STS 133/2004, 3 de Febrero de 2004

PonenteD. Enrique Abad Fernández
ECLIES:TS:2004:577
Número de Recurso129/2002
ProcedimientoPENAL - RECURSO DE CASACION
Número de Resolución133/2004
Fecha de Resolución 3 de Febrero de 2004
EmisorTribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal
  1. JOAQUIN DELGADO GARCIAD. CANDIDO CONDE-PUMPIDO TOUROND. PERFECTO AGUSTIN ANDRES IBAÑEZD. MIGUEL COLMENERO MENENDEZ DE LUARCAD. ENRIQUE ABAD FERNANDEZ

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a tres de Febrero de dos mil cuatro.

En los recursos de casación por quebrantamiento de forma, infracción de Ley y de precepto constitucional, que ante Nos penden, interpuestos por las representaciones de los procesados Bernardo , Sebastián , Blas y Vicente , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Valencia, Sección Segunda, que les condenó, por delito contra la salud pública, los Excmos. Sres. componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la votación y Fallo, bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Enrique Abad Fernández, siendo parte el Ministerio Fiscal, estando representado el procesado Bernardo por la Procuradora Sra. De la Torre Jusdado, el procesado recurrente Sebastián por la Procuradora Sra. Dived de la Vega, el procesado Blas por la Procuradora Sra. López Cerezo; y el procesado Vicente por la Procuradora Sra. García Letrado.

ANTECEDENTES

  1. - El Juzgado de Instrucción número 4 de los de Alzira, instruyó Sumario con el número 3 de 1998, contra los procesados Bernardo , Sebastián , Blas y Vicente y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Valencia (Sección Segunda) que, con fecha veintitrés de Octubre de dos mil uno, dictó sentencia que contiene los siguientes Hechos Probados:

    Probado y así se declara que investigaciones policiales realizadas por el Grupo de Investigación Fiscal y Antidroga, arrojaron como resultado la posible llegada a una casa sita en las inmediaciones de Guadasuar, concretamente en su propio término municipal, parcela NUM000 del Polígono NUM001 , de un grupo de personas al objeto de proceder a la transformación de cocaína, montándose al efecto un dispositivo de vigilancia en torno a ella el día 23 de noviembre de 1998.

    La referida casa con su terreno, situada en lugar no concurrido, había sido arrendada a su propietaria, María , por término de un mes, el 16 de noviembre de 1998, por José- Jose María por encargo del acusado Bernardo , mayor de edad y con antecedentes penales no computables, consumidor de cocaína desde los 22 o 23 años. Y a ella, y concertados con el anterior a través de tercero o terceros no identificados, concurrieron, entre los días 23 y 24 de noviembre: el acusado Sebastián , mayor de edad y sin antecedentes penales, consumidor de cocaína, soldador de profesión, que provenía de Madrid, haciendo el trayecto en automóvil acompañado de Blas , también acusado, mayor de edad y sin antecedentes penales, el cual había llegado a Madrid procedente de Barcelona; el acusado Vicente , mayor de edad y sin antecedentes penales, que había llegado a Valencia procedentes de Madrid y a esta última Ciudad el 9 de septiembre de 1998 desde Colombia; y, finalmente, el acusado constituido en rebeldía.

    Por los Agentes del G.I.F.A. se observaron diversas idas y venidas durante tales días 23, 24 y 25 de noviembre, concretamente de Bernardo introduciendo en la casa elementos tales como diversos paquetes, una bolsa grande, así como garrafas y bidones llenos de líquido, abandonando la casa, igualmente, Sebastián , aquejado de un cólico nefrítico que le obligó a trasladarse al Centro de Salud al objeto de ser atendido, lugar en que permaneció durante unas horas, retornando después a la vivienda referida tras prescribírsele la medicación necesaria que debía haberle obligado a guardar cama. Del mismo modo se apercibieron del fuerte olor a productos químicos como consecuencia de la manipulación de los variados elementos, procediendo a solicitar y obtener de la Autoridad judicial mandamiento de entrada y registro. Y, asimismo, a detener a Bernardo que abandonaba la vivienda, y al resto de los acusados que se hallaban en el interior de la misma, utilizando la propia llave de aquél para acceder a la misma y portando uno de los Agentes su propia cazadora, hallando a Blas manipulado un paquete en el comedor conteniendo sustancia blanca que, posteriormente, resultó ser cocaína, y a Vicente y a Sebastián con las manos manchadas de blanco, uno de ellos situado en una caseta ubicada en el exterior de la vivienda propiamente dicha.

    Constituido en el lugar el Secretario judicial, se procedió a practicar la diligencia ordenada con el siguiente resultado: siete paquetes enrollados en plástico conteniendo polvo blanco sobre la mesa del comedor, cuatro paquetes similares a éstos vacíos, bolsas de plástico conteniendo restos de substancia, así como cucharas, papel de filtro, trozos de tela, ollas y listones de madera, distribuidos entre las diversas dependencias de la casa y del exterior con restos de polvo blanco, varios sacos que según indican contienen cloruro cálcico, botellas que se rubrican como ácido sulfúrico y como ácido clorhídrico fumante, sacos con la indicación cloruro de calcio, diversas garras con la rúbrica amoniaco, así como designadas con las de "HX" o "MEK".

