STS 227/1999, 20 de Febrero de 1999

PonenteD. JOSE ANTONIO MARTIN PALLIN
Número de Recurso298/1998
ProcedimientoRECURSO DE CASACIÓN
Número de Resolución227/1999
Fecha de Resolución20 de Febrero de 1999
EmisorTribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal

En la Villa de Madrid, a veinte de Febrero de mil novecientos noventa y nueve.

En el recurso de casación por quebrantamiento de forma e infracción de ley que ante Nos pende, interpuesto por los procesados María Virtudes, Felix, Lidia, Almudenay Cornelio, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca, que los condenó por delito Contra la Salud Pública, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la vista y fallo, bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. José Antonio Martín Pallín, siendo también parte el Ministerio Fiscal, estando los procesados recurrentes representados por los Procuradores Sres. Murga Rodríguez, Hornedo Murguiro, Murga Rodríguez, Caballero Aguado y Torres Coello, respectivamente.I. ANTECEDENTES

  1. - El Juzgado de Instrucción número 6, instruyó sumario con el número 2/94, contra María Virtudes, Felix, Lidia, Almudena, Marí Triniy Cornelioy, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca que, con fecha 30 de Octubre de 1.997, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

    PRIMERO RESULTANDO: Probado, y así se declara, que durante los meses de Septiembre, Octubre y Noviembre del año 1.992, en esta Ciudad, los procesados Felix, mayor de edad por nacido el 15 de Agosto de 1.961, condenado en diciembre de 1.990 por un delito de daños a la pena de 100.000 pesetas de multa, privado de libertad por esta causa desde el día 30 de Octubre de 1.992 al 17 de Abril de 1.993, y en libertad bajo fianza de 5.000.000 de pesetas; Lidia, esposa del anterior, mayor de edad por nacida el 4 de Octubre de 1.966, privada de libertad por esta causa los días 30 y 31 de Marzo de 1.993, sin antecedentes penales; Arturo, suegro del primero y padre de la anterior, mayor de edad por nacido el 29 de Agosto de 1.948, privado de libertad por esta causa los días 30 y 31 de Marzo de 1.993, condenado en Febrero de 1.990 por un delito contra la salud pública y medio ambiente a la pena de dos años de prisión menor y 50.000 pesetas de multa; Almudena, mayor de edad por nacida el 10 de Febrero de 1.959, privada de libertad por esta causa los días 30 y 31 de Marzo de 1.993, sin antecedentes penales; Cornelio, mayor de edad por nacido el día 2 de Enero de 1.953, privado de libertad por esta causa los días 30 de Marzo y 1 de Abril de 1.993, sin antecedentes penales; Lucas, cuñado del anterior, mayor de edad por nacido el día 2 de Febrero de 1.959, sin antecedentes penales, privado de libertad por esta causa desde el día 26 de Noviembre de 1.992 al 7 de Abril de 1.993, y en libertad bajo fianza de 2.000.000 de pesetas; Marí Trini, suegra de Felixy ex-esposa de Arturo, mayor de edad por nacida el día 2 de Junio de 1.947, condenada en Octubre de 1.993 por un delito de amenazas a la pena de dos años de prisión m menor y en Marzo de 1.994 por delito de tráfico de drogas a la pena de dos años, cuatro meses y un día de prisión menor, privada de libertad por esta causa desde el 30 de Octubre de 1.992 hasta el 7 de Abril de 1.993 y en libertad bajo fianza de 2.000.000 de pesetas; María Virtudes, mayor de edad por nacida el día 25 de Abril de 1.955, condenada en Agosto de 1.989 por un delito contra la salud pública y medio ambiente a la pena de cuatro años, dos meses y un día de prisión menor, y privada de libertad por esta causa desde el 30 de Octubre de 1.992 al día 3 de Abril de 1.993; y Rogelio, mayor de edad por nacido el día 20 de Septiembre de 1.973, sin antecedentes penales, privado de libertad por esta causa desde el 30 de Octubre de 1.992 al 3 de Abril de 1.993, se dedicaban, dentro de un grupo organizado y como integrantes del mismo, al tráfico, facilitación y/o transporte de sustancias estupefacientes, concretamente heroína y cocaína, distribuyéndose entre ellos los distintos roles y funciones.

    Las sustancias estupefacientes eran vendidas en el domicilio de Felixy Lidia, sito en el inmueble nº NUM000de la calle DIRECCION000de esta Ciudad, actuando además el primero como Jefe y coordinador de la red organizada; en el domicilio de Marí Trini, sito en el inmueble nº NUM001, piso NUM002, de la DIRECCION000; en el domicilio sito en la calle DIRECCION001, por parte de Almudenay por medio de Arturo; y por María Virtudes.

    Las drogas eran adquiridas y distribuidas por Felix, el cual planeaba y coordinaba los contactos y viajes necesarios para su obtención, transporte, guarda y reparto a los distintos puntos de venta, desviando los riesgos de las operaciones hacia familiares y allegados.

