STS 125/2007, 9 de Febrero de 2007

PonenteJULIAN ARTEMIO SANCHEZ MELGAR
ECLIES:TS:2007:1963
Número de Recurso10768/2006
ProcedimientoPENAL - APELACION PROCEDIMIENTO ABREVIADO
Número de Resolución125/2007
Fecha de Resolución 9 de Febrero de 2007
EmisorTribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a nueve de Febrero de dos mil siete.

En el recurso de casación por infracción de Ley y de precepto constitucional que ante Nos pende interpuesto por las representaciones legales de los procesados Carlos Miguel, Jesús Carlos y Ángel Jesús, contra Sentencia 11/2006, de 30 de marzo de 2006, de la Sección Segunda de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional, dictada en el Rollo de Sala núm. 15/2002, dimanante del Sumario núm. 16/2002 del Juzgado Central de Instrucción núm. 3 de la Audiencia Nacional, seguido por delito contra la salud pública contra Bruno, Jesús Carlos, Ángel Jesús, Luz y Carlos Miguel ; los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la deliberación, votación y Fallo, bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. JULIÁN SÁNCHEZ MELGAR; siendo parte el Ministerio Fiscal y estando los recurrentes representados por: Carlos Miguel por la Procuradora de los Tribunales Doña Isabel Martínez Gordillo y defendido por el Letrado Don Ramiro Canivell Bertran, Jesús Carlos por el Procurador de los Tribunales Don José Miguel Martínez Fresneda Gambra y defendido por el Letrado Don Francisco Javier Serna Gómez, y Ángel Jesús por el Procurador de los Tribunales Don Mario Castro Casas y defendido por el Letrado Don Roberto Valderrábano de la Parte.

ANTECEDENTES

PRIMERO

El Juzgado Central de Instrucción núm. 3 de la Audiencia Nacional instruyó Sumario núm. 16/2002 por delito contra la salud pública contra Bruno, Jesús Carlos, Ángel Jesús, Luz y Carlos Miguel

, y una vez concluso lo remitió a la Sección Segunda de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional, que con fecha 30 de marzo de dos mil seis dictó Sentencia núm. 112/2006 que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

"PRIMERO.- Como consecuencia de escuchas telefónicas realizadas y vigilancias se tuvo conocimiento policial de que una persona se iba a trasladar a la localidad de Maastrich (Paises Bajos) con la finalidad de traer a España sustancias psicotrópicas, por cuyo motivo dicha persona fue vigilada el día 15-5-02 y se comprobó como, desde Madrid, y en una furgonea de color blanco, marca y modelo Renault "kangoo" matrícula ....-PWS

, sobre las 19.30 horas del citado día se dirigía a la Frontera de Irún.

Establecido el dispositivo policial en la zona fronteriza de Irún el día 16-5-02 se detuvo el acusado Bruno, mayor de edad y sin antecedentes penales, que era la misma persona a la que se había visto atravesar la Frontera dos días antes y que se identificó con la falsa identidad, presentando un DNI de Pedro Francisco .

La detención tuvo lugar en el término municipal de Amorabieta y registrado el vehículo se halló ocultas en la estructura setenta y cinco bolsas que contenían 74.859 comprimidos de la sustancia psicotrópica conocida por "éxtasis" (MDA) con un peso total de 18.654,98 gramos y una pureza media de 37,1%.

SEGUNDO

Con independencia de lo anterior la investigación policial detectó al acusado Carlos Miguel

, mayor de edad y sin antecedentes penales, como proveedor de cocaína en la zona de Cantabria y su relación con el acusado Ángel Jesús, mayor de edad y sin antecedentes penales, residente en Aguilar de Campoo.

Las escuchas telefónicas permitieron averiguar que se iba a producir una entrega de cocaína en el domicilio de Ángel Jesús y que llevaría a Aguilar de Campoo, por encargo de Carlos Miguel, un individuo llamado " Jesús Carlos ". Montado también un dispositivo policial de vigilancia en el domicilio de Ángel Jesús, sito en DIRECCION000 núm. NUM000 - NUM000 NUM001 de Aguilar de Campoo, sobre las 19.45 horas del día 27-8-02 se comprobó la llegada a dicho domicilio del SEAT Ibiza matrícula .... CPD conducido por el acusado Jesús Carlos, mayor de edad y sin antecedentes penales, quien en el portal de la citada vivienda, sin llegar a entrar en ella entregó una bolsa a Ángel Jesús que se hizo cargo de ella y la introdujo en el domicilio.

La bolsa fue vista por los funcionarios policiales que vigilaban la entrega y por ello identificada,en su apariencia externa de color azul.

TERCERO

Solicitando del JCI-4 en funciones de guardia el registro del domicilio, éste se llevó a cabo a las 23.40 horas del mismo día 27, en presencia de Ángel Jesús y en el domicilio fue hallada la misma bolsa, que había entregado Jesús Carlos, escondida detrás de un sofá del salón.

La bolsa contenía seis paquetes con un total de 6.210, 00 gramos de cocaína con una pureza media del 77%.

También se encontró en la vivienda 62,82 grams de cocaína con una pureza de 16,80%, 30,5 gramos de hachís, un sobre de Sueroral y una balanza de precisión.

También se intervino la cantidad de 5.420 euros procedentes de la venta de cocaína.

El valor de la cocaína hallada en el domicilio asciende a 227.616 euros y el de las pastillas de MDMA 800.991 euros.

CUARTO

No consta que en los anteriores hechos relativos a la cocaína encontrada en Aguilar de Campoo participase la acusada Luz .