    La sustancia ocupada en el domicilio, una vez analizada, resultó ser cocaína con el siguiente resultado: 1007 grs. con una riqueza del 69 %, 1003 gramos con una pureza del 73,2 %, la misma cantidad con una pureza del 70,9 %, 1001 gramos al 72,1 %, 2004 gramos al 73,4 %, 1000 al 74,6 %, 1003 gramos con una pureza del 74,8%, 958 gramos al 67 %, 996 gramos al 70,4%, 870 gramos al 71 %, 1000 gramos al 74, 2%, 311 gramos al 71,7%, 49 gramos al 82, 4%, 6,38 gramos con una pureza del 75,8%, 3.170 gramos al 72,3 %, 1813 gramos al 43,3 %, 26504 gramos al 70,9 %, 2876 gramos al 46,9 %, 550 gramos al 41,3 %, 6533 gramos al 45,7 %, 16,13 gramos con una riqueza del 66,3 %, 1,16 gramos al 68,4 % y, finalmente, 3,49 gramos con una pureza del 67,5 %. Igualmente se encontraron restos de cocaína en disolventes y otros líquidos, así como en los restantes elementos aprehendidos. La posesión de dicha sustancia estaba ordenada al suministro a terceros.

    La cocaína es sustancia de circulación prohibida en España, que causa grave daño a la salud, estando contenida en la lista 1 del Convenio de Naciones Unidas de Nueva York, de 1961, ratificado por España.

  2. - La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

    FALLAMOS: Que debemos condenar y condenamos a Bernardo , Sebastián , Blas y Vicente como autores responsables de un delito contra la salud pública, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a cada uno de ello a las penas de nueve años y un día de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por igual tiempo y al pago de las costas procesales por cuartas partes. Para el cumplimiento de la pena impuesta, se abona a los condenados todo el tiempo que han estado privados provisionalmente de libertad por esta causa. Conclúyase con arreglo a derecho la pieza de responsabilidad civil. Quedan decomisados la droga, dinero y efectos intervenidos a los que se dará el destino legal.

    Declaramos al insolvencia del acusado Vicente aprobando el auto que a tal fin dictó el instructor con fecha 28 de junio de 1999.

    Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

  3. - Notificada la sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación por quebrantamiento de forma, infracción de Ley y de precepto constitucional, por las representaciones de los procesados Bernardo , Sebastián , Blas y Vicente , que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos.

  4. - Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación del procesado Bernardo , formalizó su recurso, alegando los motivos siguientes:

    MOTIVO PRIMERO.- Por quebrantamiento de forma al amparo del artículo 850.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por injustificada privación de una diligencia de prueba testifical, propuesta en tiempo y forma y declarada pertinente.

    MOTIVO SEGUNDO.- Por infracción de Ley y de precepto constitucional al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial por vulneración del derecho a la inviolabilidad domiciliaria del artículo 18.2 de la Constitución Española puesto en relación fundamental con el artículo 11.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

    MOTIVO TERCERO.- Por infracción de Ley y de precepto constitucional al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial por vulneración del derecho a la presunción de inocencia garantizado por el artículo 24.2 de la Constitución Española, por falta total de pruebas de cargo válidamente obtenidas y suficientes para enervar la presunción de inocencia.

    MOTIVO CUARTO.- Subsidiario a los anteriores, por infracción de Ley al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por inaplicación indebida, atendidos los hechos que se declaran probados, de semieximente o atenuante muy cualificada de drogadicción antigua, de los artículos 21.1 en relación al 20.2 o 21.2 y, respectivamente, 68 o 66.4ª del Código Penal.

    La representación del procesado Sebastián , formalizó su recurso, alegando los motivos siguientes:

    MOTIVO PRIMERO.- Por infracción de Ley y de precepto constitucional al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial por vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia y a un proceso público con todas las garantías garantizado en el artículo 24-2 de nuestro Texto Constitucional, por falta de una suficiente y adecuada actividad probatoria de cargo realizada sin menosprecio de garantías y derechos fundamentales.

    MOTIVO SEGUNDO.- Por infracción de Ley y de precepto constitucional al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial por vulneración del derecho fundamental que establece el artículo 18-2 de la Constitución Española lo que se evidencia con documentos obrantes que acreditan que existió vulneración del derecho a la inviolabilidad del domicilio.

    MOTIVO TERCERO.- Por infracción de Ley al amparo del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por entender esta parte que ha existido error en la apreciación de la prueba que se evidencia con documentos obrantes que demuestran la equivocación del Tribunal sin que ello resulte contradicho por otros elementos probatorios.

    MOTIVO CUARTO.- Por infracción de Ley al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por haberse infringido un precepto penal de carácter sustantivo.