    Felixejecutaba las labores de dirección junto con su tío Plácidoen Casariche (Sevilla) con quien mantiene "negocios comunes"; con Arturoque adquiría y mandaba a esta isla, sobre todo desde Alicante y Benidorm, drogas tóxicas, a través de "correos" y la entregaba, entre otros, a Almudenaque las distribuía por bares, y "pubs", a terceros; con Cornelio, segundo hombre del clan y de confianza, al que delegaba compras de grandes cantidades de droga, captando éste a "correos" para trasladarlas, entre los cuales están Joaquín, Mauricioy Roberto; con Lucas, utilizado como "correo", y en el presente caso guardador de una importante cantidad dineraria, obtenida con la venta y comercialización ilícitas de sustancias estupefacientes, que fue intervenida en fecha 26 de Noviembre de 1.992 en una finca rústica, propiedad de sus suegros, sita en el kilómetro NUM003de la carretera DIRECCION002, utilizada asímismo por Lucasy su esposa, concretamente las sumas de 130.000 pesetas guardadas en una caja, de 500.000 pesetas ocultas en una cazadora de caballero, y de 28.703.000 pesetas que estaban en el interior de una bolsa de basura dentro del armario de un dormitorio, además de una pistola de aire comprimido y de papeles manuscritos.

    Asímismo, Felixutiliza a terceros como testaferros en sus negocios e inversiones, como Jesús Maríay su cuñada Pilar, como otro "correo" a Luis, y como colaboradores directos en el tráfico y venta a Jose Ángel"Nota" y a Agustín"Bola".

    En fecha 30 de Octubre de 1.992, componentes de la Guardia Civil, previa autorización judicial, intervinieron en el domicilio de la DIRECCION000, nº NUM001, piso NUM002, de esta Ciudad, cuando en su interior se hallaban Marí Trini, María Virtudesy Rogelio, 75,080 gramos de cocaína en un envoltorio con riqueza aproximada del 42 por ciento, 2,196 gramos de cocaína en dos bolsas de plástico con riqueza aproximada del 50 por ciento, 40, 490 gramos de heroína en una bolsa de plástico con una riqueza aproximada del 38 por ciento, 5,941 gramos de heroína en ocho bolsitas de plástico con una riqueza aproximada del 72 por ciento, 3,772 gramos de heroína en cuatro bolsitas de plástico con una riqueza aproximada del 68 por ciento, 0,285 gramos de heroína en una bolsa de plástico con riqueza aproximada del 65 por ciento, además de 281.000 pesetas en dinero efectivo procedente de la venta de drogas a terceros, una balanza de precisión marca Tanita, modelo 1.479, diversas bolsas de plástico recortadas para confeccionar papelinas, una cuchara con restos de polvo blanco, tres bolsas de sueroral y un frasco de fungisol, y algunas tarjetas comerciales.

    Mientras se efectuaba el registro autorizado, María Virtudestrató de ocultar a la fuerza actuante una bolsa conteniendo heroína (unos 9 gramos aproximadamente) arrojándola al fondo de un inodoro, sin lograrlo; Rogelioestaba, sobre la cama de una de las habitaciones de la vivienda, recortando trozos de plástico, para confeccionar papelinas; y Marí Triniintentó ocultar entre sus ropas una bolsa de heroína (40,490 gramos).

    Entre otros negocios, Felixregenta el bar-restaurante "DIRECCION003", ha efectuado inversiones, promociones y construcciones inmobiliarias, participa en la supuesta entidad "DIRECCION004"; y controla el negocio de vehículos y motos denominado "DIRECCION005" de esta Ciudad.

  2. - La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: FALLAMOS: 1ª) CONDENAR al procesado Felix, en concepto de autor criminalmente responsable, sin que concurran circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, de un delito contra la salud pública previsto y penado en los artículos 344, bis-b, 344, bis-A-6º y 344 del anterior Código Penal, relativo a sustancias que causan grave daño a la salud, a la pena de CATORCE AÑOS, OCHO MESES y un DIA de RECLUSION MENOR, y MULTA DE CIENTO CINCUENTA Y UN MILLONES de pesetas, y a la de INHABILITACION ABSOLUTA; y al pago de UNA NOVENA PARTE DE LAS COSTAS procesales causadas.

    1. ) CONDENAR a los procesados Arturoy María Virtudes, en concepto de autores criminalmente responsables, en quienes concurre la circunstancia agravante de reincidencia, de un delito contra la salud pública previsto y penado en los artículos 344, bis-A-6º y 344 del anterior Código Penal, relativo a sustancias que causan grave daño a la salud, a la pena de DIEZ AÑOS Y UN DIA DE PRISION MAYOR, y MULTA de CIENTO UN MILLONES de pesetas, y a la de INHABILITACION ESPECIAL para empleo y cargo público y ejercicio del derecho de sufragio durante el tiempo de la condena, a cada uno de ellos; y al pago por cada condenado de UNA NOVENA PARTE de las costas procesales causadas.

    2. ) CONDENAR a los procesados Lidia, Almudena, Cornelio, Lucasy Marí Trini, en concepto de autores criminalmente responsables, sin que concurran circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, de un delito contra la salud pública relativo a sustancias que causan grave daño a la salud, previsto y penado en los artículos 344, bis-A-6º y 344 del anterior Código Penal, a la pena de OCHO AÑOS Y UN DIA DE PRISION MAYOR Y MULTA DE CIENTO UN MILLONES de pesetas y a la INHABILITACION ESPECIAL para empleo y cargo público y ejercicio del derecho de sufragio durante el tiempo de la condena, a cada uno de ellos; y al pago por cada condenado de UNA NOVENA PARTE de las costas procesales causadas.

