STS 1393/2000, 19 de Septiembre de 2000

Ponente:MARTIN PALLIN, JOSE ANTONIO
Número de Recurso:1584/1999
Procedimiento:01
Número de Resolución:1393/2000
Fecha de Resolución:19 de Septiembre de 2000
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal
RESUMEN

RECURSO DE CASACIÓN. DELITO CONTRA LA SALUD PÚBLICA. FUNDAMENTACIÓN JURIDICA DE LA SENTENCIA. Se interpuso recurso de casación contra la sentencia que condeno al acusado como autor responsable de un delito contra la salud pública. Se ha dicho reiteradamente por la jurisprudencia de esta Sala, que la fundamentación fáctica se entiende cumplida cuando contiene una referencia suficiente y explícita sobre el nombre de la persona sospechosa, actividades a las que se dedica, número de teléfono a través del cual realiza sus conversaciones y posibles contactos con los que se puede establecer comunicación. Todos estos datos figuran tanto en el oficio policial como en el auto cuestionado, por lo que nada tenemos que oponer a su validez. Asimismo la fundamentación jurídica es atinada y pertinente, por lo que se cumplen los requisitos exigidos por la ley y por los principios constitucionales. Por lo que se declaro no haber lugar al recurso de casación interpuesto.

 
ÍNDICE
CONTENIDO

Sentencia

En la Villa de Madrid, a diecinueve de Septiembre de dos mil.

En el recurso de casación por quebrantamiento de forma e infracción de precepto constitucional que ante Nos pende, interpuesto por los procesados Marco Antonio y Alvaro , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Huelva, que los condenó por delito contra la salud pública, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la votación y fallo, bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. José Antonio Martín Pallín, siendo también parte el Ministerio Fiscal, estando los procesados recurrentes representados por los Procuradores Sres. Calleja García y Rincón Mayoral, respectivamente.

ANTECEDENTES

  1. - El Juzgado de Instrucción número 5, instruyó sumario con el número 2/98, contra Marco Antonio y Alvaro y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Huelva que, con fecha 17 de Junio de

    1.999, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

    PRIMERO RESULTANDO: Probado, y así se declara, que desde fechas no determinadas pero en todo caso con anterioridad al día 8 de abril de 1.998, el procesado Marco Antonio venía suministrando sustancia estupefaciente al también procesado Alvaro que éste se encargaba de distribuir entre sus compradores.

    El Grupo de Investigación Fiscal y Antidroga de la Guardia Civil de Huelva, comienza a investigar al acusado Alvaro observando en sus vigilancias frecuentes contactos con personas igualmente investigadas por tráfico de estupefacientes. En el curso de tales investigaciones se averigua que dicho individuo utiliza el teléfono móvil NUM000 que figura dado de alta en la Compañía Airtel S.A. a nombre de su tía materna Clara .

    Solicitada al Juzgado de Instrucción número 3 de Ayamonte intervención telefónica del número antes citado, ésta fue concedida por Auto de fecha 23-3-98.

    El día 8 de Abril de 1.998, Marco Antonio y Alvaro , habían convenido a través de una conversación telefónica encontrarse en los aparcamientos del Hipermercado Continente de esta localidad siendo el objeto de tal encuentro que Marco Antonio entregase a Alvaro una cantidad de droga no inferior a doscientos gramos que aquél poseía con el fin de que éste último la distribuyese posteriormente entre sus compradores.

    En el momento del encuentro entre los dos acusados en el lugar antes indicado se produjo laintervención de los agentes del G.I.F.A.

    Al proceder al cacheo de Marco Antonio , fueron hallados en el bolsillo derecho de la parte superior del chándal que llevaba cinco bolsas de plástico transparente.

    Dichos agentes procedieron al registro superficial de un vehículo Ford Scorpio matrícula G-....-GD que se encontraba aparcado en el estacionamiento de Continente, vehículo éste que había sido adquirido meses antes por el procesado Marco Antonio . No hallando en el primer momento nada de interés en el coche, procedieron al traslado del mismo a las dependencias del acuartelamiento de la Guardia Civil de Huelva y allí se practica un registro minucioso a presencia del procesado Marco Antonio . En dicha diligencia, se halló escondido dentro de los faros, un paquete que contenía la cantidad de 500 gramos de sustancia que una vez analizada por el Servicio de Restricción de Estupefacientes resultó ser cocaína con una pureza del 76'02% (lo que determina un peso de 380,10 gramos), y un valor de 6.000.000 pesetas. Marco Antonio pretendía entregar a Alvaro , parte de la droga contenida en el paquete para su posterior distribución.

    El vehículo Ford Scorpio, era utilizado por Marco Antonio para sus operaciones de tráfico de estupefacientes.