    La representación del procesado Blas , formalizó su recurso, alegando los motivos siguientes:

    MOTIVO PRIMERO.- Por infracción de Ley y de precepto constitucional al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial por vulneración del derecho fundamental recogido en la artículo 18.2 de la Constitución Española -derecho a la intimidad- todo ello en relación con el artículo 24.1 y 24.2 de nuestra Constitución (Principio constitucional a la tutela judicial efectiva), todo ello con lo dispuesto en el artículo 11.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

    MOTIVO SEGUNDO.- Por infracción de Ley al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por vulnerarse los Principios Constitucionales al Derecho de tutela judicial efectiva y a un Proceso con las garantías consagradas en los artículos 24.1 y 24.2 de la Constitución Española por vulneración de la legalidad ordinaria (análisis de la sustancia intervenida) 459, 471 y 477 en relación con el artículo 657 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y por no haber sido ratificado en el mismo acto del juicio oral.

    Y, la representación del procesado Vicente , formalizó su recurso, alegando el motivo siguiente:

    MOTIVO UNICO.- Por infracción de Ley y de precepto constitucional por: a) infracción fundada en el artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por cuanto se ha tomado en consideración para fundamentar el fallo, la prueba obtenida mediante la entrada y registro domiciliario practicado, pese a que esta diligencia se efectuó vulnerando las garantías que respecto a la misma establece el artículo 569 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal; y b) al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, en relación con el artículo 7.1 del mismo texto legal por haberse infringido en la Sentencia y en la actuaciones en que la misma se fundamenta, los derechos fundamentales a la tutela judicial efectiva, sin que en ningún caso pueda producirse indefensión, consagrado en el artículo 24.1 de la Constitución, y en el derecho a la presunción de inocencia y a un proceso público con todas las garantías, recogidos en el apartado 2º del mismo precepto constitucional.

  5. - El Ministerio Fiscal se instruyó de los recursos interpuestos por las representaciones de los procesados recurrentes, impugnando todos los motivos interpuestos, la Sala admitió los mismos, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo, cuando por turno correspondiera.

  6. - Realizado el señalamiento para Fallo, se celebraron la deliberación y votación prevenidas el día 28 de Enero de 2004.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

RECURSO DE Bernardo .

PRIMERO

1.- El Motivo Primero de este recurso se formula por quebrantamiento de forma, con base en el artículo 850.1º de la Ley Procesal Penal, por "la injustificada privación de una diligencia de prueba, testifical de don Gabriel , propuesta en tiempo y forma y declarada pertinente, haciendo sido admitida por Auto de 26.05.2000, sin que se haya practicado en el Plenario al no comparecer el testigo y no suspenderse el juicio oral para su localización y efectiva comparecencia".

Del examen del Acta levantada el 2 de octubre de 2001 resulta que efectivamente, ante la incomparecencia de don Gabriel , el Letrado indicó que no tenía otro domicilio del mismo que el consignado en el Escrito de conclusiones provisionales, e interesó la suspensión del juicio oral; a lo que no accedió la Sala "dado que es la Policía quién indica su ignorado paradero"; formulando el Letrado protesta a efectos casacionales e indicando las preguntas que le deseaba formular.

  1. - Es requisito indispensable para que el Motivo casacional amparado en el artículo 850.1 pueda prosperar, que la prueba propuesta sea de posible cumplimiento.

Y en este caso, como indica el Fiscal en su Informe y resulta del Rollo de la Audiencia, al Sr. Gabriel se le pretendió citar a través del Servicio de notificaciones, no pudiendo llevarse a cabo tal notificación al informar los vecinos que se había marchado al extranjero, sin aportar más datos. Resultando igualmente infructuosas las gestiones encomendadas a la Policía Local, al manifestar la esposa de Gabriel que desde hace seis meses no reside en su domicilio, ignorando su actual paradero.

Por otra parte, del examen de las preguntas propuestas, relacionadas con el alquiler de una casa en el término municipal de Guadassuar, tampoco resulta que la declaración testifical propuesta fuera indispensable para no producir indefensión, ya que tales circunstancias quedan minimizadas ante la realidad de lo encontrado en la indicada vivienda.

Razones por las que el Motivo Primero de este recurso, debe ser desestimado.

SEGUNDO

1.- En el Motivo Segundo del recurso interpuesto por la representación del procesado Bernardo , al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, con cita de los artículos 18.2 de la Constitución y 11.1 de la indicada Ley Orgánica, se denuncia la vulneración del derecho fundamental a la inviolabilidad del domicilio, haciéndose en él las dos siguientes alegaciones:

A.- Tanto la solicitud realizada por la GIFA el 25 de noviembre de 1998, como el Auto del Juzgado de Instrucción número 4 de Alcira de la misma fecha, dictado en las Diligencias Previas 1407/98, se referían a la entrada y registro de la vivienda situada en la Parcela NUM002 del Polígono NUM003 de la Partida de Casupet, en Guadassuar, mientras que dicha diligencia se practicó efectivamente en la Parcela número NUM000 del Polígono NUM001 , situada en el término municipal de Guadassuar.

B.- La Guardia Civil procedió por su cuenta, con anterioridad a la llegada de la comisión judicial, a entrar en la vivienda, tal como resulta del Acta levantada el 25 de noviembre de 1998 por el Secretario Judicial (folio 13).