    3. ) CONDENAR al procesado Rogelio, en concepto de cómplice de un delito contra la salud pública relativo a sustancias que causan grave daño a la salud, previsto y penado en el artículo 344 del anterior Código Penal, sin que concurran circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de TRES MESES DE ARRESTO MAYOR y MULTA DE QUINIENTAS MIL pesetas con 20 días de arresto sustitutorio en caso de impago, a la de suspensión de empleo y cargo público durante el tiempo de la condena; y al pago por el condenado de UNA NOVENA PARTE de las costas procesales causadas.

    Procede la destrucción de las sustancias estupefacientes intervenidas, dejando muestras suficientes, decretar el comiso del dinero, vehículos, y demás objetos, efectos y enseres intervenidos, y el embargo de solares, inmuebles y construcciones de propiedad de los condenados y su anotación en los Registros de Propiedad correspondientes; dándoseles el destino legal.

    Abónese a los procesados, para el cumplimiento de la condena impuesta, la totalidad del tiempo en que hayan estado privados de libertad por los hechos objeto de la presente causa, siempre que no les hubiere sido computado o les fuera computable en otras.

    Reclámese del Juzgado de Instrucción las respectivas piezas de responsabilidad civil, debidamente tramitadas.

    Contra la presente resolución cabe interponer Recurso de Casación en el plazo de cinco días, para ante el Tribunal Supremo, a partir del primer día siguiente al de su notificación.

  3. - Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por los procesados, que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

  4. - La representación de la procesada María Virtudes, basa su recurso en los siguientes MOTIVOS DE CASACION:

PRIMERO

Al amparo del artículo 5.4 LOPJ., por haberse vulnerado el derecho a la presunción de inocencia reconocido en el artículo 24.2 C.E.

SEGUNDO

Al amparo del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal al existir error de hecho en la apreciación de la prueba por parte de la Sala de instancia al haber apreciado indebidamente el artículo 14 del Código Penal que regula la autoría y no el artículo 17.2º del mismo cuerpo legal que recoge el encubrimiento.

- La representación de la procesada Lidia, basa su recurso en los siguientes MOTIVOS DE CASACION:

PRIMERO

Por infracción de ley al amparo del artículo 849.1º de la L.E.Cr.

SEGUNDO

Por infracción de vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones telefónicas, recogido en el artículo 18.3 de nuestra Constitución, al amparo de lo establecido en el artículo 5.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

TERCERO

Infracción por vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías, recogido en el artículo 24 de la Constitución, al amparo de lo establecido en el nº 4 del artículo 5 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

CUARTO

Al amparo del artículo 5.4 LOPJ., por haberse vulnerado el derecho a la presunción de inocencia reconocido en el artículo 24.2 de la Constitución Española.

- La representación del procesado Felix, basa su recurso en los siguientes MOTIVOS DE CASACION:

PRIMERO

Infracción por vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones telefónicas, recogido en el artículo 18.3 de nuestra Constitución, al amparo de lo establecido en el artículo 5.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

SEGUNDO

Por infracción de vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías, recogido en el artículo 24 de la Constitución, al amparo de lo establecido en el nº 4 del artículo 5 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

TERCERO

Al amparo del artículo 5.4 de la L.O.P.J., por haberse vulnerado el derecho a la presunción de inocencia reconocido en el artículo 24.2 de la Constitución Española.

- La representación de la procesada Almudena, basa su recurso en los siguientes MOTIVOS DE CASACION:

PRIMERO

Por violación del derecho fundamental al secreto de las comunicaciones telefónicas que consagra el punto 3 del art. 18 de la Constitución Española, en relación con el art. 24.2 de la Constitución por violación de la presunción de inocencia.

SEGUNDO

Por violación del precepto constitucional contenido en el art. 24.2 de la Constitución Española en lo relativo al derecho fundamental a la presunción de inocencia.

TERCERO

Por infracción del precepto constitucional contenido en el art. 24.2 de la Constitución Española en lo relativo al derecho fundamental a la presunción de inocencia, en relación con la aplicación del subtipo agravado de organización del art. 344 bis a) 6 del Código Penal de 1.973.

CUARTO

Se interpone por aplicación indebida del art. 344 bis a) 6 del Código Penal de 1.973, en lo que se refiere a la organización como subtipo penal agravado.

- La representación del procesado Cornelio, basa su recurso en los siguientes MOTIVOS DE CASACION:

PRIMERO

Por violación del derecho fundamental al secreto de las comunicaciones telefónicas que consagra el punto 3 del art. 18 de la Constitución Española, en relación con el art. 24.2 de la Constitución por violación de la presunción de inocencia.

SEGUNDO

Por violación del precepto constitucional contenido en el art. 24.2 de la Constitución Española en lo relativo al derecho fundamental a la presunción de inocencia.

  1. - Instruidas las partes de los recursos interpuestos, la Sala admitió los mismos, quedando conclusos los autos para señalamiento de vista cuando por turno correspondiera.