    Horas más tarde y previa solicitud de mandamiento, se efectuó una diligencia de entrada y registro en el domicilio del procesado Alvaro ocupándosele 73,200 gramos de hachís con un valor de 29.280 pesetas y tres envoltorios que contenían una sustancia que analizada resultó ser cocaína cuyos envoltorios tenían un peso de 6,90, 5,46 y 1,95 gramos y un valor respectivamente de 82.872 pts., 65.520 pts y 23.868 pts. Asimismo fueron ocupados en el domicilio dos navajas con restos de cuantificables de cocaína, varias bolsas de plástico con recortes circulares de plástico, tres teléfonos móviles, 396.000 pesetas en metálico, una funda de balanza Pesnet y una pistola de aire comprimido entre otros objetos. La sustancia encontrada, era poseída por el procesado para destinarla al consumo de terceras personas. Asimismo la suma de dinero incautada era producto de la ilícita venta de los estupefacientes.

    El procesado Marco Antonio , había sido condenado con anterioridad ejecutoriamente por sentencia firme de 6-9-90 por delito contra la salud pública a la pena de cuatro años dos meses y un día de prisión menor y multa de 750.000 pesetas y por un delito de contrabando a la pena de dos años de prisión menor y por delito de contrabando a la pena de dos meses de arresto mayor y multa de 3.000.000 de pesetas.

    No ha quedado acreditada la participación en los hechos anteriormente narrados del procesado Victor Manuel .

  2. - La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: FALLAMOS: QUE DEBEMOS CONDENAR al procesado Marco Antonio como autor responsable de un delito contra la salud pública ya definido con la circunstancia agravante de reincidencia a la pena de DOCE AÑOS DE PRISION con la accesoria de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena a la pena de multa de 12.000.000 de pesetas, y al pago de un tercio de las costas procesales.

    CONDENAMOS a Alvaro , como autor responsable de un delito contra la salud pública ya definido sin concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de DIEZ AÑOS DE PRISION accesoria de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena y MULTA de 10.000.000 de pesetas, así como al abono de un tercio de las costas causadas.

    ABSOLVEMOS a Victor Manuel , del delito por el que venía acusado, declarando de oficio un tercio de las costas procesales y acordando la cancelación de las piezas abiertas con respecto al mismo.

    DECRETAMOS el comiso y destrucción de la droga intervenida y el comiso del dinero y demás efectos incautados y útiles intervenidos incluyendo el comiso del vehículo Ford Scorpio matrícula G-....-GD .

    Devuélvase la pieza de responsabilidad civil relativa a Marco Antonio , a fin de que se proceda a su tramitación conforme a derecho.

    Declaramos la solvencia parcial del procesado Alvaro aprobando asimismo por sus propios fundamentos el Auto dictado por el Juzgado de Instrucción.

    Para el cumplimiento de la pena privativa de libertad que imponemos, abonamos a los procesados todo el tiempo que hayan estado detenidos o presos por esta causa.3.- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por los procesados, que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

  3. - La representación del procesado Alvaro , basa su recurso en los siguientes MOTIVOS DE CASACION:

PRIMERO

Al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica 6/1.985, del Poder Judicial, por vulneración de los artículos 18.3 y 24.1 de la Constitución Española, en relación con los artículos 11.1, 238.3 y 240 de la

L.O.P.J.

SEGUNDO

Por infracción de precepto constitucional al amparo del artículo 5.4 de la L.O.P.J., por vulneración del artículo 24.2 de la Constitución Española, que reconoce el derecho fundamental a la presunción de inocencia.

TERCERO

Al amparo del número 1 del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por vulneración a la presunción de inocencia del art. 24.2 de la C.E. e indebida aplicación de los artículos 398, 369.3º, 27 y 28 del Código Penal.

- La representación del procesado Marco Antonio , basa su recurso en los siguientes MOTIVOS DE CASACION:

PRIMERO

Por quebrantamiento de forma, al amparo de lo dispuesto en el art. 851.6º de la L.E.Cr.

SEGUNDO

Por quebrantamiento de forma, al amparo de lo dispuesto en el art. 851.3º de la L.E.Cr.

TERCERO

Por infracción de precepto constitucional al amparo del número 4º del art. 5 de la LOPJ.

CUARTO

Por infracción de precepto constitucional, al amparo de lo dispuesto en el art. 5.4 de la

L.O.P.J., por considerarse infringidos preceptos constitucionales, concretamente el artículo 24.2 CE.