  1. - A la primera alegación contesta adecuadamente la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Valencia en el Fundamento de Derecho Primero de su sentencia diciendo que "el domicilio para el que se solicita el mandamiento judicial es aquél en torno al cual se montó y se practicó la operación policial de vigilancia con anterioridad a la solicitud del Auto habilitante", "resultando -a la vista de la documental aportada- la más completa identidad entre los que fueron objeto de vigilancia y de registro", "lo que hace irrelevante a efectos constitucionales el meror error en la identificación del domicilio en el auto de entrada y registro, identificación equívoca que trae causa de la falta de urbanización de la zona en que se hallaba ubicado el domicilio, que motivó la necesidad de interpelación telefónica al Ayuntamiento, de la que resultó una identificación catastral fallida a los efectos pretendidos".

  2. - Más complejidad ofrece la segunda de las alegaciones, la entrada de miembros de la Guardia Civil vestidos de paisano en la vivienda, deteniendo a tres de los acusados -el primero había sido ya detenido al abandonar la casa-, antes de la llegada del Secretario del Juzgado Instructor.

    El Tribunal de instancia, según expone en el Fundamento de Derecho Segundo de su sentencia, entiende que los miembros de la Guardia Civil actuantes estaban en presencia de un delito flagrante, lo que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 18.2 de la Constitución, les permitía entrar en domicilio ajeno sin necesidad de consentimiento del titular ni de resolución judicial, "por el análisis de las declaraciones objetivas e imparciales de los Agentes que efectuaron la vigilancia y que tras observar indicios de la comisión de un delito, tales como la descarga de paquetes y de garrafas conteniendo líquido, la manipulación de lo elementos y el fuerte olor a productos químicos en las inmediaciones, indicios que conocen por su experiencia en casos similares, presencian el abandono por Bernardo de la vivienda, deteniéndole a él en primer lugar y procediendo a entrar y detener a los demás cuando el Secretario ya se dirigía hacia allí, esperando posteriormente la llegada de éste al objeto de proceder al registro con las mayores garantías legales".

    De acuerdo con el artículo 795.1º de la Ley de Enjuiciaiento Criminal (Ley 38/2002, de 24 de octubre), es delito flagrante el que se está cometiendo o se acaba de cometer cuando el delincuente o delincuentes son sorprendidos, entendiéndose sorprendido en el acto el delincuente que fuera detenido en el momento de estar cometiendo el delito, y también el detenido o perseguido inmediatamente después de cometerlo, si la persecución durase o no se suspendiera mientras el delincuente no se ponga fuera del inmediato alcance de los que el persiguen. Por último, también se considera delincuente in fraganti aquél a quien se sorprendiera inmediatamente después de cometido el delito, con efectos o instrumentos o vestigios que permitan presumir su participación en él.

    El concepto de delito flagrante adquirió especial conflictividad con la entrada en vigor de la Ley Orgánica 1/1992, de 21 de febrero, sobre Protección de la Seguridad Ciudadana, en cuyo artículo 21 se decía:

  3. Los agentes de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad sólo podrán proceder a la entrada y registro en domicilio en los casos permitidos por la Constitución y en los términos que fijan las leyes.

  4. A los efectos de lo dispuesto en el párrafo anterior, será causa legítima para la entrada y registro en domicilio por delito flagrante el conocimiento fundado por parte de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad que les lleve a la constancia que se está cometiendo o se acaba de cometer alguno de los delitos que, en materia de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas castiga el Código Penal, siempre que la urgente intervención de los Agentes sea necesaria para impedir la consumación del delito, la huida del delincuente o la desaparición de los efectos o instrumentos del delito.

    Esta norma fue declarada inconstitucional por el Pleno del Tribunal Constitucional en Sentencia de 18 de noviembre de 1993, en base, fundamentalmente, a que las expresiones "conocimiento fundado" y "constancia", en cuanto no constituyen necesariamente un conocimiento o percepción evidente, va notoriamente más allá de lo que es esencial o nuclear en la situación de flagrancia.

    Ante esta doctrina, aludiéndose por dos veces en la transcrita fundamentación jurídica de la sentencia de instancia a la presencia de indicios en la comisión de un delito, no resulta fácil aceptar que efectivamente los miembros de la Guardia Civil actuantes estuvieran ante un delito flagrante, que les permitiera entrar en la vivienda sin necesidad de consentimiento de los interesados ni de resolución judicial habilitante.

    Ahora bien, de la narración fáctica de la sentencia dictada por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Valencia, resulta la siguiente secuencia de los hechos:

    1. Durante los días 23, 24 y 25 de noviembre de 1998 los agentes de la GIFA que vigilaban la vivienda observan que Bernardo introduce en ella diversos paquetes y una bolsa grande, así como garrafas y bidones llenos de líquido, extendiéndose por la zona un fuerte olor a productos químicos.

    2. En base a ello el Teniente Jefe del Grupo dirige al Juzgado de Instrucción numero 4 de Alcira en funciones de Guardia, escrito de fecha 25 de noviembre solicitando se expida Mandamiento de Entrada y Registro "al objeto de tratar de aprehender sustancias estupefacientes, precursores de los empleados en la transformación de las sustancias estupefacientes, dinero y cualquier otros instrumentos y efectos relacionados con el tráfico de drogas".