No consta que en tales hechos participase la acusada Angelina, ni tampoco que se dedicara en forma habitual a la venta de hachís y cocaína en su domicilio de la CALLE000 núm. NUM002 - NUM000 durante al año 2000."

SEGUNDO

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"1.- CONDENAR AL ACUSADO Bruno, como autor de un delito contra la salud pública, ya definido, sin concurrir circunstancias, a la pena de 9 años y un mes de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la misma, y a la pena de multa de un millón de euros, así como al pago de las costas en una séptima parte.

  1. - CONDENAR AL ACUSADO Carlos Miguel, como autor responsable de un delito contra la salud pública, ya definido, sin concurrir circunstancias, a la pena de 10 años de prisión, con la accesoria de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la misma, y a la pena de multa de quinientos mil euros, así como al pago de una séptima parte de las costas.

  2. - CONDENAR A LOS ACUSADOS Ángel Jesús Y Jesús Carlos como autores de un delito contra la salud pública, ya definido, sin concurrir curcunstancias, a la pena individualizada de 9 años y un mes de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la misma, y a la pena de multa de quinientos mil euros, así como al pago, cada uno de ellos, de una séptima parte de las costas.

  3. - SE ACUERDA EL COMISO de las drogas intervenidas que se destruirán si no se ha efectuado ya, y del dinero intervenido en el domicilio y en la persona del acusado Ángel Jesús que asciende respectivamente, a la cantidad de 5.420 euros y 435 euros.

  4. - ABSOLVER LIBREMENTE A LAS ACUSADAS Angelina e Luz del delito contra la salud pública de que eran acusadas por el Ministerio Fiscal, con cese de las medidas cautelares acordadas y declaración de oficio de dos séptimas partes de las costas.

  5. - Se ratifican los autos de solvencia parcial e insolvencia dictados por el Instructor.

  6. - Será de abono el tiempo que hayan permanecido en prisión preventiva dichos acusados.

  7. - Notifíquese esa Sentencia al Ministerio Fiscal, partes personadas y a los acusados personalmente, haciéndoles saber que la misma no es firme pudiendo interponer el recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo en el plazo de cinco días, que deberá anunciarse previamente en este Tribunal por escrito con firma de Abogado y Procurador." TERCERO.- Notificada en forma la anterior resolución a las partes personadas se preparó recurso de casación por infracción de Ley y de precepto constitucional por las representaciones legales de los procesados Carlos Miguel, Jesús Carlos y Ángel Jesús, que se tuvo anunciado; remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente Rollo y formalizándose el recurso.

CUARTO

El recurso de casación formulado por la rerpresentación legal del procesado Carlos Miguel, se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

  1. - Por infracción de precepto constitucional del art. 5.4 de la LOPJ por infracción del art. 18.3 de la CE en cuanto a la violación de su derecho al secreto de las comunicaciones, por cuanto se procede a la autorización de la intervención del teléfono en el que se escucha a mi patrocinado no existiendo la suficiente habilitación legal en la norma que lo debía permitir.

  2. - Por infracción de precepto constitucional del art. 5.4 de la LOPJ por infracción del art. 18.3 de la CE en cuanto a la violación de su derecho al secreto de las comunicaciones, por cuanto se procede a la autorización de la intervención del teléfono en el que se escucha a mi patrocinado, no existiendo el preceptivo control judicial sobre dicha intervención, siendo el resultado de ésta la que ha propiciado la obtención de supuestas pruebas contra mi patrocinado, tanto del supuesto delito como de las agravaciones específicas.

  3. - Por infracción de precepto constitucional del art. 5.4 de la LOPJ por infracción del art. 24.2 de la CE en cuanto que se ha producido la autorización para el registro domiciliario de autos a partir de una intervención telefónica nula, siendo en este registro en el que se interviene la droga de autos.

  4. - Por infracción de precepto constitucional del art. 5.4 de la LOPJ por infracción del art. 24.2 de la CE, en cuanto que se ha producido vulneración de su derecho constitucional de ser juzgado por el Juez ordinario predetermiando por la Ley, siendo Juzgado por la Audiencia Nacional cuando no se daban los requisitos legales para su atribución de competencia.

  5. - Por infracción de precepto constitucional del art. 5.4 de la LOPJ por infracción del art. 24.2 de la CE, en cuanto que se ha producido vulneración de su derecho constitucional a un proceso con todas las garantías, por tanto que ha resultado acreditado que el Ministerio Público tenía en su poder ciertas cintas magnetofónicas que no existían en autos.

  6. - Por infracción de precepto constitucional del art. 5.4 de la LOPJ por infracción del art. 24.2 de la CE en cuanto que se ha producido vulneración de su derecho a la presunción de inocencia, por cuanto que le ha condenado sin existir prueba contra él legítimamente obtenida, no exisiendo prueba de cargo alguna para justificar la sentencia condenatoria.

  7. - Por infracción de Ley del art. 849.1 de la LECrim ., por infracción de precepto penal de carácter sustantivo del art. 368 del C. penal, por cuanto que la Sala ha dictado sentencia condenatoria sin existir actividad probatoria de la comisión de un delito referido este motivo a la ausencia de pruebas de los delitos por los que ha sido condenado, en contraste con la prueba practicada en autos.

  8. - Por infracción de Ley del art. 849.1 de la LECrim ., por infracción de precepto penal de carácter sustantivo, el art. 369.3 del C.penal agravación por la notoria importancia de la droga objeto del delito, por cuanto dicha agravación le ha sido aplicada a mi mandante a partir de un registro domiciliario viciado de nulidad.

