STS 117/2000, 28 de Enero de 2000

PonenteGIMENEZ GARCIA, JOAQUIN
ECLIES:TS:2000:501
Número de Recurso576/1999
Procedimiento01
Número de Resolución117/2000
Fecha de Resolución28 de Enero de 2000
EmisorTribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal

En los recursos de casación por Infracción de Ley y Quebrantamiento de Forma que ante Nos penden, interpuestos por las representaciones de Miguel Angel Rivero Pablo, Inmaculada Concepción Gutiérrez Moreno y Juan Manuel Molina Romero, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Cádiz, Sección Tercera, por delito contra la salud pública, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que arriba se expresan se han constituido para la Votación y Fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. JOAQUÍN GIMÉNEZ GARCÍA, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dichos recurrentes representados por las Procuradoras Sra. Ruíz de Luna González (en representación de Miguel Angel Rivero Pablo) y Sra. Rial Trueba (en representación de Inmaculada Concepción Gutiérrez Moreno y Juan Manuel, Molina Romero).

ANTECEDENTES DE HECHO

Primero

El Juzgado de Instrucción nº 2 de San Fernando, instruyó Sumario 1/97, contra Miguel Angel Rivero Pablo, Inmaculada Concepción Gutiérrez Moreno y Juan Manuel Molina Romero, por delito contra la salud pública, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Cádiz, Sección Tercera, que con fecha 28 de Noviembre de 1998 dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

" El procesado Miguel Angel Rivero Pablo, mayor de edad, con numerosos antecedentes penales no computables en esta causa, contactó en fecha no determinada del mes de Enero de 1.998 con el procesado Juan Manuel Molina Romero, mayor de edad, con antecedentes penales no computables en esta causa, ofreciéndole 400.000 pts. o 100 gramos de cocaína si aportaba su dirección para recibir un paquete proveniente de Panamá conteniendo cocaína, sustancia derivada de la coca, quien rehusó hacerlo por si por estar en busca por otras causas, convenciendo entre los dos a la novia de Juan Manuel, con la que tenía una hija que acepto voluntariamente la propuesta, novia llamada Inmaculada Concepción Gutierrez Moreno, mayor de edad y sin antecedentes penales, la cual sobre las 12'30 horas de la mañana del día 18 de Febrero de 1.997 se personó en la oficina de Correos, ubicada en la calle Real de San Fernando para recoger el paquete postal nº EE00007906XPA, procedente de Panamá en régimen de etiqueta verde, cuyo remitente era Jacinto Delgado Rivera domiciliado en Las Cabenas S C8 y como destinatario la propia procesada Inmaculada, con domicilio en la calle Coronel Gabriel Mourante, piso 6-1º B de San Fernando, siendo su entrega vigilada autorizada por el Juzgado de Instrucción nº 26 de Madrid mediante D. Previas nº 1313/97 y conducido por un miembro de la Guardia Civil perteneciente a la G.I.F.A. desde el aeropuerto de Barajas al de Jerez de la Frontera. Detenida la procesada e intevenido el paquete postal se procedió a su apertura, contándose la existencia en su interior de 14 relojes de pared de aproximadamente 25x25 ctms. que contenía en los lados de los respectivos marcos un total de 1.498 gramos de cocaína, que causa grave daño a la salud, con una pureza de 56,9%, la sustancia iba a ser destinada a su distribución y venta repartiéndose las ganancias entre los tres procesados; la sustancia está valorada en 11.984.000 pts." (sic)

Segundo

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"FALLAMOS: Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS a los procesados INMACULADA CONCEPCION GUTIERREZ MORENO, JUAN MANUEL MILINA ROMERO Y MIGUELANGEL RIVERO PABLO como autores de un delito ya definido contra la salud pública, a las penas de 9 años y 1 día de prisión a los dos primeros y a 10 años de prisión a Miguel Angel Rivero Pablo, y multas de 30 millones a cada uno, y la accesoria de inhabilitación del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y al pago de las costas procesales por terceras partes, siéndole de abono para el cumplimiento de la condena todo el tiempo que ha estado privado de libertad por esta causa de no haberle servido para extinguir otras responsabilidades, lo que se acreditará en ejecución de sentencia.- Dése el destino legal a la sustancia intervenida y, firme esta resolución, comuníquese a la Dirección de la Seguridad del Estado". (sic)

Tercero

Notificada la sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación por las representaciones de Miguel Angel Rivero Pablo, Inmaculada Concepción Gutiérrez Moreno y Juan Manuel Molina Rivero, que se tuvieron por anunciados remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos.