      Dictándose el mismo día 25 de noviembre por la Juez de Instrucción del mencionado Juzgado Auto de Entrada y Registro.

    3. Mientras los miembros de la Guardia Civil esperaban en el lugar de los hechos la llegada del Secretario Judicial, Bernardo salió de la vivienda, siendo inmediatamente detenido.

      A continuación, utilizando la llave que Bernardo portaba, los indicados Agentes entraron en la casa, hallando a Blas manipulando un paquete que contenía sustancia blanca, y a Vicente y a Sebastián con las manos manchadas de blanco, procediendo a su detención.

    4. Llegado el Secretario, extiende Diligencia haciendo constar que al acceder a la parcela y chalet para proceder a la entrada y registro ordenados, encuentra a varios miembros de la Guardia Civil vestidos de paisano que, según manifiestan, han detenido a los individuos que ocupaban el chalet.

    5. A las 18 horas 5 minutos del día 25 de noviembre de 1998, constituida la comisión judicial bajo la fe del Secretario, con la presencia de un Abogado designado de oficio, de tres agentes de la Guardia Civil y de dos testigos, se procede a la entrada y registro ordenado judicialmente, extendiendose el Acta obrante a los folios 14 a 19 del sumario.

      De esta película de lo sucedido, claramente resulta la existencia de dos secuencias diferentes.

      En la primera, los agentes de la Guardia Civil presentes en el lugar en que se encontraban los acusados, al observar que uno de ellos, Bernardo , sale de la casa, proceden a su detención, y seguidamente penetran en la vivienda deteniendo a los otros tres acusados, sin realizar ninguna otra actuación.

      Poco después, llegada la Comisión judicial portando el correspondiente Auto autorizando la Entrada y Registro, se practica éste en las condiciones y con el resultado que se recoge en el Acta correspondiente.

      Distinción temporal entre la entrada y detención de los ocupantes de la vivienda y registro de ésta, que adquiere mayor relevancia cuando aquellos están armados u ofrecen una especial peligrosidad.

      El artículo 567 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal establece que desde el momento en que el Juez acuerde la entrada y registro en cualquier edificio o lugar cerrado, se adoptarán las medidas de vigilancia convenientes para evitar la fuga del acusado o la sustracción de instrumentos.

      Cierto es que en la sentencia 227/2000, de 22 de febrero, citada por el recurrente, examinando un caso similar, se afirma que las medidas precautorias a las que se refiere el artículo 567 "deben ser de carácter periférico, manteniéndose en el exterior del domicilio la vigilancia adecuada para evitar la fuga del sospechoso o para que se saquen del interior instrumentos, efectos o cualesquiera cosas que hayan de ser objeto de registro", "no pudiéndose legitimar una entrada previa en el domicilio por los funcionarios policiales o los agentes de la autoridad, aunque tenga carácter preventivo, sin exhibir mandamiento ni por tanto mostrárselo al interesado".

      Sin embargo en el campo penal las circunstancias concretas de cada caso adquieren especial relevancia. Y en el examinado en la sentencia de 22 de febrero de 2000 se enjuiciaba una conducta consistente en la venta de papelinas -sólo se cita una que contenía 0,66 gramos de heroína- realizada en una vivienda situada en una Urbanización de Marbella, en la que las vigilancias policiales se habían realizado durante los meses de julio y noviembre, y en el que la entrada en la casa se produjo "aprovechando que uno de los que había acudido a la vivienda se disponía a abandonarla".

      Situación radicalmente distinta a la que ahora se analiza, en la que la cocaína intervenida supera los cincuenta y tres kilos y medio con una pureza del más del 40 %; en la que quién abandona la casa es uno de los imputados con especial protagonismo en los hechos; en los que se está actuando en un lugar no urbanizado, lo que indudablemente hace más difícil evitar que el dispositivo de vigilancia sea descubierto y, en consecuencia, avisadas las personas que aún continuaban en el interior de la vivienda, con su consiguiente fuga y eliminación de las sustancias que se manipulaban.

      Por ello, sin perjuicio de constatar la irregularidad de la detención de tres de los acusados, y derivar de ello las consecuencias procedentes, el Motivo Segundo de este recurso, en cuanto pretende la ineficacia de registro en la casa en la que se encontraron las sustancias descritas en el párrafo quinto de la declaración de Hechos Probados, debe ser desestimado.

      Ya que tal registro no es prueba derivada de la indebida entrada en la casa donde estaban los acusados, puesto que cuando ésta se realizó estaba ya dictado el Auto autorizante, para cuya expedición no se tuvo en cuenta dato alguno obtenido con la indebida entrada, sino otros de los que ya se disponía con anterioridad.

      Así como también deben ser desestimados el Motivo Segundo del recurso de Sebastián , y el Motivo Primero del recurso de Blas en los que por el mismo cauce se hacen idénticas alegaciones, sin aducirse razón alguna nueva que exija ampliar la argumentación ya expuesta.

TERCERO

En el Motivo Tercero, por la vía del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, se alega vulneración del principio de presunción de inocencia, reconocido en el artículo 24.2 de la Constitución.