  2. - Hecho el señalamiento de la vista prevenida, se celebró la misma el día 9 de Febrero de 1.999, con asistencia de los letrados de las partes recurrentes.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

La mayoría de los recurrentes plantea, como previa, una cuestión relacionada con la vulneración del secreto de las comunicaciones proclamado en el articulo 18.3 de la Constitución, por lo que agruparemos todas estas argumentaciones para dar una respuesta unitaria a los motivos, primero de Cornelio, primero de Almudena, segundo de Lidiay primero de Felix.

  1. - En síntesis todos ellos suscitan la cuestión da la validez constitucional y legal de las escuchas telefónicas realizadas en el curso del procedimiento de investigación de los presentes hechos. Estiman, por un lado, que el Auto habilitante de la intromisión en la intimidad de las personas afectadas no esta suficientemente motivado ya que se ha utilizado un folio impreso al que se agregan las particularidades del caso, derivadas del oficio policial en el que se solicita la medida y hay invocación errónea de los artículos de la Ley de Enjuiciamiento Criminal que regulan dichos supuestos (articulo 569 en vez del 579).

    Ademas, añaden que no se ha ejercido un adecuado control judicial, tanto durante su practica como en orden a sus resultados, ya que si bien se han entregado las cintas originales no se han escuchado por el Juez con carácter inmediato, ni se han seleccionado los pasajes que pudieran tener interés para la investigación. Señalan que el Secretario Judicial se limitó a adverar la transcripción de determinados pasos de las cintas, sin citar a las partes personadas para estar presente en las diligencias, contraviniéndose, a su juicio, gravemente el principio de contradicción, lo que determina la ineficacia de la diligencia así como su falta de efectos probatorios. Por ultimo señala que los agentes que intervinieron en la grabación no han declarado sobre este extremo en el plenario.

  2. - Nuestro texto constitucional garantiza el secreto de las comunicaciones, como un factor decisivo para proteger el bien supremo de la intimidad de la persona que forma parte inseparable de su dignidad, que a su vez, constituye uno de los elementos configuradores del respeto al orden político y la paz social. En consonancia con este rango de derecho fundamental, nuestro texto constitucional solamente autoriza invasiones en esta parcela inseparable de la personalidad, cuando gozan de refrendo judicial. Esta decisión de carácter excepcional se regula de manera fragmentaria en el artículo 579 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, que exige una serie de requisitos que desarrolla a lo largo del articulo citado. En primer lugar tiene que tratarse de una resolución motivada, es decir que se encuentre debidamente fundada, tanto en sus aspectos facticos como en los jurídicos y que se adopte en el curso de un procedimiento judicial en marcha o que se inicie con la decisión de investigar los hechos a través de las escuchas telefónicas. En el caso presente y en esta fase casacional las partes recurrentes no ponen en duda la competencia objetiva, funcional y territorial del Juez de Instrucción que tramitó el sumario y la intervención telefónica, ni la de los distintos Jueces de Guardia que por razones de urgencia, optaron por decisiones que afectaban a la intimidad de las personas.

    Lo que verdaderamente se pone en duda, es la validez del auto por defectos en su fundamentación, alegándose que su redacción se ajusta a modelos preconfeccionados y que su referencia a los hechos que sirven de sustento a la decisión cuestionada resulta escasamente clarificadora.

    No se discute la proporcionalidad de la medida ya que es evidente que nos encontramos ante unos hechos de una gravedad irrefutable y que precisamente por su entidad justifican la necesidad de acudir a estas medidas excepcionales para profundizar en su investigación.

  3. - En relación con la utilización de modelos impresos, para configurar previamente el fundamento jurídico de la resolución habilitadora de las escuchas telefónicas, la linea jurisprudencial que representa la mayoría de esta Sala, se ha decantado por su permisibilidad, si bien no es ocioso recomendar que se añadan razonamientos "ad hoc", con objeto de individualizar cada una de la resoluciones adoptadas. Los antecedentes facticos son variables, en cuanto a los sujetos y circunstancias en las que se adopta la resolución judicial, por ello es conveniente que se plasmen en el apartado correspondiente del auto habilitador de la intromisión en la intimidad, pero no es menos cierto que la opinión mayoritaria de esta Sala, se inclina por convalidar la fundamentación fáctica realizada por remisión al contenido del oficio de la policía judicial, en el que se contienen los detalles y antecedentes por los que se solicita de la decisión judicial. Desde esta perspectiva, se estima que los Autos producidos en el curso de esta investigación, están suficientemente motivados por lo que no se puede admitir el reproche formulado por los recurrentes.

  4. - Por lo que respecta al efectivo control judicial de la medida durante su realización a lo largo del sumario, es cierto que legal y jurisprudencialmente es exigible una responsabilización del juez, en lo que se refiere a su práctica y desarrollo, pero no es menos cierto que, en el caso presente, el juez autorizó debidamente las prórrogas y recibió las cintas originales. La alegación de contrario sobre este punto, carece de una base probatoria que pueda acreditarla.

    Lo cierto es que una vez recibidas las cintas el Secretario Judicial, que es el único que puede dar fe de su contenido, levantó acta en la que se hace constar que las conversaciones que se recogen, coinciden con la transcripción realizada, por lo que no puede cuestionarse la autenticidad del contenido de las grabaciones que, por otro lado, las partes recurrentes no han impugnado, limitándose a señalar que el juez de instrucción no estuvo presente en la diligencia de transcripción y que, por tanto, no seleccionó el material probatorio y descartó el contenido de aquellas conversaciones que carecían de interés para el objeto de la investigación.