Cuarto

Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación de Miguel Rivero Pablo formalizó su recurso en base a los siguientes MOTIVOS DE CASACION:

PRIMERO: Por infracción de Ley al amparo del art. 849-1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, al entender infringido el derecho a la presunción de inocencia establecido en el art. 24.2 de la Constitución Española. SEGUNDO: Al amparo del art. 849-2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por error en la apreciación de la prueba basado en documentos obrantes en autos sin resultar contradichos por otros elementos probatorios.

TERCERO: (sic) Igualmente al fundamento segundo de la sentencia que mediante este escrito se recurre declara responsables en concepto de autores a los tres acusados por igual y ninguno de ellos tiene antecedentes computables en la causa y ello atenta al principio de igualdad constitucionalmente establecido.

La representación de Inmaculada Concepción Gutiérrez Moreno y Juan Manuel Molina Romero, basó su recurso en base a los siguientes MOTIVOS DE CASACION: PRIMERO: Al amparo del art. 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por infracción del derecho a la presunción de inocencia consagrado en el art.

24.2 de la Constitución Española, y ello en relación con la acusada Inmaculada Concepción Gutiérrez Moreno.

SEGUNDO: Al amparo del art. 849-2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por error en la valoración de la prueba basado en documentos que obran en autos y que no han sido contradichos por otros elementos de prueba.

TERCERO: Al amparo del art. 849-1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por aplicación indebida del art. 369.3 del Código Penal (respecto a la acusada Inmaculada Concepción Gutiérrez Moreno).

CUARTO: Al amparo del art. 849-2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por error en la valoración de la prueba basado en documentos que obran en autos sin resultar contradichos por otros elementos probatorios. Y ello respecto a Juan Manuel Molina Romero.

QUINTO: Al amparo del art. 849-1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por aplicación indebida del art. 369-3º del Código Penal.

SEXTO: Por la vía del art. 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por infracción de precepto constitucional de la presunción de inocencia proclamado en el art. 24.2 de la Constitución Española, y ello respecto a Juan Manuel Molina Moreno.

Quinto

Instruido el Ministerio Fiscal de los recursos interpuestos, los impugnó; la Sala admitió los mismos, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

Sexto

Hecho el señalamiento para Fallo, se celebró la votación el día 26 de Enero de 2000.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

Primero

Por la representación legal de Inmaculada Concepción Gutiérrez Moreno, Juan Manuel Molina Romero y Miguel Angel Rivero Pablo, los tres condenados como autores de un delito contra la salud pública apenas de nueve años y un día de prisión los dos primero, y diez años de prisión el tercero así como a multa de treinta millones de ptas. cada uno, en sentencia de 28 de Noviembre de 1998 dictada por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Cádiz, se formaliza recurso de casación.

Recurso formalizado por Inmaculada Concepción Gutiérrez y Juan Manuel Molina Romero.

Segundo

Si bien los dos recurrentes expresados formularon un único recurso aunque con motivos diferenciados para cada uno, en la parte correspondiente a Inmaculada Concepción Gutiérrez, la insinuada presentó a la Sala con fecha 3 de Diciembre de 1999 escrito desistiendo del recurso y por auto de 17 de Diciembre se le tuvo por apartada, razón por la cual solo se estudiarán los motivos cuarto a sexto del recurso conjunto, que están referidos al otro recurrente Juan Manuel Molina Romero, si bien a su vez serán estudiados por razones de sistemática jurídica en orden distinto al que han sido propuestos comenzando por la vulneración del principio a la presunción de inocencia.

En el motivo sexto, y por el cauce del art. 5 ap. 4 de la LOPJ se denuncia la vulneración del derecho a la presunción de inocencia. El recurrente en una fundamentación muy escueta se limita a afirmar que no existe prueba objetiva de cargo que le implique en el delito del que ha sido estimado autor.

Una denuncia casacional de esta naturaleza exige del Tribunal de verificación del "juicio sobre la prueba", es decir, si ha existido prueba de cargo suficiente para provocar el decaimiento de la presunción de inocencia. A este respecto, la sentencia sometida al control casacional fundamenta el juicio de certeza alcanzado en lo referente a Juan Manuel Molina en la declaración de Inmaculada, su novia, que fue convencida por este para facilitar su dirección a fin de recibir el envío de Panamá recibiendo a cambio 400.000 ptas., debiendo ella entregar el paquete una vez recogido de Correos a Miguel Angel Rivero. Cierto que manifestó creer que el contenido del paquete eran "muestras de colonias y relojes" --folio 76 del acta del juicio oral--, pero esta afirmación es en absoluto verosímil ante el precio que iba a recibir y el conocimiento anterior que ello había tenido con la cocaína pues como reconoció en la declaración sumarial --folio 21-- ya había sido detenida con anterioridad por posesión de cocaína, siendo de reseñar a mayor abundamiento que formalizado el recurso de casación, durante la tramitación desistió del mismo lo que equivale a un aquietamiento con la sentencia recurrida y a ello hay que añadir la propia declaración de Juan Manuel a la que ahora nos

referiremos.