  1. - Instruidas las partes de los recursos interpuestos la Sala admitió los mismos, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

  2. - Hecho el señalamiento del fallo prevenido, se celebró la deliberación el día 7 de Septiembre de

2.000.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

El motivo primero del recurrente Alvaro se ampara en el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial por estimar que se han vulnerado los artículos 18.3 y 24.1 de la Constitución en relación con los artículos 11.1, 238.3 y 240 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

  1. - Señala, que la sentencia que se recurre se basa fundamentalmente en la prueba documental, consistente en la transcripción de las grabaciones realizadas por el grupo investigador de la policía judicial. Sostiene que la intervención telefónica está viciada de nulidad, así como todas las actuaciones que de ella nacieron. En su opinión, la resolución judicial que legitima la intervención, no está firmada por la autoridad judicial que la autoriza, conculcando con ello lo dispuesto en el artículo 248.2 de la Ley Orgánica del Poder Judicial. Asimismo mantiene que, la decisión judicial habilitante no está motivada y se ha hecho en un Auto impreso.

  2. - En relación con los vicios de nulidad del auto que da validez a la intervención telefónica, que se han esgrimido por la parte recurrente, contestaremos, en primer lugar, a lo relativo a la inexistencia de la firma de la autoridad judicial que lo dictó. El auto lleva fecha de 23 de Marzo de 1.998 y está consignado al folio 193 de las actuaciones. En el mismo intervienen solamente, como es lógico, la Juez que lo redacta y el Secretario Judicial que da fé de su contenido. Al pie del escrito se puede comprobar la existencia de dos firmas. De manera absolutamente gratuita y especulativa, el letrado de la parte recurrente afirma tajantemente, que la firma no es de la autoridad judicial autorizante, sin haberse preocupado previamente, de plantear diligencia alguna para comprobar este extremo. Bastaría este dato para desechar sus planteamientos, pero con una somera visión superficial y comparativa de dicha firma con la que figura en el folio 333 en el que consta el Auto ordenando cancelar las escuchas, se puede comprobar que la firmaguarda absoluta similitud con la que ha sido puesta en duda por la parte recurrente.

  3. - Otro punto de impugnación que afecta a la validez del Auto que autoriza las escuchas, pasa por afirmar que la resolución no está motivada y que se ha hecho en Auto impreso.

Es evidente que una resolución de esta naturaleza, que abre la posibilidad de invadir un derecho fundamental de la persona, como es su derecho al secreto de sus comunicaciones telefónicas y que pone en cuestión la propia dignidad del titular del derecho, debe estar sólidamente fundamentada no sólo en cuanto al aspecto o antecedente fáctico de la decisión, sino también en cuanto a los razonamientos jurídicos que le sirven de soporte y justificación. Como puede comprobarse por la lectura del Folio 193 de las actuaciones no nos encontramos ante una resolución redactada sobre un impreso o estampilla, sino con una decisión adoptada ad hoc y que tiene como antecedente fáctico la petición realizada por la Guardia Civil en función de una serie de datos y antecedentes que se relacionan en el folio 190. Se ha dicho reiteradamente por la jurisprudencia de esta Sala, que la fundamentación fáctica se entiende cumplida cuando contiene una referencia suficiente y explícita sobre el nombre de la persona sospechosa, actividades a las que se dedica, número de teléfono a través del cual realiza sus conversaciones y posibles contactos con los que se puede establecer comunicación. Todos estos datos figuran tanto en el oficio policial como en el auto cuestionado, por lo que nada tenemos que oponer a su validez. Asimismo la fundamentación jurídica es atinada y pertinente, por lo que se cumplen los requisitos exigidos por la ley y por los principios constitucionales.

Por lo expuesto el motivo debe ser desestimado.

SEGUNDO

El motivo segundo, del que se dice que tiene carácter subsidiario, se acoge al artículo

5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y denuncia la vulneración del artículo 24.2 de la Constitución en el apartado correspondiente a la presunción de inocencia.

  1. - Insiste en la nulidad del Auto de intervención del teléfono de su tía, al haberse infringido los artículos 118 y 302.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por lo que no ha podido personarse y tomar conocimiento de las actuaciones. Admite que la comunicación de la intervención la hubiera hecho ineficaz, pero vuelve a sostener que, al no hacerlo así, se han conculcado los derechos del sujeto afectado.

    Otro punto de nulidad estaría constituido por el hecho de que la ejecución de la medida de intervención se ha hecho sin control judicial, en lo que se refiere a la forma de incorporarse las transcripciones y grabaciones a la causa, entendiendo que la selección y cotejo de las grabaciones útiles corresponde al Juez de Instrucción. En este caso el Juez ha delegado esta función en el organismo policial que realizaba materialmente la escucha y los agentes reconocieron, en el acto del juicio oral, que habían seleccionado los pasajes que les parecieron más relevantes. Denuncia que el fedatario judicial no realizó la transcripción de las cintas, sino que se limitó a comprobar la exactitud de su contenido y su correlación con los escritos presentados.

    Al mismo tiempo señala que no se ha nombrado una persona experta, para comprobar la autenticidad subjetiva de las voces, ni estas se han reconocido por sus presuntos autores.