Afirma el recurrente que "con independencia de los elementos de prueba obtenidos mediante el registro domiciliario mencionado en el anterior motivo casacional -y sobre los que consideramos existe una prohibición de valoración del artículo 11.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial por lo ya dicho de haberse obtenido con infracción del derecho fundamental a la inviolabilidad domiciliaria previsto en el artículo 18.2 de la Constitución Española- no existen otras pruebas de cargo válidamente obtenidas y suficientes para enervar la presunción de inocencia del artículo 24.2 de la Constitución Española que ampara a Don Bernardo respecto de la comisión de un delito contra la salud pública de que venía acusado por el Ministerio Fiscal, ya que los aproximadamente 6'5 gramos que al momento de su detención se le ocuparon (Folio 63) están perfectamente acreditados como de su consumo personal habida cuenta la acreditación del mismo al folio 221 mediante informe médico forense positivo al consumo de cocaína".

Como se ve este Motivo se apoya en la imposibilidad de valorar lo hallado en la vivienda sita en el término municipal de Guadassuar, alquilada y ocupada por Bernardo .

Más como se ha razonado en el Fundamento de Derecho anterior, el registro judicialmente autorizado practicado en dicha vivienda -en la que se encontraron 53.678,16 gramos de cocaína con una pureza superior al 40%-, no vulnera el artículo 18.2 de la Constitución, siendo por tanto perfectamente valorable por la Sala a quo, como así se ha hecho.

Y el contacto directo con esa muy elevada cantidad de cocaína, unido a las declaraciones prestadas en el juicio oral por cuatro miembros de la Guardia Civil actuantes en este Procedimiento, suponen evidentemente la existencia de actividad probatoria de la que se desprenden cargos contra Bernardo por la comisión de un delito contra la Salud Pública tipificado en los artículos 368, inciso primero, y 369, número tres, del Código Penal.

Lo que implica que el derecho fundamental a la presunción de inocencia ha quedado desvirtuado, con la consiguiente desestimación de este Motivo Tercero del Recurso.

CUARTO

En el Motivo Cuarto, por el cauce del número 1 del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se aduce inaplicación de la eximente incompleta o la atenuante muy cualificada de drogadicción, de los artículos 20.2º y 21.2ª del Código Penal.

La Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Valencia afirma en los Hechos que declara probados que el acusado Bernardo , nacido el 20 de abril de 1966, es consumidor de cocaína desde los 22 o 23 años.

Siendo en base a este antiguo consumo en lo que el recurrente, de forma subsidiaria respecto a lo alegado en los Motivos anteriores, solicita en este momento procesal la aplicación de las indicadas circunstancias atenuatorias de la responsabilidad criminal.

Obra al folio 221 informe de fecha 28 de noviembre de 1998, en el que el Médico Forense Titular del Juzgado Instructor manifiesta que el detenido Bernardo ha dado resultado negativo al consumo de opiáceos, anfetaminas y cannabinoides, y positivo al de cocaína.

Sin embargo la apreciación de la eximente incompleta o de la atenuante muy cualificada exigen en el primer caso una notable disminución de las facultades intelectivas o volitivas del sujeto, y en el segundo una muy grave adicción a las drogas que sea causa del actuar delictivo del agente.

Requisitos que ni constan en la sentencia ni se derivan de los hechos declarados probados, que muestran una actuación reflexiva y persistente, encaminada a conseguir unos elevados beneficios económicos.

Por ello, resaltando que el Tribunal de instancia, no obstante la importante cantidad de cocaína intervenida, ha impuesto la pena privativa de libertad en la mínima extensión legalmente posible - nueve años y un día-, también el Motivo Cuarto del recurso debe ser desestimado.

RECURSO DE Sebastián .

QUINTO

En el Motivo Primero de este recurso, por la vía del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial se denuncia la vulneración de los derechos fundamentales a la presunción de inocencia y a un proceso público con todas las garantías, reconocidos en el artículo 24.2 de la Constitución, "por falta de una adecuada y suficiente actividad probatoria de cargo realizada sin menosprecio de garantías y derechos fundamentales".

Afirma el recurrente que la presencia de Sebastián en la vivienda está plenamente justificada, ya que iba a realizar unas reparaciones para las que tenía la adecuada habilitación profesional, según está acreditado en las actuaciones. A lo que hay que añadir su deseo de visitar y llevar sus perros a casa de su hermana Natalia , que entonces residía en Torrevieja.

Sin embargo consta en los hechos probados que Sebastián venía de Madrid- tiene su domicilio en la provincia de Guadalajara-, haciendo el viaje en automóvil acompañado del también acusado Blas .

Su presencia en la vivienda está por él reconocida, explicando en el juicio oral que se debía a que había sido contratado en Madrid por un señor sudamericano para arreglar el termo de la ducha. Explicación ciertamente insuficiente desde el punto de vista de la lógica, a pesar de los esfuerzos de la parte recurrente para completarla.

