STS 1281/2003, 5 de Noviembre de 2003

Ponente:D. José Antonio Martín Pallín
Número de Recurso:2422/2002
Procedimiento:PENAL - RECURSO DE CASACION
Número de Resolución:1281/2003
Fecha de Resolución: 5 de Noviembre de 2003
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal
RESUMEN

DELITO CONTRA LA SALUD PÚBLICA. Cuando la cantidad de droga intervenida resulta ínfima, el hecho deviene atípico . Se condena al imputado. Se estima el recurso de casación.

 
ÍNDICE
CONTENIDO

D. JOSE ANTONIO MARTIN PALLIND. ANDRES MARTINEZ ARRIETAD. JOSE JIMENEZ VILLAREJO

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a cinco de Noviembre de dos mil tres.

En el recurso de casación por quebrantamiento de forma e infracción de ley que ante Nos pende, interpuesto por el procesado Bruno , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Madrid, que lo condenó por delito de contra la salud pública, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la votación y fallo, bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. José Antonio Martín Pallín, siendo también parte el Ministerio Fiscal, estando el procesado recurrente representado por la Procuradora Sra. Castillo Gallo.

ANTECEDENTES

  1. - El Juzgado de Instrucción número 32, instruyó sumario con el número 5389/00, contra Bruno y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Madrid que, con fecha 23 de Enero de 2002, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

    PRIMERO RESULTANDO: Probado, y así se declara, que sobre las 12,00 horas del día 25 de Julio de 2000 el acusado Bruno , mayor de edad y sin antecedentes penales, con DNI NUM000 en las inmediaciones del Parque Paraíso de esta ciudad, vendió a Luis Andrés por 500 pesetas, 0,08 gramos de heroína, siendo sorprendido por efectivos de la Policía Nacional que procedieron a su detención, ocupándole 400 pesetas y al comprador la sustancia descrita.

  2. - La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: FALLAMOS: CONDENAMOS a Bruno como autor penalmente responsable de un delito contra la salud pública de tráfico de sustancias estupefacientes que causan grave daño a la salud (herína y cocaína), del art. 368 del Código Penal sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal a la pena de TRES AÑOS de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; a una multa de NUEVE euros la responsabilidad personal subsidiaria de un día en caso de impago; y a que abone de las costas del procedimiento.

    Para el cumplimiento de las penas impuestas se le abonará el acusado el tiempo que ha estado privado de libertad por esta causa.

  3. - Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por el procesado, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

  4. - La representación del procesado, basa su recurso en los siguientes MOTIVOS DE CASACION:

PRIMERO

Al amparo del art. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal en relación con el artículo 5.4 de la L.O.P.J.

SEGUNDO

Por infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal en relación con infracción de precepto constitucional, al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

  1. - Instruidas las partes del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

  2. - Hecho el señalamiento del fallo prevenido, se celebró la deliberación el día 29 de Septiembre de 2003, suspendiéndose el plazo para dictar sentencia al considerarse necesario reclamar la causa. Recibida ésta con fecha 24 de octubre de 2003 se dicta la presente resolución.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO Y ÚNICO.- Trataremos conjuntamente los dos motivos alegados por la parte recurrente, en cuanto que ambos hacen referencia a la vulneración de derechos fundamentales, como la presunción de inocencia y la tutela judicial efectiva.

  1. - En relación con el primer derecho invocado alega una serie de pruebas que, en su opinión, acreditan que no realizó la venta de la sustancia estupefaciente que se le imputa. Destaca la diferencia entre la cantidad de dinero que se le ocupa y la que manifiestó el testigo que había entregado al vendedor.

    Por otro lado, ha impugnado la prueba pericial analítica ya que según los datos del impreso de envío, se remitió al Instituto Nacional de Toxicología, cuando en realidad, el análisis se realiza por la Dirección General de Farmacia lo que abre dudas sobre la naturaleza de la sustancia realmente analizada y su procedencia. Ante esta impugnación, ninguno de los peritos de los laboratorios que realizaron el análisis comparecieron en el acto del juicio oral, por lo que se mantiene la duda sobre el origen de la muestra analizada. Tampoco compareció el agente, que dice remitió la muestra, para que pudiese aclarar la falta de concordancia de los laboratorios.

    Existe además un error en la sentencia, al referirse a la heroína en el hecho probado y a la cocaína en el fundamento de derecho. La sustancia encontrada que, en todo caso, no supera los 0,08 gramos, no consta su grado de pureza.

    2- Son varias las cuestiones que se suscitan en el recurso. En primer lugar la valoración de la prueba como actividad probatoria de carácter inculpatorio suficiente para desmontar los efectos protectores de la presunción de inocencia.

