la denuncia de las dilaciones indebidas. Sin embargo, no habiéndose estimado la vulneración de este derecho el presente queda vacío de contenido. En cualquier caso mucho más en la medida que la pretensión del recurrente es que se aprecie la circunstancia por analogía como muy cualificada.

Los motivos por infracción de ley, por todo ello, deben ser desestimados.

RECURSO DE Juan Alberto.

El primer motivo formalizado por este recurrente denuncia la vulneración de los derechos a la tutela judicial efectiva y a la presunción de inocencia (artículo 24.1 y 2 C.E.). Pone en relación ambas vulneraciones en la medida que la ausencia de motivación le lleva a denunciar la presunción de inocencia "por ausencia de una auténtica prueba (directa o indiciaria) de cargo". Argumenta las contradicciones de la Audiencia sobre el papel que atribuye al acusado en el "factum" y en la fundamentación jurídica, pues en el primero se refiere a la distribución de estupefacientes y en los fundamentos a la puesta en contacto del coacusado Aido con otros proveedores de droga. Por lo demás, suscita la revaloración de la prueba, incluso la directa, impugnando el alcance dado por la Sala de instancia a los términos empleados en las conversaciones telefónicas.

El motivo debe ser desestimado.

Debemos dar por reproducidos los argumentos expuestos más arriba a propósito de la presunción de inocencia y la motivación de la sentencia, contestando a los motivos formalizados por el correcurrente Gregorio. La contradicción enunciada carece de consistencia si tenemos en cuenta que en el "factum" se afirma que el ahora recurrente "era uno de los distribuidores de sustancias estupefacientes, llamaba por teléfono en numerosas ocasiones, tanto al negocio como al domicilio de Carlos, solicitando de forma encubierta distintas cantidades de cocaína ......". En el fundamento jurídico cuarto es cierto que aduce la Audiencia que las conversaciones grabadas "acreditan que ponía en contacto a Carlos con otros proveedores de droga", pero añade "o bien solicitaba material, unas veces de mayor y otras de menor importancia, sin duda para su ulterior reventa a otras personas a las que menciona y facilita incluso su contacto con Carlos .....". No existe, pues, contradicción relevante alguna, debiendo entenderse que el fundamento jurídico complementa el "factum" en el sentido de que no sólo distribuía a terceros los estupefacientes sino que también ponía en contacto a estos con Carlos. Por lo demás, la prueba de cargo está constituida fundamentalmente por la audición en el juicio oral de las escuchas, cuyo contenido ha sido valorado por la Audiencia teniendo en cuenta las reglas de experiencia aportadas por los agentes policiales que intervinieron en las mismas.

El segundo motivo ex artículo 849.1 LECrim. denuncia la aplicación indebida del artículo 368 C.P., poniendo en cuestión los juicios de inferencia de la Sala, afirmando que las sustancias solicitadas "podrían ir destinadas al autoconsumo". Sin embargo, en el hecho probado, obligado punto de partida en un motivo como el presente, afirma el Tribunal de instancia que las sustancias estupefacientes en parte estaban destinadas a su propio consumo "y en parte a su distribución y venta", conducta típica prevista en el precepto que se dice infringido, luego el motivo también debe ser desestimado.

Formaliza un tercer motivo, también al amparo del artículo 849.1 LECrim., por inaplicación de la atenuante muy cualificada de drogadicción del artículo 21.6 en relación con el 21.2 y 66.4 C.P.. Con independencia del confuso enunciado legal de este motivo, pues no tiene mucho sentido denunciar la inaplicación de una atenuante por analogía cuando se está sosteniendo la existencia de una grave adicción a la cocaína, lo cierto es que el "factum" no autoriza la aplicación de la atenuante pretendida si tenemos en cuenta que el mero consumo de dicha sustancia no genera disminución de la imputabilidad, como hemos señalado reiteradas veces, y la sentencia no expresa afectación alguna sino solamente se refiere al consumo por el acusado de parte de la sustancia procedente de Carlos. Además, la aplicación de la atenuante ordinaria carecería de eficacia penológica y desde luego la estimación de la circunstancia como muy cualificada carece de cualquier fundamento.

El motivo también debe ser desestimado.

RECURSO DE Carlos.

Formaliza un único motivo de casación ex artículo 849.1 LECrim. para denunciar la inaplicación del artículo 21.6 C.P. (dilaciones indebidas). La respuesta a esta denuncia ha sido ya dada en el fundamento jurídico quinto precedente. Por todo ello también se desestima el único motivo formalizado por este recurrente.

RECURSO DE Narciso.

El primer motivo denuncia vulneración de la presunción de inocencia. Sostiene que no habiéndose aplicado el subtipo agravado de establecimiento público del artículo 369.2 C.P., habiendo sido retirada la acusación por el Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas, "se está reconociendo la inculpabilidad del ahora recurrente". Sin embargo, como razona la Audiencia, la acusación por el tipo básico persiste, sin que la falta de aplicación del subtipo agravado signifique otra cosa que el entendimiento por parte del Ministerio Fiscal de la ausencia de las condiciones típicas exigidas para agravar la pena, lo cual es cuestión distinta a los elementos que integran el artículo 368 cuya presencia y la participación del ahora recurrente se ha acreditado mediante la prueba de cargo mencionada por la Sala en el fundamento de derecho cuarto de la sentencia impugnada (testifical y audición de las llamadas telefónicas, "en las que con toda nitidez se observa su función de enlace y pleno colaborador de Carlos en sus actividades ilicitas").

El motivo debe ser desestimado.

El último motivo que nos resta por examinar, segundo de este correcurrente, también denuncia la vulneración del derecho a un proceso sin dilaciones indebidas. La respuesta debe ser la misma que en los dos casos anteriores, pues las incidencias procesales de la presente causa han afectado, en su caso, por igual a todos los recurrentes, por lo que el motivo también se desestima.

Ex artículo 901.2 LECrim. las costas de los recursos deben ser impuestas a los recurrentes.

III.