    Por último y en relación con los objetos incautados con ocasión del registro domiliario, además de señalar su nulidad por provenir de unas diligencias anteriores cuyos vicios se han denunciado, aduce que la existencia y ocupación de la droga, dada su exigua cantidad, no puede considerarse como indicio de que estaba destinada a la distribución entre terceras personas. En cuanto a la procedencia del dinero intervenido, sostiene que está perfectamente acreditado que tal cantidad procedía de los ingresos de una asociación cultural.

  2. - La parte recurrente vuelve a suscitar la cuestión de la nulidad del Auto de autorización de las escuchas telefónicas, en este caso por haberse infringido los artículos 118 y 302.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. En los preceptos citados se establece que toda persona a quien se impute un acto punible podrá ejercer su derecho de defensa actuando en el procedimiento desde que se le comunique su existencia, haya sido objeto de detención o de cualquier otra medida cautelar o se haya acordado su procesamiento. Por su parte en el artículo 302.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal dispone que las partes personadas podrán tomar conocimiento de las actuaciones e intervenir en todas las diligencias del procedimiento. Ambas previsiones se establecen, para los casos en los que el inicio de la investigación ha tenido lugar por medio de una denuncia o querella o en virtud de las pesquisas realizadas por los órganos policiales, que concluyen con la identificación y detención del sujeto al que se supone implicado en un hecho delictivo. El propio artículo 302, contempla la posibilidad de declarar el secreto de las actuaciones,bien de manera expresa o bien implícitamente, como cuando se autoriza una escucha telefónica y se pide al organismo policial que la va a realizar técnicamente, para que entregue el material grabado y, una vez reconocido su contenido, adoptar alguna resolución. El legislador, al regular en el artículo 579 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, los trámites necesarios para legalizar las escuchas telefónicas parte de la idea de que nos encontramos ante una fase embrionaria de investigación y que la autorización, se realiza para hacer aflorar el hecho delictivo o la comprobación de algún dato o circunstancia importante de la causa. No se le ha ocurrido, a diferencia de lo que sucede con la diligencia de entrada y registro (artículo 569 L.E.Crim) en la que es necesaria la presencia del interesado, la idea de que se comunique a las personas sometidas a intervención u observación telefónica, que sus aparatos han sido interceptados, porque es evidente que, en este caso, la actuación resultaría absolutamente inútil e innecesaria. En consencuencia no se le ha conculcado al recurrente ningún derecho que tenga reconocido por la ley.

  3. - También impugna la validez de la intervención telefónica porque, en su opinión, la medida se ha desarrollado sin ningún control judicial. En contra de esta postura debemos aclarar que, en el propio auto judicial habilitante, se dice que todas las conversaciones deberán ser íntegramente grabadas sin perjuicio de que, al hacer la primera transcripción de su contenido, se pueda delegar en la policía judicial para que seleccione aquellos pasajes de mayor interés para la investigación y que, prescinda de transcribir aspectos o conversaciones de índole estrictamente privados o íntimos. Ello no conculca ningún derecho o garantía fundamental ya que, como se ha dicho se dispone de la grabación sonora íntegra, de todas las conversaciones desarrolladas a través del aparato intervenido, por lo que en cualquier momento y una vez que se alzó la intervención, la parte o partes afectadas pueden solicitar, si lo estiman conveniente para sus intereses, la audición e inclusión de algunos pasajes que no hayan sido transcritos. Esta posibilidad no sólo se tiene o se disfruta durante la investigación judicial, sino que puede ejercitarse, con plenitud de derechos, en la fase de enjuiciamiento y durante las sesiones del juicio oral. Si no lo hacen así, debe entenderse que no existen bloques grabados que tengan interés para su más efectiva defensa.

    Por otro lado, el fedatario judicial ha ido autenticando el contenido de las cintas, según las iba recibiendo, con la correspondiente transcripción y así puede comprobarse por la lectura de los folios 265, 283, 299, 312, 322 y 330, en los que constan las respectivas diligencias de recepción y confrontación del contenido de las cintas sin que pueda sostenerse, sin más apoyo que la propia afirmación, que las diligencias no se han llevado a efecto. La presunción de veracidad y la fuerza legitimadora de la fe pública judicial, de la que está investido el Secretario Judicial autorizante, nos exime de más consideraciones.

  4. - Otro punto de confrontación, es el relativo a la autenticidad e identificación de las voces, que no ha sido realizada durante la tramitación de las actuaciones ni en el momento del juicio oral. Desde el mismo instante en que el letrado de la parte recurrente, se personó en las actuaciones con la finalidad de defender sus intereses, tuvo conocimiento de que la principal prueba de cargo que existía era, entre otras, la que se derivaba del contenido de las conversaciones grabadas. En consecuencia, si estimaba que las cintas habían sido manipuladas o que las voces que figuraban no pertenecían a su cliente pudo y debió instar la práctica de una prueba pericial encaminada a comprobar si las voces se correspondían con las de las personas a las que inicialmente se les atribuían. Si no lo estimó procedente es porque reconocía implícitamente su autenticidad si bien, como planteará en el siguiente motivo, el contenido de las conversaciones, en su opinión, no es lo suficientemente expresivo como para desvirtuar el principio constitucional de presunción de inocencia.