    El único testimonio de que se dispuso en el acto del juicio oral, es el de dos agentes que habían montado el dispositivo, para la prevención de hechos relacionados con el tráfico de drogas. En función de estos datos, procedentes de la observación visual realizada por los agentes, y que son válidos como prueba en el acto del juicio oral, se establece que el acusado se acercó a un joven de raza gitana y se produce un estrechamiento de manos entre ambos, llevándose a continuación el joven gitano la mano al bolsillo derecho de su pantalón. A través de un equipo de transmisión, se hace una descripción del comprador y se dice que no se perdió en ningún momento de vista al vendedor. El otro agente que recibe el mensaje y características físicas del comprador, lo intercepta interviniendo una papelina de lo que parecía ser heroína y al acusado se le ocupan cuatrocientas pesetas. El comprador manifestó que le había entregado quinientas, sólo se le ocuparon cuatrocientas.

    Los problemas surgidos a raíz de la confusión del envío de la droga para su análisis debieron ser aclarados en el acto del juicio oral, mediante la comparecencia de algún representante del laboratorio que realmente había realizado el análisis y no darlo por solventado con la remisión a lo que consta a los folios 83 y 84. Además conviene señalar que, según el folio 84, el condenado no figura en la relación de personas a las que se le ocupa a droga.

  2. - La doctrina que se viene estableciendo por una línea jurisprudencial de esta Sala considera que, cuando la cantidad de droga intervenida resulta ínfima, el hecho deviene atípico. En este sentido la sentencia de 9 de Julio de 2001 mantiene y hacemos nuestra esta teoría, que "cuando la cantidad de droga transmitida, es tan insignificante que resulta incapaz de producir efecto nocivo alguno a la salud, carece de antijuricidad material por falta de verdadero riesgo para el bien jurídico protegido".

    Es cierto que esta tesis, debe ser matizada y puesta en relación con las circunstancias concretas de cada caso. En el supuesto que nos ocupa el hecho probado se limita a decir que la cantidad vendida era de 0,08 gramos de heroína sin ni siquiera referirse al porcentaje de pureza. Por otro lado, la teoría de la insignificancia podría descartarse en aquellos casos en los que, de los antecedentes de hecho, se desprende que nos encontramos ante personas sobre las que se tienen datos de su integración en una red de distribución directa a los consumidores, ya que con ello evitamos que personas que realizan, como es lógico, la venta fraccionada en pequeñas cantidades, se libren del reproche penal, a pesar de que hay constancia de una actividad más o menos habitual.

    En el caso presente nada se nos dice sobre estos extremos, simplemente se hace referencia a que el acusado carecía de antecedentes penales y que vendió 0,08 gramos de heroína, sin aportar ninguna otra circunstancia complementaria que nos permita descartar la teoría de la insignificancia.

    Mantenida esta posición no es necesario entrar en el análisis de las alegaciones sobre falta de motivación de la sentencia.

    Por lo expuesto, ambos motivos deben ser estimados.

    III.

    FALLO

    FALLAMOS: QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACION por vulneración de derechos fundamentales interpuesto por la representación procesal de Bruno , casando y anulando la sentencia dictada el día 23 de Enero de 2002 por la Audiencia Provincial de Madrid en la causa seguida contra el mismo por un delito contra la salud pública. Declaramos de oficio las costas causadas. Comuníquese esta resolución y la que a continuación se dicta a la Audiencia mencionada a los efectos oportunos, con devolución de la causa en su día remitida.

    Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos . D. José Antonio Martín Pallín D. Andrés Martínez Arrieta D. José Jiménez Villarejo

    SEGUNDA SENTENCIA

    En la Villa de Madrid, a cinco de Noviembre de dos mil tres.

    En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción número 32 de Madrid con el número 5389/00, y seguida ante la Audiencia Provincial de Madrid, por delito contra la salud pública, que ha sido casada y anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. José Antonio Martín Pallín, hace constar lo siguiente:

  3. - Se dan por reproducidos los antecedentes de hecho y hechos probados de la sentencia recurrida.

  4. - Se da por reproducido el fundamento de derecho primero y único de la sentencia antecedente.

FALLAMOS

QUE DEBEMOS ABSOLVER Y ABSOLVEMOS A Bruno del delito contra la salud pública por el que venía condenado, declarando de oficio las costas causadas.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos . D. José Antonio Martín Pallín D. Andrés Martínez Arrieta D. José Jiménez Villarejo

PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. José Antonio Martín Pallín, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.