  9. - Por infracción de Ley del art. 849.1 de la LECrim ., por infracción de precepto penal de carácter sustantivo, al no haberse aplicado los arts. 21.1 o subsidiariamente, el art. 21.2 del C. penal del año 1995 cuando, y para el caso, de ser aplicable alguna norma penal se hubiera tenido que aplicar los citados artículos, dada la drogadicción de mi representado, resultando con ello la aplicación de una eximente incompleta o una atenuación de la pena.

  10. - Por infracción de Ley del art. 849.2 de la LECrim ., al haber incurrido la Sentencia en error de hecho en la apreciación de las pruebas referidas a la drogadicción de mi representado, basado en documentos obrantes en autos . En concexión con el motivo anterior, se anuncia también por esta vía por si existiera necesidad de modificación de los hechos probados para acogerse el motivo anterior.

    El recurso de casación formulado por la representación legal del procesado Jesús Carlos, se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN: 1º.- Se formula por el cauce especial del artículo 5 núm. 4 de la LOPJ denunciándose la infracción del derecho fundamental al secreto de las comunicaciones telefónicas, consagrado en el artículo 18.3 de la CE .

  11. - Se formula por la vía casacional del artículo 5.4 de la LOPJ denunciándose la infracción del artículo

    24.2 de la CE, que consagra el derecho fundamental a un proceso con todas las garantías legalmente establecidas.

  12. - Se formula por el cauce especial del artículo 5.4 de la LOPJ y en el se denuncia la infracción del derecho fundamental a la presunción de inocencia, consagrado en el art. 24.2 de la CE, por no existir una actividad probatoria válida de cargo en que fundamentar un fallo condenatorio para mis representados.

  13. - Se formula por el cauce especial del art. 5 núm. 4 de la LOPJ, se denuncia la infracción del derecho fundamental a la presunción de inocencia consagrado en el art. 24.2 de la CE, por no existir una actividad probatoria válida de cargo en que fundamentar un fallo condenatorio para mis representados.

  14. - Se formula por la vía casacional del artículo 5 núm. 4 de la LOPJ, se denuncia la vulneración del art. 24 parrafo 1 de la CE que garantiza el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva y a no sufrir indefensión.

  15. - Se formula por la vía del art. 849 de la LECrim ., por cuanto que a pesar de que el relato fáctico completado con el resto de la fundamentación de la sentencia, se considera probado que la participación de mi representado se limitó a trasladar un paquete de un lugar a otro, se condena al mismo como autor, y no como cómplice de un delito contra la salud pública.

    El recurso de casación formulado por la representación legal del procesado Ángel Jesús, se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

  16. - Por infracción de precepto constitucional al amparo del art. 5.4 de la LOPJ, se ha vulnerado el derecho al secreto de las comunicaciones telefónicas de todos los condenados (art. 18.3 de la CE ) lo que genera la nulidad de las pruebas obtenidas mediante las intervenciones teléfonicas ( art. 11.1 de la LOPJ ) con relación a los arts. 24 y 117 de la CE .

  17. - Por infracción de precepto constitucional al amparo del art. 5.4 de la LOPJ, se ha vulnerado el derecho al secreto de las comunicaciones telefónicas de todos los condenados (art. 18.3 de la CE ) lo que genera la nulidad de las pruebas obtenidas mediante las intervenciones telefónicas (art. 11.1 de la LOPJ ) y con relación a los arts. 24 y 117 de la C E .

  18. - Por infracción de precepto constitucional al amparo del art. 5.4 de la LOPJ, se ha vulnerado el derecho a la inviolabilidad del domicilio de Ángel Jesús (18.2 de la CE), lo que genera la nulidad de las pruebas obtenidas mediante la entrada y registro (art. 11.1 de la LOPJ ) con relación a los arts. 24 y 117 de la CE .

  19. - Por infracción de precepto constitucional al amparo del art. 5.4 de la LOPJ, se ha vulnerado el derecho a la presunción de inocencia consagrado en el art. 24 de la CE, pues no existe en el presente procedimiento prueba de cargo alguna y suficiente que la destruya.

QUINTO

Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto no estimó necesaria la celebración de vista para su resolución e impugnó todos los motivos por las razones expuestas en su informe; la Sala admitió el mismo quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

SEXTO

Hecho el señalamiento para el Fallo se celebraron la deliberación y votación prevenidas el día 31 de enero de 2007.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

La Sección segunda de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional condenó a Bruno, Carlos Miguel, Ángel Jesús y Jesús Carlos como autores criminalmente responsables de sendos delitos contra la salud pública, a las penas que dejamos expuestas en nuestros antecedentes, y realizó otros pronunciamientos absolutorios, frente a cuya resolución judicial formalizan recurso de casación, exclusivamente los tres últimos, pues el primero se ha aquietado con tal resolución judicial.

SEGUNDO

En realidad, se trata de dos operaciones de droga diferentes, la primera un traslado de la sustancia psicotrópica conocida como "éxtasis" (MDMA), desde la localidad de Maastrich (Países Bajos) hasta España, a cargo del primero de los referidos acusados, concretamente Bruno, y la segunda operación consiste en la entrega de una bolsa que contenía más de 6 kilogramos de cocaína de alta pureza, que efectúa Jesús Carlos en el domicilio de Ángel Jesús en Aguilar de Campoó (Palencia), por encargo de Carlos Miguel

, pariente del receptor de tal mercancía. Comenzaremos por dar respuesta casacional a los motivos casacionales esgrimidos por el jefe de tal operación, el expresado Carlos Miguel, ya que él no tocó literalmente la sustancia estupefaciente. Las pruebas son, sin embargo, directas frente a los otros dos, pues la entrega fue vigilada por agentes policiales, los cuales, tras obtener la pertinente autorización judicial, registraron el domicilio de Ángel Jesús, en donde apareció escondida detrás de una butaca (sofá del salón), la misma bolsa, con el resultado que es de ver en el factum, además de otro tipo de sustancias y utensilios.