  5. - Por último y en relación con el resultado de la diligencia de entrada y registro, debemos advertir que ésta se ha realizado con arreglo a las previsiones legales y no adolecen de nulidad alguna ni directa ni indirecta, por lo que su resultado, reflejado en la correspondiente acta, sirve de apoyo probatorio para obtener las conclusiones que, válidamente y sin vulnerar el principio de presunción de inocencia, ha obtenido la Sala sentenciadora.

    Por lo expuesto el motivo debe ser desestimado.

TERCERO

El motivo tercero se ampara en el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y denuncia, simultáneamente, la vulneración del principio constitucional de presunción de inocencia y la indebida aplicación de los artículos 368, 369.3º, 27 y 28 del Código Penal.

  1. - En relación con la vulneración del principio constitucional de presunción de inocencia, se da por reproducido todo lo expuesto en lo que se refiere a su procedencia en el caso presente.

    Entiende que la aplicación del subtipo agravado, previsto en el artículo 369.3º del Código Penal, carece de cualquier sustento probatorio ya que no conocía qué cantidad de droga iba a recibir ni muchomenos que fuera de notoria importancia. Por lo que se refiere al grado de ejecición, estima que la comisión del delito no ha alcanzado el grado de consumación y, aún admitiendo el concierto previo de voluntades, afirma que nunca tuvo el dominio del acto, por lo que sostiene, como tesis alternativa, que nos pudiéramos encontrar ante un supuesto de conspiración delictiva o bien de tentativa, solicitando que se baje la pena en dos grados.

  2. - La primera cuestión que se plantea en el presente motivo es la relativa a la concurrencia del subtipo agravado que se contempla en el artículo 369.3º del Código Penal ya que, como se ha dicho, el acusado sostiene que desconocía la cantidad de droga que iba a recibir. El argumento carece de consistencia ante las afirmaciones que se contienen en el hecho probado y los razonamientos lógicos que llevan a establecer la conclusión sentada por la Sala sentenciadora. Se nos dice clara y terminantemente, que el recurrente se puso de acuerdo con el otro acusado, para recibir una cantidad no inferior a los doscientos gramos, con lo que se están sentando las bases para derivar la responsabilidad hacia la modalidad agravada. La inducción es perfectamente lógica y razonable, ya que está dentro de la normalidad de las cosas que dos personas que se conciertan para hacer una transacción sobre drogas, fijen, con mayor o menor precisión, la cantidad que va a ser entregada.

  3. - Por lo que se refiere al grado de participación en el delito, debemos responder a la tesis de la parte recurrente que mantiene que no ha existido el dominio funcional del acto por lo que su intervención debe ser considerada como una simple conspiración o tentativa. La argumentación resulta incongruente pues al afirmar que no ha tenido el dominio funcional del acto, parece que debería haberse decantado por la complicidad, pero no lo hace así esgrimiendo la tesis de la conspiración o la tentativa. En cuanto a la conspiración debemos señalar que ésta existe cuando dos o más personas se conciertan para la ejecución de un delito y resuelven ejecutarlo, desapareciendo, cuando el proyecto delictivo se lleva a efecto insertándose en la fase de ejecución. No existe base alguna para sostener que, según el hecho probado, toda la actuación del recurrente se quedó en el plano de la conspiración, en cuanto que existen datos suficientes para considerar que estamos ante una verdadera y plena consumación.

    La opción por la tentativa también carece de sustento sólido, en cuanto que se ha dicho reiteradamente por la jurisprudencia de esta Sala, que el delito contra la salud pública se consuma desde que el autor del hecho punible ha tenido la disponibilidad, aunque sea mediata, de la sustancia, ya que el favorecimiento del tráfico se produce y perfecciona desde el momento en que existe acuerdo para el envío, el transporte o la entrega.

    Por lo expuesto el motivo debe ser desestimado.

CUARTO

El recurrente Marco Antonio formaliza un primer motivo, por quebrantamiento de forma, al amparo del artículo 851.6º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por haber concurrido a dictar sentencia, Magistrados, cuya recusación, intentada en tiempo y forma y fundada en causa legal fue rechazada.