Se trata en definitiva de la declaración de un coimputado la que como es reiterada doctrina de la Sala es susceptible de provocar el decaimiento de la presunción de inocencia cuando aquella ha superado los controles exigibles para no dudar de su veracidad por no venir viciada por odio, resentimiento o deseo de exculpación, pero la Sala sentenciadora dispuso, además de la declaración en sede judicial del propio Juan Manuel --folio 84-- que reconoció el ofrecimiento que había recibido de Miguel Angel Rivero de percibir 400.000 ptas. o cien gramos de cocaína por dar su dirección para recibir un paquete del extranjero e ir a recogerlo y entregarlo a Miguel Angel, declinando la oferta de Juan Manuel por estar fichado y convenciendo a Inmaculada para que aceptara, lo que así hizo, afirmando Juan Manuel que el trato era la percepción de 400.000 ptas. o cien gramos de cocaína, hecho que elimina más todavía la credibilidad de la explicación de Inmaculada de que se trataba de colonias y relojes y que además sirve para fundamentar la autoría de Juan Manuel por la labor de intermediación que hizo, absolutamente imprescindible pues gracias a su intervención se convenció a Inmaculada y la cocaína pudo ser remitida a España.

Es cierto que Juan Manuel preguntado al respecto por su declaración en sede sumarial, se desdijo negando haber estado presente en el trato entre Inmaculada y Miguel Angel, sin dar explicación plausible del cambio de declaración.

Todo este material probatorio fue el que tuvo la Sala de instancia y en base a el dictó la sentencia condenatoria. En este control casacional, solo debe verificarse "el juicio sobre la prueba", siendo positivo el resultado del examen ya que es reiterada la doctrina de esta Sala que tiene declarada la aptitud de la declaración del coimputado para provocar el decaimiento de la presunción de inocencia cuando aquella declaración carece de motivos espurios así como igualmente, pueden ser valoradas las declaraciones incriminatorias del inculpado efectuadas en sede judicial, contradichas en el plenario sin explicación plausible --Sentencias números 693/99 de 27 de Abril y nº 1139/99 de 9 de Julio así como las en ella citadas--.

En conclusión, procede la desestimación del motivo al comprobarse la existencia de prueba de cargo quedando extramuros del control casacional la valoración de la misma, ya que ello pertenece en exclusiva al Tribunal sentenciador en virtud de la inmediación de que dispuso y de conformidad con el art. 741 LECriminal.

En el cuarto motivo, y por el cauce del nº 1 del art. 849 se denuncia error en la apreciación de la prueba citando como documentos las declaraciones del recurrente así como el acta del juicio oral.

Presupuesto para la admisibilidad del recurso es la existencia de un documento en el preciso sentido que tiene este término a efectos casacionales --entre otras STS de 30 de Septiembre y 11 de Noviembre de 1998 y nº 647/99 de 1 de Septiembre-- careciendo de tal carácter las pruebas personales aunque estén documentadas como ocurre con las declaraciones de testigos o inculpados así como con el acta del plenario.

En el presente caso, falta el presupuesto para la admisión del motivo, por lo que debiera haber sido inadmitido, es causa de inadmisión que opera en este momento procesal como causa de desestimación.

En el quinto motivo y por el cauce del nº 1 del art. 849 se denuncia la indebida aplicación del nº 3 del art. 369 del Código Penal de notoria importancia.

El cauce casacional descansa en el respeto a los hechos probados y de su lectura se desprende la aplicación del subtipo agravado de notoria importancia al tratarse de una aprehensión de 1498 gramos de cocaína con una pureza del 56'90, lo que excede, y con mucho, de los ciento veinte gramos netos a partir de los cuales opera la agravación.

Tampoco pueden ser atendidas las alegaciones de que el recurrente desconocía la cantidad de cocaína que se iba a enviar, tal "desconocimiento" hay que relacionarlo con la recompensa de 400.000 ptas., o cien gramos de cocaína que iba a recibir Inmaculada, lo que evidencia que en todo calo la cantidad de cocaína era importante.

El motivo debe ser desestimado.

Recurso de Miguel Angel Rivera.

Tercero

En el primer motivo, y por el cauce del nº 1 del art. 849-1º se denuncia la vulneración del principio a la presunción de inocencia.