El Tribunal de instancia tuvo en consideración para condenar a Carlos Miguel el conjunto de las intervenciones telefónicas que se autorizaron en esta causa, fruto de las cuales fue siguiéndose toda la mecánica delictiva, hasta conseguir aprehender la cocaína, en la cuantía que se ha dejado expuesto más arriba. Es comprensible, en consecuencia, que tal recurrente quiera formular una impugnación general a tal prueba de cargo, al punto que comienza su recurso cuestionando la legalidad de tales intervenciones, por falta de cobertura legal de las mismas. Esta censura no tiene el más mínimo fundamento, pues el propio recurrente cita doctrina constitucional en donde no tiene por menos que admitir que, a pesar de la insuficiencia legal de lo dispuesto en el art. 579 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, como también ha reconocido esta Sala Casacional (en el sentido de que adolece de un parco desarrollo legislativo), no se ha declarado en momento alguno la inconstitucionalidad de tal precepto, que desarrolla el art. 18.3 de nuestra Carta Magna, y que, en consecuencia, tiene plena cobertura constitucional, al punto que el recurrente no tiene más remedio que terminar su desarrollo expositivo señalando: "... es una conclusión [la vigencia legal del mismo] que no podemos compartir, pero evidentemente está allí..."

Hemos dicho recientemente (Sentencia 1076/2006, de 27 de octubre ), que en la STS número 34/2003, de 22 de enero, ya se llamaba la atención sobre la necesidad de una regulación específica y detallada de las escuchas telefónicas que, garantizando los derechos constitucionales, y sobre todo la intimidad y el derecho de defensa, nos proporcione unas pautas legales a las que debe ajustarse esta diligencia, fuera de las escasas disposiciones que el art. 579 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, notoriamente insuficientes. Y en este mismo sentido, la Sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos (Sentencia Prado Bugallo

  1. España), de 18 de febrero de 2003, ha declarado la vulneración del art. 8º del Convenio, estimando el citado Tribunal que las garantías introducidas por la Ley Orgánica 4/1988, de 25 de mayo, que modificó el art. 579 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal no responden a todas las exigencias establecidas por la doctrina del Tribunal, particularmente en las Sentencias Kruslin v. Francia, y Huvig v. Francia, para evitar abusos en esta materia. Doctrina matizada en el Auto de Inadmisión dictado por referido Tribunal Europeo de Derechos Humanos de fecha 25 de septiembre de 2006 (caso Abdulkadir Coban contra España), citando la reciente Sentencia del Tribunal Constitucional (número 26/2006, de 30 de enero de 2006 ), que ya advirtió que "como no podía afirmarse que actualmente el derecho interno respetase las exigencias derivadas del art. 8 del Convenio, este Tribunal estaba obligado a completar las insuficiencias apreciadas (en el art. 579 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ) hasta que se produjese la intervención necesaria del legislador". De modo que el TEDH reconoce que las insuficiencias legales han sido "paliadas, particularmente [por la doctrina] del Tribunal Supremo y la de Tribunal Constitucional", y que actualmente "establecen reglas claras y detalladas y precisan a priori con suficiente claridad la extensión y modalidades de ejercicio del poder de apreciación de las autoridades en la materia considerada".

Alega también el recurrente que no ha existido el adecuado control judicial de la medida en tanto que no existe referencia alguna a la entrega de un aparato HUER, necesario para escuchar las cintas en formato original (cintas de bobina ancha), y que, sin embargo, se han escuchado otras cintas, en este caso casettes, "como consta en las actuaciones por incorporación física de éstas" (alega el recurrente). La Sala sentenciadora de instancia ya argumenta que fueron remitidas un total de 148 cintas tipo casette (folio 701 del Rollo de Sala, Tomo III), parte de ellas fueron las oídas en el plenario.

La carencia de aparato HUER en el Juzgado (si ello fuera así, de lo que no existe el más mínimo soporte probatorio), no afectaría a la regularidad de las escuchas, pues es una técnica muy habitual que las interceptaciones se verifiquen en soportes especiales (bien sea formato de bobina ancha o últimamente soporte digitalizado), y se copien a casette para facilitar la audición por el Juzgado de Instrucción y eventualmente por la Sala de enjuiciamiento, y es más, para verificar la oportuna selección de conversaciones con interés policial para la investigación, operación para la que están expresamente facultados los funcionarios encargados de practicarla, por tratarse de policía judicial, cumpliendo el encargo recibido por el instructor.

El tercer motivo, siempre bajo anclaje constitucional, reprocha la autorización judicial obtenida para el registro domiciliario en donde se halló la droga, invocando la inviolabilidad domiciliaria, que se proclama en el art. 18.2 de nuestra Carta Magna. Para desestimar este motivo, no podemos sino poner de manifiesto que ha sido construido bajo la tesis de que se estimaran los anteriores ("... se sustenta en los anteriores..." dice el recurrente), por cuanto parte el recurrente que la autorización judicial se sustenta "en unas pruebas obtenidas a partir de unas intervenciones antecedentes y que son nulas..." Pero, además, de ello, conviene dejar bien claro que el Auto cuestionado, que lo es de fecha 27-8-2002, dictado por el Juzgado de Central de Instrucción número 4 de la Audiencia Nacional, es un modelo de control judicial de la autorización que va a conceder. En sus fundamentos jurídicos parte no solamente de las investigaciones en curso, sino del trascendental dato de que ha sido visto (vigilado) Jesús Carlos, cuando entregaba una bolsa a Ángel Jesús en su domicilio de Aguilar de Campoó (Palencia), de modo que existe una fundada sospecha de poderse hallar una significativa cantidad de sustancia estupefaciente, como resultado de tal diligencia. En esas condiciones, ciertamente, lo insólito sería no autorizar la medida solicitada.