Traslado y presencia en la vivienda situada en zona no urbanizada, que aún sin valorar las circunstancias concretas en que fue encontrado dada la forma en que se produjo su detención, acreditan su participación en los hechos, ya que aunque su estancia no fuera larga -sufrió un cólico nefrítico del que tuvo que ser atendido-, el trasiego frecuente de mercancías, la cantidad y variedad de sustancias allí existentes que eran ostensiblemente manipuladas, y el fuerte olor a productos químicos que ella producía, permiten inferir de forma lógica y razonable que Sebastián conocía y participaba en la actividad delictiva que en dicha casa se realizaba.

Por tanto, detenido el acusado en un casa en la que se intervienen cincuenta y tres kilos y medio de cocaína, e inferida lógicamente su participación en las manipulaciones de las que dicha sustancia era objeto, es claro que existen en la Causa actividad probatoria de cargo legalmente practicada, por lo que el principio de presunción de inocencia ha quedado desvirtuado; lo que implica la desestimación de este Motivo Primero del recurso.

SEXTO

1.- En el Motivo Tercero del recurso, en base al número 2 del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se denuncia error en la apreciación de la prueba, citándose como documentos lo que evidencian los siguientes:

  1. Informe emitido por don Ángel , médico, doctor en Psiquiatría, aportado a la Causa en el mes de febrero de 2000 por la representación del acusado al formular escrito de conclusiones provisionales (folios 134 a 156 del Rollo de la Audiencia), de fecha 3 de mayo de 1999, que fue ratificado en el juicio oral.

  2. Informe del Médico Forense del Juzgado Instructor don Luis Pablo de 28 de noviembre de 1998, en el sentido de que el acusado Sebastián da resultado positivo al consumo de cocaína y cannabinoides.

Sobre esta base, aduciendo que del informe médico realizado señala muy claramente una disminución de la imputabilidad del Sr. Sebastián a causa de los transtornos psíquicos que padece, lo que es ignorado por el Tribunal de instancia, en el Motivo Cuarto del recurso, por la vía del artículo 849.1 de la citada Ley Procesal, pretende el recurrente se apliquen al acusado las circunstancias que disminuyen la responsabilidad criminal previstas en los artículos 20 y 21 del Código Penal; que en este caso entendemos se centran en la apreciación de la eximente incompleta de alteración psíquica o en la atenuante muy cualificada de drogadicción, previstas en los números 1 y 2 del artículo 21 del citado Código.

Ambos Motivos, por su carácter complementario, serán examinados conjuntamente.

  1. - Respecto a la situación psíquica del acusado Sebastián afirma la Sala a quo en el Fundamento de Derecho Quinto de su sentencia que "no afecta a su imputabilidad el trastorno que en la actualidad padece de falta de control de los impulsos y personalidad vulnerable".

Es de señalar en relación a esta afirmación que en el informe del Dr. Ángel se dice que la categoría intelectual del acusado alcanza un nivel medio-alto; por lo que el problema lo hemos de centrar en el campo de la voluntad.

Cierto es que en el informe, realizado en el Centro Penitenciario en que el acusado llevaba varios meses en situación de prisión provisional, se alude a un trastorno en el control de los impulsos y una debilidad de su yo.

Pero como ejemplo de tal trastorno de control se cita su acercamiento a las drogas. Y en este caso lo que se analiza no es su reacción ante un incentivo inmediato que se le ofrece, al que le resulta difícil resistir, sino una conducta compleja y arriesgada, que exige el trasladarse a una importante distancia de su domicilio, y participar en una actividad delictiva de notoria gravedad, de la que pueden derivarse importantes consecuencias.

Si a ello añadimos que en la página 13 del citado informe se dice que el acusado "en la entrevista clínica no ha presentado alteraciones psicopatológicas en lo que respecta a nivel de conciencia, de pensamiento, de efectos, de senso percepción", y que "su nivel perceptivo es normal, sin que estuviera afectado su conocimiento, voluntad y libertad de expresión", podemos afirmar en conclusión coincidente con el dela Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Valencia, que no concurren en Sebastián las circunstancias de atenuación de la responsabilidad criminal invocadas -eximente incompleta de anomalía psíquica y atenuante muy cualificada de drogadicción-, ya que de los informes médicos obrantes en la Causa no resulta que el citado acusado tuviera afectadas sus facultades intelectivas o volitivas de forma que le fuera notablemente difícil conocer la ilicitud de la conducta delictiva que realizaba o actuar conforme a esa comprensión, ni que su adicción a las drogas -cuya gravedad no consta- le impulsada a ejecutar unos hechos meditados, debidamente programados, no frecuentes en el campo del delito y de una evidente gravedad.

Ello sin perjuicio de que, como ha hecho el Tribunal de instancia, sus circunstancias personales sean tenidas en cuenta para, eliminada por razones técnicas la pena de multa, la de prisión se imponga en la extensión mínima legalmente posible.

Argumentación por la que los Motivos Tercero y Cuarto del recurso son desestimados.

RECURSO DE Vicente .

SEPTIMO

1.- El Motivo Unico de este recurso se formula al amparo del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, "por cuanto se ha tomado en consideración para fundamentar el fallo, la prueba obtenida mediante la entrada y registro domiciliario practicado, pese a que esta diligencia se efectuó vulnerando las garantías que respecto a la misma establece el artículo 569" de la Ley Procesal Penal.