El motivo coincidente con el analizado en el anterior recurso, y a el nos remitimos en cuanto a la existencia de prueba de cargo constituida por la declaración de Inmaculada y de Juan Manuel en los términos en que han sido estudiados. Específicamente y en relación a Miguel Angel Rivera, todavía se puede añadir el careo sostenido entre él e Inmaculada obrante al folio 67.

Existió prueba de cargo, la que fue valorada por la Sala sentenciadora de conformidad con el art. 741 de la LECriminal, y habiéndose verificado el "juicio de la prueba", procede sin más, la desestimación del recurso ya que la valoración de la prueba queda extramuros del control casacional.

En el segundo motivo y por el cauce del nº 2 del art. 849 se alega error en la valoración de la prueba citando como documentos acreditativos del denunciado error diversas declaraciones de Inmaculada de la que dice que van cambiando así como de su falta de credibilidad.

Este cauce casacional, descansa como ya se ha dicho en la existencia de documentos en el sentido casacional del término y no lo son las declaraciones de testigos o imputados por ser pruebas personales.

Se está ante una causa de inadmisión que en este momento procesal opera como causa de desestimación.

En el tercer motivo, del que no se explicita carece con una concisión extrema se limita el recurrente a cuestionar la distinta extensión de la pena que se ha impuesto a los recurrentes, ya que siendo todos coautores del mismo delito, Inmaculada Concepción y Juan Manuel son condenados a penas de prisión de nueve años y un día y Miguel Angel Rivero a diez años.

Como ya es doctrina reiterada de esta Sala --STS números 834/98 de 12 de Junio, 623/99 de 27 de Abril, 743/99 de 10 de Mayo y 981/99 de 11 de Junio--, una de las manifestaciones del deber de fundamentación --art. 120-3º C.E.-- está constituida por la individualización judicial de la pena extremo al que el vigente Código Penal se refiere en diversos artículos --art. 66-1º entre otros--. El amplio margen de individualización judicial que se concede, tiene su justo límite por el razonamiento judicial, de suerte que una vez más, hay que recordar que discrecionalidad no es equivalente a arbitrariedad, por ello los Tribunales deben explicitar, siquiera someramente la razón del porqué se impone una determinada cantidad de pena, lo que resulta de la mayor importancia cuando son varios los coautores y no a todos se les impone la pena en la misma extensión. Es evidente que el silencio del Tribunal de instancia en este sentido debería llevar a la rectificación de la pena e imposición del mínimo legal ante un exceso no justificado, sin embargo existe una excepción a este criterio, cuando en el factum, o en datos de hecho que puedan encontrarse en la fundamentación de pueda afirmar sin error que aparecen reflejadas circunstancias que individualizan la conducta de uno de los coautores haciéndole merecedora de una mayor pena, dentro del límite legal y por encima de la señalada a los otros coautores. Todo enjuiciamiento es un concepto individualizado, y la concurrencia de especiales circunstancias en uno de los acusados puede justificar un tratamiento penal diferente dentro de los límites legales.

Esta es la situación del caso que se analiza, pues si bien es cierto que en la fundamentación de la sentencia se silencia incorrectamente la individualización de la pena, aparece con claridad en el factum un mayor protagonismo en la persona de Miguel Angel Rivero Pablo en la medida que él es quien tenía la conexión en Panamá para recibir la droga, entra en contacto con Juan Manuel invitándole a intervenir en el delito, y finalmente efectúa el ofrecimiento a Inmaculada Concepción. Toda esta situación recogida claramente en el factum denota un mayor protagonismo y justifica la diferencia de pena --un año más-- impuesta a Miguel Angel Rivero en relación a los otros dos condenados, acorde con su mayor protagonismo que la Sala de instancia le reconoce en el factum de suerte que ese dato justifica una mayor pena. Esa es la razón de su pena y ello permite a esta Sala explicitarlo sin perjuicio de recordar que debió ser el Tribunal de instancia quien debió hacerlo.

Procede la desestimación del motivo.

Quinto

Procede la desestimación de los recursos instados con imposición de las costas a los recurrentes de conformidad con el art. 901 LECriminal.

FALLAMOS

Que debemos declarar y declaramos NO HABER LUGAR a los recursos de casación formalizados por las representaciones legales de Inmaculada Concepción Gutiérrez Moreno, Juan Manuel Molina Romero y Miguel Angel Rivero Pablo, contra la sentencia de 28 de Noviembre de 1998 dictada por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Cádiz, con imposición de las costas causadas a los recurrentes.

Notifíquese esta resolución al Ministerio Fiscal y recurrentes y póngase en conocimiento de la Audiencia Provincial de Cádiz, con devolución de la causa a esta última e interesando acuse de recibo.

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