  1. - Plantea el motivo denunciando que, en el juicio oral y en la redacción de la sentencia, participaron dos Magistrados que conocieron anticipadamente de la presente causa, al resolver, desestimatoriamente, un Recurso de Apelación contra el Auto de prisión dictado contra el recurrente. Señala que, al inicio de las sesiones del juicio oral planteó, como cuestión previa, la posible contaminación de la Sala que realizaba el enjuiciamiento y fallo. Dicha pretensión fue rechazada por lo que estima se ha producido la vulneración casacional apuntada. En consecuencia, estima que procede declarar la nulidad de lo actuado, conforme a lo dispuesto en los artículos 238 y 240 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

  2. - La Sala sentenciadora, con criterio irreprochable, estimó que, aunque se encontrase en un procedimiento por sumario ordinario, debía entrar en la resolución de las cuestiones previas suscitadas por la defensa de uno de los procesados. Aduce razones lógicas y jurídicas perfectamente atendibles. Desde el punto de vista de la lógica, parece razonable resolver una cuestión previa determinante de una causa de inhibición que incapacita a quienes afecta para realizar el enjuiciamiento y fallo. Es cierto que el artículo 56 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal establece que la recusación podrá proponerse en cualquier estado de la causa, pero nunca después de comenzado el juicio oral a no ser que el motivo de la recusación sobreviniere con posterioridad. Pero, al mismo tiempo, no puede olvidarse que, con posterioridad, la regulación del Procedimiento Abreviado introduce en nuestro sistema procesal la posibilidad de plantear, con carácter previo al conocimiento del fondo del proceso, y después de la lectura de los escritos de acusación y defensa, cualquier cuestión relativa a la competencia del órgano judicial, la vulneración de algún derecho fundamental, existencia de artículos de previo pronunciamiento, así como la concurrencia de alguna causa de suspensión. Se pretende con ello sanear el proceso de cualquier incidencia que pudiera evitar la entrada en el fondo de la cuestión o que obligase a dictar una sentencia absolutoria. Este principiode saneamiento puede aplicarse también al procedimiento ordinario por sumario, ya que entre ambas fórmulas de investigar y enjuiciar, existe una interrelación que permite, extender y complementar las omisiones que se observen en uno u otro procedimiento y que estén encaminadas a salvaguardar más eficazmente los derechos y garantías de los justiciables.

  3. - El artículo 117.3 de la Constitución, proclama que el poder jurisdiccional se tiene que ejercer por jueces independientes y antes de ello el artículo 24.2 de la Carta Magna consagra el derecho al juez ordinario predeterminado por la ley y el derecho a un juicio con todas las garantías. Este derecho al juez imparcial ya estaba consolidado por la propia Declaración Universal de Derechos Humanos (Artículo 10) y del Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y las Libertades Fundamentales (Artículo 6.1).

    En nuestro sistema se ha introducido la recusación por falta de imparcialidad objetiva, en el artículo 219.10º de la Ley Orgánica del Poder Judicial, cuando el Magistrado o Juez que pretende juzgar, ha sido, con anterioridad, instructor de la causa o ha intervenido en una instancia previa. No hay duda de que no puede participar en el enjuiciamiento de un hecho, un Magistrado que hubiera sido instructor de la causa, o hubiere sometido a interrogatorio al acusado decidiendo sobre su prisión o libertad o que hubiere dictado auto de procesamiento. En general la actividad investigadora encaminada a la averiguación del hecho delictivo va acompañada de medidas que, de alguna manera, denotan una toma de postura sobre la culpabilidad del sujeto investigado y comprometen la imparcialidad objetiva, ya que pueden predisponerle en su contra y denotar un interés en que se produzca la condena, con objeto de confirmar sus indicios o sospechas.

  4. - Sin embargo, ésta situación no se produce cuando los Magistrados que participan en el enjuiciamiento final, han intervenido solamente, por la vía de recursos, para decidir sobre la situación personal del acusado.

    Acordar la prisión, no es realizar ningún acto de investigación, en cuanto que, tanto el instructor que dicta el auto de prisión, como los Magistrados que conocen del mismo por vía de apelación, se limitan a valorar una serie de circunstancias o elementos que el legislador considera, en abstracto, como supuestos que aconsejan la prisión o por el contrario como causas de su libertad. La existencia de un hecho que tenga caracteres delictivos, la cuantía de la hipotética pena, los antecedentes del imputado, las circunstancias del hecho o la alarma social, constituyen claves interpretativas y orientativas para adoptar una decisión sobre la situación personal del investigado y, una vez que lo ha decidido así el Juez de Instrucción, la Sala que conoce de la apelación se limita a comprobar si se dan o no los supuestos o previsiones legales, sin que ello suponga ningún juicio previo sobre la futura culpabilidad del acusado. En todo caso, es innegable que el órgano enjuiciador, tiene que formar su convicción esencialmente sobre lo que ha visto y presenciado en el acto del juicio oral, por lo que no puede decirse que ha adquirido prejuicio probatorio alguno en función de su decisión sobre la prisión o libertad de una persona posteriormente enjuiciada.

    Por lo expuesto el motivo debe ser desestimado.

QUINTO

El segundo motivo, también por quebrantamiento de forma, se acoge a lo dispuesto en el artículo 851.3º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por no resolverse en la sentencia todas las cuestiones que fueron objeto de acusación y defensa.