Consiguientemente, el motivo, que no tiene el más mínimo fundamento, debe ser desestimado, como lo será posteriormente el mismo reproche casacional articulado por su morador.

El cuarto motivo, igualmente bajo la cobertura de infracción constitucional, reprocha que se ha vulnerado el derecho al juez ordinario predeterminado por la ley, con fundamento en que la causa ha sido enjuiciada por la referida Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional, siendo así que finalmente no se ha condenado por organización. La cuestión ya fue resuelta por este Tribunal Supremo, en Sentencia de 18 de abril de 2004

, resolviendo un artículo de previo pronunciamiento por declinatoria de jurisdicción, de modo que no puede ser de nuevo analizada. Por si fuera poco, ya expresa la Sala sentenciadora de instancia que la rebeldía del acusado Juan Pedro ha determinado que "el tema de la organización no ha podido ser examinado en toda su profundidad".

El quinto motivo atribuye al Ministerio Fiscal la posesión de "ciertas cintas magnetofónicas que no existían en autos, transcripciones de cintas que no estaban en autos y por supuesto no estaban a disposición de las partes en la Secretaría del Juzgado". El alegato es de tajante rechazo, sin perjuicio de las acciones que puedan ejercitarse por el Ministerio Público a tal efecto.

El sexto motivo, formalizado por vulneración de la presunción de inocencia es claramente vicario de los anteriores, "pues -dice el recurrente- si a tenor de lo expuesto en los anteriores resultan nulas las diligencias interesadas, ningún elemento de condena podría existir..." De modo que al haberse desestimado los precedentes, éste ha de correr igual suerte.

TERCERO

El resto de motivos han sido formalizados por ordinaria infracción de ley, del número 1º del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, y por consiguiente, con pleno acatamiento y respeto a los hechos declarados probados por la sentencia recurrida.

El séptimo motivo (primero por infracción de ley), es improsperable ya desde su mismo comienzo expositivo: "... la Sala ha dictado Sentencia condenatoria sin existir actividad probatoria de la comisión de un delito..."

Como se lee en nuestra Sentencia 1185/2005, de 10 de octubre, esta Sala viene en tal sentido declarando que el objeto de este recurso, en esta sede casacional, se reduce exclusivamente a comprobar si, dados los hechos que se declaran probados en la Sentencia que se recurre, que han de ser respetados en su integridad, orden y significación, se aplicaron correctamente a los mismos, por los juzgadores de instancia, los preceptos penales sustantivos en que los subsumieron, se dejaron de aplicar los que correspondían, o fueron los aplicados o dejados de aplicar erróneamente interpretados en su aplicación o falta de aplicación (Sentencias de 29 de mayo de 1992 y 6 de mayo de 2002 ). Esta vía casacional del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal exige, como pone de relieve la Sentencia de 17 de diciembre de 1996 (seguida por la de 30 de noviembre de 1998 ), "un respeto reverencial y absoluto al hecho probado", cualquiera que sea la parte de la Sentencia en que consten (Sentencia de 31 de enero de 2000 ), pues cualquier modificación, alteración, supresión o cuestionamiento desencadena inexcusablemente la inadmisión del motivo (artículo 884.3º LECrim ) y en trámite de Sentencia su desestimación (Sentencias 148/2003, de 6 de febrero y de 24 de febrero de 2005 ).

El octavo motivo, igualmente formalizado por dicho cauce impugnativo, censura la aplicación del subtipo agravado de notoria importancia, alojado entonces en el número 3º (hoy en el 6º) del art. 369 del Código penal

, "por cuanto dicha agravación le ha sido aplicada a mi mandante a partir de un registro domiciliario viciado de nulidad..."

De modo, que lo propio hemos de señalar con relación a la falta de respeto a los hechos probados, que relatan que la bolsa que tenía que entregar Jesús Carlos en el domicilio de Ángel Jesús, lo era "por encargo de Carlos Miguel ", y que dicha bolsa contenía 6 paquetes con un total de 6.210,00 gramos de cocaína con una pureza media del 77 por 100.

La aplicación del meritado subtipo agravado es meridiana, al estar por encima de los 750 gramos que esta Sala Casacional determinó mediante Acuerdo Plenario de 19 de octubre de 2001 .

El noveno motivo, por idéntica vía casacional, pretende la aplicación de la eximente o semi- eximente de drogadicción, lo que conecta con el siguiente motivo, formalizado por "error facti", al amparo de lo autorizado en el art. 849-2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, invocando el informe médico forense, que se encuentra incorporado a los autos, a los folios 672 a 673 (sumario 16/2002, y Rollo de Sala, 15/2002 ).

En él se expone que Carlos Miguel fue reconocido por un médico forense de Santander (concretamente el correspondiente al Juzgado de Instrucción nº 1 de dicha ciudad), y se le sometió el día 16 de marzo de 2005 a toma de muestras de cabello y de orina, para la determinación de análisis de tóxicos. De los resultados estudiados se concluye que el informado realizó un consumo agudo de cocaína y de MDMA previo a la toma de muestras el expresado día 16 de marzo de 2005, así como tres o cuatro meses antes del corte del mechón del cabello.