    Lo cierto es que las cintas se comprobaron por el juez en cuanto a la exactitud de la diligencia refrendada por el fedatario publico y que estuvieron a disposición de la Sala sentenciadora en el momento del juicio oral. Resulta también evidente, por la lectura del acta del juicio oral, que las partes interrogaron a los acusados sobre hechos o aspectos derivados del contenido de las grabaciones y que el ejercicio del derecho de contradicción estuvo abierto durante esta fase del proceso, lo que posibilitó a los letrados de las partes para solicitar la audición de aquellos pasajes de las cintas con los que no estuviesen de acuerdo e incluso pudieron, in extremis, impugnar la autenticidad de las voces. Por otro lado no puede olvidarse que nos encontramos ante un procedimiento ordinario en el que recayó el correspondiente auto de procesamiento que, como es lógico fue recurrido ante la Sala, sin que se hiciese mención a la autenticidad y veracidad de las cintas y de su transcripción.

    Por consiguiente se estima que la medida que afectó al derecho al secreto de las comunicaciones de los afectados, se realizó por resolución judicial habilitante y se observaron las formalidades y requisitos legales exigidos por la jurisprudencia de esta Sala.

    Por lo expuesto deben ser desestimados los motivos: primero de Cornelio, primero de Almudena, segundo de Lidiay primero de Felix.

SEGUNDO

Examinaremos a continuación, también de modo conjunto los motivos tercero de Lidiay segundo de Felix, en cuanto que ambos se plantean, por la vía del artículo 5.4 de la Ley orgánica del Poder Judicial denunciando la vulneración del articulo 24 de la Constitución en el apartado que se refiere al derecho a un proceso con todas las garantías.

  1. - Los dos recursos son idénticos en cuanto que suponen la reproducción integra de su texto, por lo que no existe inconveniente alguno para tratarlos de manera unitaria.

    El motivo está directamente conectado con el anterior, en cuanto que se cuestiona, por los recurrentes, que el defecto procedimental radica en que se han aceptado como pruebas, diligencias sumariales aportadas al proceso sin las garantías y los requisitos señalados por el ordenamiento jurídico. Estas diligencias están representadas, substancialmente, por el contenido de la transcripción de las escuchas telefónicas. Los recurrentes ponen de relieve que, el Ministerio Fiscal, única parte acusadora, renunció a la audición de las conversaciones y no solicitó su lectura en el tramite de la prueba documental.

    Sostienen que la prueba en el proceso penal, sólo puede ser legitimada si se ha practicado bajo la inmediación del órgano jurisdiccional decisor. De esta regla se pueden exceptuar los supuestos de prueba preconstituida y anticipada, característica que sólo puede predicarse de aquellos medios probatorios que sean de imposible o muy difícil reproducción en el juicio oral. Es exigible, según su criterio, la lectura de las transcripciones ya que es el único medio de introducir la diligencia sumarial en el acto de la vista y ello, corresponde realizarlo al Ministerio Fiscal. Terminan afirmando que la solución contraria supone la vulneración del principio acusatorio, al suplantar el Tribunal la omisión de las partes perdiendo, por tanto, su imparcialidad.

  2. - La cuestión, de alguna manera, ha sido abordada en el motivo anterior. El contenido de las escuchas telefónicas, como el de cualquier otro elemento probatorio introducido en el curso de la tramitación de la causa en el juzgado de instrucción, sólo alcanza el valor de medio de investigación y su fuerza probatoria depende, en gran parte, de su utilización en el acto del juicio oral, por medio de su práctica en el curso del debate contradictorio que se desarrolla ante la presencia del órgano juzgador.

    Los recurrentes no cuestionan, en este punto, la validez de la forma en que se llevó a cabo la transcripción, dando por bueno el método utilizado y la incorporación de su contenido a las diligencias sumariales. El punto de debate se sitúa en el momento del juicio oral ya que, el Ministerio Fiscal, única parte acusadora, no solicitó la audición de las cintas, por lo que en ningún momento pudieron ser manejadas durante el plenario.

    No obstante, como ya se apuntaba en el fundamento de derecho anterior, es innegable que el contenido de la transcripción de las conversaciones telefónicas se realizó bajo la fe del secretario por lo que su autenticidad está fuera de toda discusión. La única cuestión que queda por debatir es, sí se necesita su lectura integra en el acto del juicio oral o si la parte acusadora, puede utilizar su contenido para reforzar su estrategia procesal o puede omitir cualquier referencia a las misma. En este último caso queda fuera del debate contradictorio que es la esencia del plenario.

    En el supuesto que nos ocupa ha quedado acreditado que el Ministerio Fiscal, utilizó el contenido de las cintas para apoyar su interrogatorio y que éste también era conocido por las representaciones y defensores de los acusados. La lectura del acta del juicio oral pone de relieve que la acusación publica se refiere, de una manera constante, al contenido de las conversaciones telefónicas por lo que se llega a la conclusión de que las defensas pudieron reaccionar, negando la realidad y veracidad de la transcripción o solicitando la lectura para poner de manifiesto que la prueba utilizada no respondía a la realidad de su verdadero contenido. Al no hacerlo así, la Sala sentenciadora pudo perfectamente formar su convicción a partir de las respuestas proporcionadas por los acusados, sin necesidad de contrastarlas verbalmente con la transcripción literal autenticada que tenia a su disposición, al igual que todas las partes concurrentes, por lo que en ningún caso se ha producido indefensión que seria la única razón atendible para negar validez a los elementos probatorios utilizados para dictar la sentencia que ahora se recurre.