  1. - Se señala que la Sala sentenciadora ha dado respuesta al tema de la contaminación objetiva respecto del acusado que ha resultado absuelto, pero no dice nada sobre ese mismo punto planteado respecto del recurrente.

  2. - La cuestión suscitada no se ajusta a la realidad de lo acontecido, en cuanto que, como puede observarse con la lectura de la sentencia recurrida, en su fundamento de derecho primero, la Sala sentenciadora ha dado una cumplida, detallada y extensa contestación al punto relativo a la concurrencia de una causa de falta de imparcialidad objetiva, analizando detenidamente la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos y del Tribunal Supremo. Aunque no existe una referencia explícita, a la cuestión relativa a la contaminación producida por la intervención de dos Magistrados en un recurso de Apelación sobre la situación personal del recurrente, si se encuentran las claves necesarias para considerar que también se desecha esta pretensión que ahora estamos desestimando.

Por lo expuesto el motivo debe ser desestimado.

SEXTO

El motivo tercero se ampara en el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial ydenuncia la vulneración del artículo 17.3 de la Constitución y concretamente el del derecho que tiene todo detenido a ser informado de sus derechos de forma inmediata de la imputación que se le hace y del derecho a la asistencia de Abogado en las diligencias policiales y judiciales.

  1. - Sostiene que la condición de detenido se adquiere desde que se priva a una persona de libertad deambulatoria o de movimiento, no pudiendo quedar al arbitrio de los funcionarios de policía, determinar el momento en el que ellos consideren que se efectúa la detención. Frente a la tesis de la "inmovilización", mantiene que la intervención policial fue más intensa y actuó como una verdadera detención. Añade que, en el reconocimiento y desmontaje del vehículo, no estuvo presente el acusado ni su letrado. También rechaza que se justifique la actuación encaminada al registro del vehículo por razones de urgencia, ya que éste se encontraba en las dependencias policiales y los sospechosos habían sido detenidos, lo que exigía necesariamente la asistencia letrada. En consecuencia concluye afirmando que la prueba obtenida es nula por conculcación de los derechos fundamentales.

  2. - La multiplicidad y variabilidad de las situaciones que pueden producirse en el curso de una investigación policial, aconsejan dejar a un lado, aunque sea momentáneamente, las doctrinas generales, tanto de carácter constitucional como legal, para centrarnos en las específicas vicisitudes que se han producido en el caso concreto. Las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado tienen atribuciones marcadas por sus normas reguladoras y sobre todo por la Constitución y las Leyes Procesales. El artículo 786 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal establece que los miembros de la policía judicial, en investigación de los delitos, podrán identificar y tomar los datos personales e incluso intervenir vehículos en el caso de accidentes de circulación.

    Asimismo, en virtud de lo dispuesto en los artículos 490 y 492 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, pueden detener al que intentare cometer un delito en el momento de ir a cometerlo o al delincuente infraganti. En cualquiera de estos casos y en los demás comprendidos en los artículos citados, es innegable que nos encontramos ante una verdadera detención que conlleva el respeto a los derechos establecidos para todo detenido. Desde ese momento y virtud de la confluencia de las disposiciones constitucionales (Artículo 17.3 CE) y procesales (Artículos 118 y 520), tiene derecho a ser informado de forma inmediata y de manera que le sea comprensible, de sus derechos y de las razones de su detención, no pudiendo ser obligada a declarar y garantizándosele la asistencia de Abogado en las diligencias policiales y judiciales en los términos que la ley establezca. El ejercicio de los derechos de defensa por medio de letrado, deberá hacerse efectivo desde el momento en que se impute a una persona un acto punible, haya sido objeto de detención o de cualquier otra medida cautelar o se haya acordado su procesamiento.

  3. - Como puede observarse por la lectura del texto constitucional (Artículo 17.3), se deja al desarrollo normativo ordinario, las formas y los modos en los que debe garantizarse la asistencia de Abogado. Es innegable que la ley no contempla la asistencia letrada y ni siquiera la intervención del interesado, en los casos de diligencias judiciales de investigación a través de la interceptación de las conversaciones telefónicas. Tampoco se requiere la asistencia letrada, en los supuestos de entrada y registro domiciliario, para lo que es suficiente con la presencia del interesado o de la persona que legítimamente le represente. Sería disfuncional y efectivamente perturbador, el requerimiento previo al letrado para que concurra a dicho acto, pues con ello se perjudicaría el efecto sorpresa que es necesario mantener para conseguir alguna efectividad de estas diligencias. No puede olvidarse que la entrada y registro, es una diligencia prospectiva de investigación que puede dar resultado negativo, por lo que su efectividad, en orden a la imputación que pueda derivarse de su resultado, dependerá, en todo caso, de su práctica y contenido.