Con este informe, y habiendo ocurrido los hechos enjuiciados el día 27 de agosto de 2002, no es posible concluir la influencia de su toxicomanía en la determinación delictiva, y menos con la sugerencia que hacen los doctores forenses acerca de ese consumo previo, y agudo, a la toma de muestras. A causa de su fuga, no pudo verificarse un control más cercano al momento de la comisión delictiva, como hubiera sido deseable. En todo caso, la toxicomanía relevante es la funcional al delito a pequeña escala, que sirve para financiarse el consumo, no la operación consistente en el traslado de más de seis kilogramos de cocaína de alta riqueza, y que están valorada en 227.616 euros, como claramente resulta de la interpretación legal del art. 376 segundo párrafo.

El recurso en su conjunto, no puede prosperar.

CUARTO

Dando comienzo ahora al estudio del recurso formalizado por Jesús Carlos, este recurrente invoca como primera queja casacional, por vulneración constitucional al secreto de las comunicaciones (art.

18.3 de nuestra Carta Magna), la inexistencia de indicios que puedan fundamentar el dictado de un Auto de intervenciones telefónicas. Se refiere a los teléfonos de Juan Pedro, Carlos Miguel y otro correspondiente al número NUM003 . Para ello analiza el oficio policial que consta unido a los autos a los folios 3 al 7 del sumario, y censura tal autorización.

Con respecto a los indicios necesarios para adoptar tal medida, hemos de declarar que no son circunstancias meramente anímicas (STC 205/2002 ), sino que requieren su apoyo en datos objetivos, que han de serlo en el doble sentido de accesibles a terceros, sin lo cual no serían susceptibles de control, y en segundo lugar, que han de proporcionar una base real de la que pueda inferirse que se han cometido o se va a cometer un delito, sin que puedan consistir en valoraciones acerca de la persona del investigado, meramente subjetivas, teniendo en cuenta que la fuente del conocimiento del presunto delito puede ser conocido a través de dicha intervención telefónica, sin que la fuente del conocimiento y el hecho conocido sean la misma cosa, hemos de dejar sentado también que, conforme autoriza la doctrina del Tribunal Constitucional, seguida por esta propia Sala en innumerables resoluciones, para llegar al análisis de lo que expresa el Auto impugnado, se ha de partir igualmente de la información que aporta el oficio policial al que se remite, técnica que ha sido considerada constitucionalmente aceptable en diversas resoluciones (por todas, STC 171/1999, de 27 de septiembre ).

Comienzan las actuaciones con un oficio remisorio (18-3-2002, fecha de entrada en el Juzgado) del Comisario-Jefe de Unidad de Drogas y Crimen Organizado, Brigada Central de Estupefacientes, Grupo 22, por el que se interesan tales interceptaciones, y a tal efecto, expone la relación Juan Pedro, un iraní responsable de una red internacional con Carlos Miguel ; se informa policialmente de la investigación de una empresa "tapadera" de compraventa y alquiler de inmuebles, y que aquél cuenta con dos distribuidores para la zona norte de España, una, para Cantabria y País Vasco, y otra, para Cataluña, para cuyo control se desplaza a dichos lugares con bastante asiduidad. Se establece la relación con Joaquín, en esas fechas cumpliendo prisión por tráfico de drogas, y con la organización que se atribuye a Rodrigo, igualmente cumpliendo condena por igual delito. Se establecen relaciones con el blanqueo de capitales (empresa Saman Aziz, S.L.)

A tal oficio, que aquí exclusivamente ha sido resumido, se acompaña un detallado informe del Ministerio Fiscal, interesando igualmente la intervención telefónica (folios 11 al 13), y finalmente, por Auto de fecha 22 de marzo de 2002 (folios 14 a 19 ), se autoriza la medida por el Juzgado Central de Instrucción nº 3 de la Audiencia Nacional.

Son de ver también los informes ampliatorios, inmediatamente entregados al juez, como el suscrito a fecha 26-3-2002, con abundantes datos sobre la red internacional, al que igualmente se acompaña informe del Ministerio Fiscal, y Auto judicial de la misma fecha. Los controles judiciales existentes, interesando en oficios a la referida Unidad Central, la transcripción inmediata de las conversaciones íntegras (ad exemplum, folio 39). El avance de las investigaciones, de lo que da cuenta el oficial policial suscrito con fecha 3-4-2002 y correlativo informe del Ministerio Fiscal, lo que se repite el 5-4-2002 (folios 57 a 67), o la sucesiva petición de prórrogas (folio 118). Al folio 119, nuevo oficio policial (12-4-2002), en donde ya se identifica plenamente a Carlos Miguel, y se informa del traslado de este último a Marbella (Málaga), lugar de residencia del denominado como " Juan Pedro ", con intención de adquirir una determinada cantidad de estupefaciente, con objeto de ser distribuida en la zona norte de España, correspondiente al mismo. Es de ver, con relación a la queja del anterior recurrente, acerca del soporte de las conversaciones, que al folio 121 se remiten copias en formato casette, que denominan originales, lo que sugiere que en este caso fue tal soporte el utilizado por la policía judicial, a lo que sigue informe del Ministerio Fiscal y Auto judicial. Con fecha 17-4-2002, nueva petición policial de prórrogas de interceptaciones (informe del Ministerio Fiscal y Auto autorizante, folios 143 al 149). Y como prueba de un buen seguimiento de las investigaciones se solicita el cese del teléfono correspondiente al negocio SAMAN AZIZ, situado en Madrid, porque las escuchan no relevan nada de interés para la investigación (folio 160). Al folio 181, surgen como puede verse, nuevos datos relacionados con el aquí encausado Carlos Miguel . Y del propio modo, a los folios 197 y siguientes, se da cuenta de las dificultades que pasa este último a causa de una deuda que mantiene con el tal " Juan Pedro " para suministrarle nuevas entregas de estupefacientes, a lo que responde aquél que en breve espacio de tiempo podrá subsanar tales problemas económicos, detectándose también la presencia de otro proveedor, que se trata, según informa la policía, de "un sujeto con claro acento gallego que estaría utilizando el teléfono móvil NUM004 ". Siguen ceses de otras intervenciones, que se han revelado sin interés policial para la investigación (folios 211 al 214). Así continúan innumerables diligencias policiales, que se encuentran unidas a los autos, y que ha sido estudiadas conforme a lo autorizado en el art. 899 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, con solicitudes de prórroga, entrega de cintas o transcripción de conversaciones, con las esperas oportunas cuando éstas se producían en idiomas extranjeros, dada la ramificación internacional de los hechos investigados, así como el oportuno cese de medidas, en caso de no ofrecer interés policial. Finalmente, contamos con el informe detallado a los folios