    Por lo expuesto ambos motivos deben ser desestimados.

TERCERO

Otro bloque homogéneo de cuestiones son las relacionadas con la presunción de inocencia, por lo que abordaremos en un solo apartado los motivos: segundo de Cornelio, segundo de Almudena, cuarto de Lidiay tercero de Felix, si bien debemos resaltar que cada uno de ellos merecerá una mención específica ya que afecta a sujetos distintos.

  1. - En relación con el procesado Cornelio, la presunción de inocencia que se alega es una consecuencia, que se hace derivar de la previa declaración de la nula eficacia probatoria de los elementos y datos de cargo, que se habían obtenido a través de las escuchas telefónicas que, en la opinión del recurrente, debieron ser invalidados por haberse obtenido con vulneración de sus derechos fundamentales.

    De una manera implícita se reconoce la existencia de actividad probatoria de cargo derivada, no sólo del contenido de las escuchas telefónicas, sino de otras pruebas conseguidas también a lo largo de la investigación judicial y contrastadas después en el momento del juicio oral. La sentencia recurrida dedica el fundamento de derecho séptimo a examinar metódica y exhaustivamente todo el abundante material probatorio acumulado en la causa contra el recurrente. Maneja hasta diecisiete elementos probatorios, unos directos y otros indirectos, para concluir de una manera impecablemente lógica y racional, que el acusado es autor material de los hechos que se le imputan en el relato fáctico, habiéndose superado con creces el obstáculo constitucional que supone el principio de presunción de inocencia. No es necesario en el trámite casacional, repetir inútilmente todo el acervo probatorio utilizado por el órgano juzgador, remitiéndonos a la lectura del fundamento de derecho séptimo, para llegar a la misma conclusión irrefutable a la que se puede encontrar en la sentencia impugnada.

  2. - Por lo que se refiere a la procesada Almudena, el motivo segundo de su recurso, en el que se alega la concurrencia del efecto protector de la presunción de inocencia, es una reproducción clónica del motivo anteriormente examinado por lo que no dedicaremos a su decisión ni una línea más, en cuanto que damos por reproducido todo lo que ha quedado transcrito en el apartado 1 de este fundamento de derecho. Sólo cabe añadir que la sentencia recurrida, dedica otros diecisiete apartados a examinar meticulosamente todo el material probatorio recopilado en las actuaciones y sometido a contraste en el momento del juicio oral.

  3. - El recurso de Lidia, incluye un motivo cuarto en el que se invoca la presunción de inocencia, alegando que existe una ausencia total de prueba de cargo que permita sustentar un fallo condenatorio. Parte para ello de la previa declaración de nulidad e inefectividad de las pruebas obtenidas a través de las escuchas telefónicas, dando por reproducidas las alegaciones realizadas en los motivos segundo y tercero de su escrito sobre la existencia de vulneración de sus derechos fundamentales. Sólo tenemos que añadir, a lo dicho sobre la validez de las pruebas obtenidas por este procedimiento, que la Sala sentenciadora dedica el fundamento de derecho décimo a desgranar de manera sistemática, en once apartados distintos, cuáles son las bases probatorias sobre las que se asienta, sólidamente, la sentencia recurrida.

  4. - Por último, el motivo tercero del procesado Felix, se dedica también a esgrimir la presunción de inocencia como motivo de casación y anulación de la resolución impugnada. El desarrollo del motivo reproduce miméticamente los dos primeros párrafos del recurso abordado en el apartado anterior, si bien posteriormente dedica los párrafos posteriores a realizar algunas matizaciones adicionales relativas al testimonio inculpador de un tercero. A efectos puramente dialécticos alega que, aún partiendo del valor probatorio de las escuchas, las interpretaciones que hace la Sala de instancia son arbitrarias, contradictorias y contra reo. Finalmente, mantiene que la sustancia intervenida se encontraba en casa de otra coprocesada y su hallazgo se hace por medios distintos y fuerzas de seguridad, sin conexión alguna con la investigación.

    La sentencia recurrida dedica, nada menos que cuarenta apartados, a valorar de manera metódica otros tantos elementos probatorios de los que obtiene la convicción de que el recurrente no sólo participó en los hechos incriminados sino que ostentaba una posición directiva en todo el conjunto de personas a las que se le imputa la comisión de los hechos. Admitida la validez de los datos probatorios obtenidos a través de las escuchas telefónicas, no vamos ahora a reiterar de manera innecesaria e inútil todo el bien tramado análisis realizado por el órgano juzgador en el fundamento de derecho quinto de la resolución impugnada que damos por reproducido.

    Por lo expuesto los cuatro motivos anteriormente examinados deben ser desestimados.

CUARTO

En el siguiente bloque abordaremos los motivos: tercero de Almudenay primero de María Virtudesque, al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, plantean la concurrencia de la presunción de inocencia en relación con la agravante específica que se deriva de su pertenencia a una organización y que se incardinaba en el anterior artículo 344 bis a) 3º del Código Penal.