    La jurisprudencia de esta Sala, entre cuyas resoluciones pueden citarse las Sentencias de 22 de Marzo de 1.996, y 25 de Noviembre de 1.996 viene declarando de manera constante que la intervención del letrado en los registros domiciliarios, no es exigida ni por el artículo 17.3 de la Constitución ni por los Pactos Internacionales suscritos por España, estando circunscrita, como obligatoria, tan sólo para las declaraciones prestadas por el imputado y en los reconocimientos de identidad de que el mismo sea objeto. La no asistencia de letrado a una diligencia practicada, incluso cuando aún no se le había imputado delito alguno, no constituye una infracción al derecho a un proceso con todas las garantías.

  4. - Es cierto que como ha dicho reiteradamente el Tribunal Constitucional, no existen zonas intermedias entre la detención y la libertad pero ello no afecta sustancialmente a las cuestiones planteadas en el caso presente, en cuanto que se trataba de realizar una inspección detallada del vehículo sospechoso, para lo cual era necesario emplear un tiempo inevitablemente largo por lo que resultaba perturbador realizar la comprobación en un lugar público, siendo más aconsejable trasladar el automóvil a las dependencias policiales para realizar la operación con más detenimiento. Como se dice en el hecho probado, el recurrente estuvo presente en el registro minucioso del vehículo y no era necesario que para esta diligencia, de menorentidad e incidencia sobre la intimidad de un registro domiciliario, estuviera presente su letrado. El mismo recurrente reconoce que el hallazgo fue verdadero y que la droga estaba escondida en uno de los faros, lo que garantiza suficientemente la efectividad y validez de la diligencia practicada.

    Por lo expuesto el motivo debe ser desestimado.

SEPTIMO

El motivo cuarto se ampara asimismo en el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y denuncia la vulneración del artículo 24.2 de la Constitución.

  1. - Entiende que la aplicación que realiza la sentencia de la prueba indiciaria y la prueba directa, no es ajustada a derecho habida cuenta de que la conclusión a que llega la Sala, desde los hechos base acreditados, no es la única razonable posible, existiendo otras con igual probabilidad de certeza. A continuación se extiende en una serie de consideraciones teóricas, sobre lo que constituye la base de la presunción de inocencia y analiza los requisitos que debe reunir la prueba indiciaria para construir un instrumento válido para una sentencia condenatoria. Sostiene que, en modo alguno, el hallazgo de la sustancia estupefaciente en el vehículo, puede considerarse como prueba directa, por un lado porque es nula al haber sido obtenida con vulneración de derechos fundamentales y porque en ningún momento se razona en la sentencia que la explicación dada por el acusado, en el sentido de que no sabía que la droga se encontraba oculta en el vehículo, es inverosímil. Asimismo considera que no era el titular administrativo del vehículo, ni lo condujo, ni desarrolló ninguna otra actividad de la que pudiera deducirse que tenía conocimiento de la sustancia incautada.

  2. - En este motivo se combina la denuncia de la nulidad de la diligencia de inspección del vehículo con su inefectividad probatoria. Descartada la invalidez de las operaciones de registro del automóvil, por las razones expuestas con anterioridad, toda la argumentación del recurrente se reduce a exponer que no sabía que la sustancia se encontraba en el faro y que, por otro lado, el vehículo no era suyo, ya que la titularidad administrativa pertenecía a otra persona.

Ante la inconsistencia de este razonamiento, añade como argumento que, en todo caso, la versión inculpatoria podía ser perfectamente sustituida por una conclusión exculpatoria derivada de las manifestaciones del acusado y que podía resultar tan verosímil, como la obtenida por la Sala sentenciadora.

Nos parece contundente, irrebatible y carente de alternativas plausibles, la conclusión a la que se llega en la sentencia, ya que no sólo existe la evidencia del hallazgo de la droga sino que se dispone además de los antecedentes derivados de las escuchas telefónicas cuya validez no puede ser objetada. La conjunción de los datos obtenidos por la investigación previa, con la contrastación material del hallazgo de la droga, hace totalmente inverosímil cualquier versión que pasase por la aceptación de que el recurrente no conocía que en su vehículo se llevaba la cantidad de estupefacientes que, el mismo había esbozado en la conservación intervenida.

Por lo expuesto el motivo debe ser desestimado.

III.

FALLO

FALLAMOS

QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR A LOS RECURSOS DE CASACION por quebrantamiento de forma, infracción de ley y de precepto constitucional interpuestos por la representación procesal de los procesados Alvaro y Marco Antonio contra la sentencia dictada el día 17 de Junio de 1.999 por la Audiencia Provincial de Cádiz en la causa seguida contra los mismos por un delito contra la salud pública. Condenamos a los recurrentes al pago de las costas causadas. Comuníquese esta resolución a la Audiencia mencionada a los efectos oportunos con devolución de la causa en su día remitida.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos .

PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D José Antonio Martín Pallín , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.