1.062 y siguientes, suscrito a fecha 30 de agosto de 2002, en donde se relatan los detalles de las detenciones.

Hemos dicho con reiteración que no es precisa la comprobación inmediata de tales indicios, sino su valoración por el instructor a efecto de enjuiciar su suficiencia para enervar el derecho constitucional al secreto de las comunicaciones (art. 18-3º C.E .), con la legítima finalidad investigadora que el ordenamiento jurídico proporciona como medio de investigación delictiva, en el art. 579 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (Sentencia 1076/2006, de 27 de octubre ).

Por estas razones, y sin perjuicio de que algunos datos pudieran más tarde ser contrastados de forma diferente, en el juicio "ex ante", consideramos suficientes los motivos que se alegan por la policía judicial para interesar la intervención telefónica solicitada, lo que fue igualmente apoyado por el Ministerio Fiscal, como garante de la legalidad.

El motivo no puede prosperar.

QUINTO

El segundo motivo de Jesús Carlos, pretende la irradiación de antijuridicidad al resto del material probatorio, deducido de la nulidad de las escuchas anteriores. Desestimada la censura precedente, el motivo queda ya sin fundamento. Lo propio sucede con los motivos tercero y cuarto.

El motivo quinto, invocando la vulneración de la tutela judicial efectiva, reprocha que la Sala sentenciadora de instancia no haya motivado "en absoluto el razonamiento que sigue para considerar a nuestro representado autor de un delito contra la salud pública e imponerle la pena de nueve años de prisión, sin explicar la participación de mi representado en los hechos por los que se le condena".

Pues, bien, la Sala sentenciadora de instancia ha explicado y razonado con todo detalle, y basándose en prueba directa, la participación del ahora recurrente como la persona que transporta una bolsa de color azul, que es perfectamente identificada por los funcionarios actuantes, y que acto seguido, tras la obtención del mandamiento judicial de entrada y registro en el domicilio de Ángel Jesús, aparece en éste, tras un sofá, la propia bolsa, escondida, y cuando es abierta, se hallan más de 6 kilogramos de cocaína. Repetimos aquí el contenido del detallado informe policial, particularmente el folio 1064, que fue ratificado en el plenario, en donde consta cómo Jesús Carlos desciende de un vehículo Seat Ibiza amarillo, con cita de matrícula ( .... STW ), abre el maletero y saca una bolsa de color azul, y se dirige a continuación hasta el edificio vigilado, donde, tras hacer una llamada por el portero automático, contacta con Ángel Jesús, a quien le entrega la susodicha bolsa, subiéndose de nuevo al Seat Ibiza y abandonando la zona. El vehículo estaba puesto a su nombre. Los funcionarios atestiguan que la bolsa es la misma.

El reproche casacional, desde luego, no puede prosperar. Más prueba ni explicaciones no se pueden exigir.

SEXTO

Finalmente, el recurrente solicita que la participación lo sea a título de complicidad.

Con el respeto debido a los hechos probados, en función de la viabilidad del motivo esgrimido, la acción de entrega de la droga, como acto previo de distribución, consistente en un transporte, ha sido considerada siempre por la doctrina de esta Sala, como autoría.

La sentencia de esta Sala de 24 Feb. 1995 entiende que por la aplicación de la teoría de los bienes escasos, se estimará que hay cooperación necesaria y no complicidad cuando se colabore a la ejecución del delito con un aporte material o dinámico difícil de conseguir, y que no estaría dispuesto a proporcionar el ciudadano común, y que resulta causalmente eficaz para el resultado (en el mismo sentido se pronuncian las sentencias de esta Sala de 28 Ene. 1978, 18 Jun. 1981, 27 Oct. 1982, 26 Abr. 1989, 14 Feb., 15 Jul., 23 Sep. y 26 Dic. 1993, y 7 Dic. 1994 ).

Como dice la STS 2-3-2000 : no es posible la complicidad cuando existe un previo acuerdo seguido de actos que facilitan la venta de tales sustancias estupefacientes, lo que, según reiterada doctrina de esta Sala, convierte en autores a todos los concertados para la actividad de tráfico de droga, cualquiera que sea el rol concreto, siempre que su colaboración contribuya, como establece el artículo 368 CP, a promover, favorecer o facilitar el tráfico ilícito de drogas tóxicas o estupefacientes o de sustancias psicotrópicas».

El motivo no puede prosperar.

SÉPTIMO

Dando respuesta casacional al recurso formalizado por Ángel Jesús, los dos primeros motivos en tanto que censuran las intervenciones telefónicas, ya han sido analizados con anterioridad por coincidir con otros recurrentes, por lo que procede igualmente su desestimación.

El tercer motivo censura el derecho constitucional a la inviolabilidad del domicilio. Para su desestimación reproducimos los mismos argumentos que figuran en esta resolución judicial, en nuestro segundo fundamento jurídico (ut supra).