  1. - El argumento central de las dos recurrentes se basa en la inexistencia de actividad probatoria de cargo suficiente para acreditar que ambas estaban integradas en la red organizada de la que se habla en los hechos probados.

    Se plantea como interrogante, el hecho de si es posible pertenecer a una organización perfectamente jerarquizada, sin tan siquiera conocer a los miembros de la misma y si basta para acreditar el extremo que declara probado la Sala sentenciadora, el hecho de mantener relaciones sentimentales con un presunto miembro del grupo organizado. El motivo que se refiere a Almudena, destaca el hecho de que, a su juicio, la sentencia no señala cual era el papel de la recurrente en el entramado organizativo. En el que se refiere a María Virtudesse sostiene que la única prueba existente se deriva del hecho de encontrase en una de las viviendas registradas en el momento de verificarse la entrada en el domicilio. Resalta por último, que con arreglo a la jurisprudencia de esta Sala la simple codelincuencia o coparticipación no puede confundirse con la pertenencia a una organización.

  2. - En relación con la recurrente Almudena, el fundamento de derecho undécimo de la sentencia recurrida, analiza la numerosa prueba disponible, estableciendo como dato irrefutable que gran número de las conversaciones telefónicas que se le atribuyen se verificaron con su compañero sentimental. Ahora bien todo ello no es obstáculo para admitir que existen ademas otra serie de intercambio de comunicaciones con otras personas, que llevan a la Sala sentenciadora a inducir, de manera lógica y racional, que la recurrente estaba integrada en el complejo organizativo. La persistencia de las llamadas y el contenido de las mismas permite establecer, sin ningún genero de dudas, que la vinculación de la recurrente con el entramado delictivo, no es una conclusión arbitraria o absurda. No tiene sentido, en este tramite casacional, repasar una por una las diecisiete referencias probatorias que se contienen en la resolución impugnada y que damos por reproducidas a efectos de aliviar la excesiva extensión de este recurso.

  3. - La participación de la otra recurrente se analiza pormenorizadamente en el fundamento de derecho decimotercero, en el que se incorporan y analizan las pruebas, que ponen de relieve su participación en los hechos enjuiciados y sus conocimientos de la realidad organizativa en la que estaba inmersa. Se considera que su acción fue principal y ademas efectiva excediendo su acción del simple encubrimiento de las actividades ilícitas de otra tercera persona.

  4. - Como señala acertadamente la parte recurrente, con cita de una sentencia de esta Sala, partiendo de un derecho penal culpabilistico, se debe excluir cualquier tipo de responsabilidad que pueda derivarse de hechos mas graves de los realmente asumidos. La circunstancia de pertenecer a una organización delictiva no genera, sin mas, la asunción de todas las responsabilidades penales imputables a aquella. Los principios de culpabilidad y proporcionalidad exigen la expresa determinación de los específicos comportamientos de cada uno de los asociados para evitar así una extensiva y no procedente aplicación de los subtipos agravados que, con toda evidencia, están sometidos también a las reglas generales que gobiernan el derecho penal.

    Los simples fenómenos de coparticipación en un hecho delictivo, como el que supone el trafico con drogas o sustancias estupefacientes, no convierte al conjunto de los participes en un grupo organizado, siendo perfectamente compatible la concurrencia de varias personas en una actividad de trafico con la inexistencia del subtipo agravado de organización. Ahora bien cuando, dadas las características del caso, el órgano juzgador llega al convencimiento de que existe un complejo organizado y así lo declara en los hechos probados, la participación de alguna manera en las actividades del grupo conlleva la asunción del concepto de miembro componente porque no puede olvidarse que el tipo penal aplicado, -articulo 344 bis a) 6º del anterior Código Penal atribuye la agravación no solo a la pertenencia permanente al complejo organizativo sino también a aquellas personas que se incorporan a él, aunque sea de modo ocasional. El actual articulo 369.6º del vigente Código Penal, está redactado en idénticos términos, por lo que no cabe considerar la aplicación de un concepto mas restringido de la integración o pertenencia a un grupo organizado.

    Por lo expuesto los motivos deben ser desestimados.

QUINTO

Otros dos motivos semejantes, cuarto de Almudenay primero de Lidialos trataremos en un solo apartado pues en ambos se invoca, por la vía del nº 1º del articulo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, la aplicación indebida del articulo 344 bis) 6º del anterior Código Penal.

  1. - El motivo cuarto de Almudena, sostiene que se ha aplicado indebidamente el subtipo agravado de la pertenencia a una organización, lo que supone negar que en el relato de hechos probados se contengan datos facticos que permitan sustentar dicha calificación. Lejos de denunciar las carencias de la narración histórica en lo que respecta a la existencia de una organización, se limita a sostener que no ha existido prueba alguna que permita llegar a la conclusión establecida por la Sala sentenciadora. Para mantener esta postura hubiera sido mas adecuado acudir al error de hecho ya que lo que parece mover a la parte recurrente es fundamentalmente la inexistencia de prueba, si bien es preciso reconocer que también plantea la indebida calificación de los hechos probados en lo que respecta a su posición personal en los hechos que han motivado esta causa.