Finalmente, el cuarto motivo denuncia la vulneración de la presunción constitucional de inocencia, que lo deriva hacia la incautación y decomiso de la cantidad de 5.420 euros, ocupados en su domicilio, y de 435 euros, en su poder. La sentencia recurrida nos relata que en su vivienda se encontraron 62,82 gramos de cocaína con una pureza del 16,80 por 100; 30,5 gramos de hachís; un sobre de Sueroral y una balanza de precisión. Junto a ello, se intervino la cantidad de 5.420 euros, procedentes de la venta de cocaína.

En cuanto al dinero en su poder, el motivo debe estimarse, pues no consta tal referencia en los hechos probados. Y respecto al decomiso de la otra suma, la misma fue hallada en su domicilio, sin mayores explicaciones, siendo así que su esposa, absuelta por la sentencia recurrida, acredita un saldo a su favor, mediante la prueba documental que figura en los autos a los folios 1.774 y siguientes. En este extremo, el Ministerio Fiscal reconoce que la sentencia no hace ningún análisis jurídico sobre el origen de las cantidades decomisadas. Pudieran tratarse de cantidades procedentes de la venta de otras sustancias estupefacientes, y no precisamente de "cocaína" como incomprensiblemente dice el factum, olvidando que se hallaron otras drogas, pero desde luego no de lo incautado en la bolsa azul que le proporcionó Jesús Carlos, por encargo de Carlos Miguel, que es lo sustancial juzgado en esta causa. Pero el Tribunal debió razonar esta conclusión, y al no hacerlo, en beneficio del reo, debe dejarse sin efecto tal decomiso.

Por las razones expuestas, procede la estimación de este motivo, y el dictado de una segunda sentencia.

OCTAVO

Procediendo la desestimación de los recursos de Carlos Miguel y de Jesús Carlos, se les han de imponer las costas procesales de esta instancia casacional, y declarándose de oficio las correspondientes al recurso de Ángel Jesús, por su estimación parcial (art. 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ).

  1. FALLO Que debemos declarar y declaramos HABER LUGAR, por estimación parcial, al recurso de casación interpuesto por la representación legal del procesado Ángel Jesús, contra Sentencia 11/2006, de 30 de marzo de 2006, de la Sección Segunda de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional . Declaramos de oficio las costas procesales ocasionadas en la presente instancia por su recurso.

Que debemos declarar y declaramos NO HABER LUGAR al recurso de casación interpuesto por las representaciones legales de los procesados Carlos Miguel y Jesús Carlos, contra la mencionada Sentencia núm. 11/2006 de la Sección Segunda de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional . Condenamos a dichos recurrentes al pago de las costas procesales ocasionadas en la presente instancia por sus respectivos recursos.

En consecuencia casamos y anulamos, en la parte que le afecta, la referida Sentencia de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional, que será sustituida por otra más conforme a Derecho.

Comuníquese la presente resolución y la que seguidamente se dicta a la Audiencia de procedencia, con devolución de la causa que en su día remitió, interesándole acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos . Juan Saavedra Ruiz Andrés Martínez Arrieta Julián Sánchez Melgar Francisco Monterde Ferrer Luis Román Puerta Luis

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a nueve de Febrero de dos mil siete.

El Juzgado Central de Instrucción núm. 3 de la Audiencia Nacional instruyó Sumario núm. 16/2002 por delito contra la salud pública contra Bruno, nacido el 25 de mayo de 1974 hijo de Julián y de Pilar, con DNI núm. NUM005, sin antecedentes penales, Jesús Carlos, nacido en Santander el 7 de diciembre de 1967, hijo de José y de Josefa, con DNI núm. NUM006, sin antecedentes penales, Ángel Jesús, nacido en Aguilar de Campoó el 17 de agosto de 1954, hijo de Jerónimo y Visitación y con DNI núm. NUM007, sin antecedentes penales, Luz, nacido en Santiabañez de Resoba (Palencia) hija de Timoteo y Rufina, con DNI núm. NUM008, sin antecedentes penales, y Carlos Miguel, nacido en Castro Urdiales el 30 de diciembre de 1965, hijo de Benito y Josefa, con DNI núm. NUM009, y una vez concluso lo remitió a la Sección Segunda de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional, que con fecha 30 de marzo de dos mil seis dictó Sentencia núm. 112/2006, la cual ha sido recurrida en casación por la representación legal de los procesados Carlos Miguel, Jesús Carlos y Ángel Jesús, y ha sido casada y anulada, en la parte que le afecta, por la Sentencia dictada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo; por lo que los mismos Magistrados que formaron Sala y bajo la misma Presidencia y Ponencia, proceden a dictar esta Segunda Sentencia, con arreglo a los siguientes:

ANTECEDENTES

PRIMERO

ANTECEDENTES DE HECHO.- Se dan por reproducidos los antecedentes de hecho de la Sentencia de instancia, que se han de completar con los de esta resolución judicial.

SEGUNDO

HECHOS PROBADOS.- Damos por reproducidos los hechos probados de la Sentencia recurrida, en su integridad.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

ÚNICO.- Se reproduce aquí el Fundamento Jurídico VII de nuestra Sentencia Casacional.

III.

FALLO

Que manteniendo y dando por reproducidos en todos sus extremos el fallo de instancia, debemos dejar sin efecto el decomiso de las sumas de 5.420 euros, ocupados en el domicilio de Ángel Jesús, y de 435 euros, en su poder.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos . Juan Saavedra Ruiz Andrés Martínez Arrieta Julián Sánchez Melgar Francisco Monterde Ferrer Luis Román Puerta Luis

PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Julián Sánchez Melgar, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

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