  2. - El motivo primero de Lidia, se acoge, como ya se ha dicho, al articulo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por estimar que se ha aplicado indebidamente el articulo 344 bis a) 6º del anterior Código Penal. En su opinión el relato factico es tan parco en la constatación de circunstancias de hecho, que las mismas nos describen una conducta que pueda subsumirse en el tipo de organización. Analiza las referencias fácticas en el hecho probado y concluye sosteniendo que, la mera convivencia familiar en un mismo domicilio, no supone una forma de participación en el delito que hubieran podido cometer los cotitulares del mismo.

  3. - En relación con este ultimo motivo lo primero que tenemos que decir es que, no se combate la correcta aplicación del tipo básico del articulo 344 del anterior Código Penal, sino la agravación de la responsabilidad criminal derivada de la existencia del subtipo agravado de pertenencia a una organización.

La naturaleza del recurso nos lleva a examinar previamente el contenido del hecho probado, para comprobar si existen los elementos facticos que permitan mantener la calificación realizada por el órgano juzgador. La sentencia recurrida, después de iniciar el relato factico con una identificación nominal de todos los procesados, a los que considera autores de los hechos enjuiciados, finaliza el primer párrafo afirmando que, todos ellos, se dedicaban, dentro de un grupo organizado y como integrantes del mismo, al trafico, facilitación y/o transporte de sustancias estupefacientes, concretamente heroína y cocaína, distribuyéndose entre ellos los distintos roles y funciones. A continuación especifica, un poco mas, las conductas atribuidas a las recurrentes y precisa que se dedicaban a la venta y la distribución en los bares y "pubs" donde se concretaban las transacciones con terceros. Si complementamos esta referencia con el contenido especifico que los fundamentos de derecho (décimo y undécimo) dedican a examinar la prueba disponible para valorar sus respectivas conductas, se llega a la conclusión de que el relato de hechos probados contiene los suficientes elementos facticos como para considerar que la calificación es correcta.

Ya se ha dicho, que no basta con apreciar la simple coparticipación delictiva de varias personas en una actividad de trafico de drogas tóxicas o estupefacientes para integrar sin mas el subtipo agravado de pertenencia a organización, pero ello no es obstáculo para que en supuestos, como el presente, se llegue a la conclusión de encontramos ante un entramado delictivo debidamente estructurado dentro del cual, las dos recurrentes prestan su actividad para el mejor desarrollo y consecución de los fines delictivos del grupo. Para integrar la agravación específica, no es necesario que se encuentre una organigrama en el que se detallen todas y cada una de las actividades encomendadas a cada uno de los componentes del grupo, es suficiente con que exista un entramado que funciona coordinadamente para potenciar las posibilidades del trafico y difusión de la droga, sin que tampoco sea exigible que cada unos de los integrantes del grupo conozca pormenorizadamente las misiones encomendadas a todos los participes en particular. En el caso presente tenemos una afirmación fáctica, reforzada por los razonamientos jurídicos ,que nos sitúa ante unas actividades de integración o pertenencia en un colectivo dedicado específicamente al trafico y difusión de drogas, en el que ambas recurrentes participan conscientemente aunque puede admitirse, a efectos dialécticos, que su colaboración no es tan relevante como la de alguno de los otros integrantes del grupo.

Por lo expuesto el motivo debe ser desestimado.

SEXTO

El ultimo motivo que nos queda por examinar es que el que corresponde al ordinal segundo del Recurso formalizado por María Virtudes, que se ampara en el nº 2º del articulo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por estimar que ha existido error en la apreciación de la prueba.

  1. - El motivo esta incorrectamente enunciado ya que en su encabezamiento se acude al error de hecho para después denunciar la vulneración de los artículos 14 y 17.2º del anterior Código Penal, por estimar que la conducta que se le atribuye debió ser considerada como encubrimiento y no como autoria. Esta incongruencia argumental hubiera sido suficiente para inadmitir el recurso en el momento procesal oportuno, pero habiendo superado esa barrera estimamos que, en el momento presente, se convierte en causa de desestimación.

  2. - A efectos puramente dialécticos podemos admitir, como ya se ha hecho en alguna sentencia de esta Sala, que las hipótesis de supuestos de encubrimiento en los delitos contra la salud publica en la modalidad de trafico de drogas, son mas bien escasos en cuanto que nos encontramos ante un delito de carácter permanente que atrae hacia la coautora la mayoría de las conductas de colaboración en los propósitos de traficar o difundir. No obstante pueden existir supuestos de hechos muy concretos en los que cabria construir la figura del encubrimiento en la modalidad de ocultar o inutilizar los efectos o instrumentos del delito para impedir su descubrimiento, relegando a esta modalidad aquellas conductas consistentes en destruir la droga con el fin de frustrar o dificultar la intervención de las autoridades encargadas de la investigación.

Por lo expuesto el motivo debe ser desestimado.III.

FALLO

QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACION por infracción de ley y de precepto constitucional interpuesto por la representación de los procesados Cornelio, Almudena, María Virtudes, Lidiay Felix, contra la sentencia dictada el día 30 de Octubre de 1997 por la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca en la causa seguida contra los mismos por un delito contra la salud pública. Condenamos a los recurrentes al pago de las costas causadas. Comuníquese esta resolución a la Audiencia mencionada a los efectos oportunos con devolución de la causa en su día remitida.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos .

PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D José Antonio Martín Pallín , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

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