Y también al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, "por haberse infringido en la sentencia y en las actuaciones en que la misma se fundamenta, los derechos a la tutela judicial efectiva, sin que en ningún caso pueda producirse indefensión, consagrado en el artículo 24.1 de la Constitución, y los derechos a la presunción dei inocencia y a un proceso público con todas las garantías, recogidos en el apartado 2º del mismo precepto constitucional".

En defensa de su tesis alega el recurrente que en este caso "se registró un domicilio para el cual no existía autorización judicial", ya que la correspondiente solicitud se hizo respecto de la casa situada en la parcela NUM002 a) del Polígono NUM003 de la Partida de Casupet, de la localidad de Guadassuar, propiedad de Carlos Daniel (folio 2)"; mientras que la parcela efectivamente registrada pertenencia a Gerardo y a su esposa Pilar .

Añadiendo que "no sólo se equivocaron en la identificación del titular de la vivienda, el cual no fue citado para realizar el registro, sino que además se equivocaron incluso en la ubicación de la vivienda, ya que mientras la que se registró se encontraba en Partida de la Foya, la que tuvo cobertura legal para practicar el registro se encontraba en la Partida de Casupet".

Aduciendo, con cita de la sentencia de 4 de abril de 2000, que "dicho error convierte el acto en ilícito, no en irregular, llegando entonces a la conclusión de que tal ilicitud se comunica a los futuros actos procesales que del acto ilícito traen causa, motivo por el cual la prueba debe considerarse también ilícita, y no puede ser convalidada por diligencias posteriores".

Sin que se pueda alegar, como hace la Sala a quo, que la equivocación pudo nacer de la falta de urbanización de la zona en la que se hallaba ubicada la vivienda, pues precisamente por ello los agentes actuantes debieron poner mayor empeño en la plena identificación, para así poder localizar al propietario de la misma, para que les acompañara a realizar el registro, cosa que no hicieron.

Argumentando respecto a la entrada en la vivienda por miembros de la Guardia Civil antes de la llegada al lugar del Secretario del Juzgado, que no se puede justificar ni siquiera por la vía utilizada en la sentencia de instancia, considerar la existencia de un delito flagrante, "ya que todos los datos objetivos que determinaron a los agentes a intervenir antes de que llegase el Secretario Judicial, existían antes de realizarse tan irregular intervención".

  1. - Aunque por tratarse del Motivo Unico del recurso de casación interpuesto en nombre del acusado Vicente el mimo es objeto de especial y separada consideración, lógicamente para su análisis hemos de referirnos a lo argumentado en Fundamentos Jurídicos anteriores, al contestar alegaciones similares hechas en nombre de otros acusados.

Así:

  1. Respecto al error en la identificación de la vivienda cuya entrada y registro se autoriza judicialmente, insistir en que, como afirma la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Valencia en el Fundamento de Derecho Primero de su sentencia, de la documental aportada resulta la más completa identidad entre la vivienda que fue objeto de vigilancia -durante más de 36 horas por varios miembros de la Guardia Civil- y la que fue objeto del registro deseado.

    Error atribuible a que se trata de una zona no urbanizada, en la que resulta difícil nominar su ubicación. Dificultad que según consta en el escrito inicial presentado por el Grupo de Investigación Fiscal y Antidroga de la Comandancia de la Guardia Civil de Valencia en el Jugado de Instrucción número 4 de Alzira, en funciones de Guardia, obligó a consultar al Ayuntamiento de la localidad de Guadassuar, donde les facilitaron el nombre y domicilio de un supuesto propietario que resultó no ser el verdadero.

  2. En cuanto a la entrada de miembro de la Guardia Civil en el domicilio antes de la llegada de la Comisión Judicial, insistir en que efectivamente no se puede afirmar que se estaba en presencia de un delito flagrante, pero sí que el registro de la vivienda se practicó cumpliendo los requisitos exigibles, siendo la detención de tres de los acusados la que resulta afectada por la situación denunciada.

  3. Y en relación a la vulneración del derecho a la presunción de inocencia, reproducir lo argumentado en el recurso formulado por el acusado Sebastián , en el sentido de que Vicente fue detenido -sin especificar las circunstancias concretas concurrentes dadas las irregularidades de tal detención- en una vivienda situada en lugar no urbanizado, lejos de su domicilio en Madrid, en la que se encontraron más de cincuenta y tres kilogramos de cocaína, lo que permite atribuirle la coposesión de dicha sustancia.

    Ello presenciando un frecuente trasiego de mercancías al menos sospechosas, que eran manipuladas ostensiblemente en el interior de la casa, despidiendo un fuerte olor a productos químicos, lo que permite inferir de manera razonable que no sólo conocía sino que también participaba en la actividad delictiva que en la casa se llevaba a cabo.

    De lo que deriva que los derechos fundamentales invocados, a la tutela judicial efectiva, a un proceso público con todas las garantías sin que se produzca indefensión y, especialmente, a la presunción de inocencia, no han sido infringidos ni violados, por lo que el Motivo Unico del recurso debe ser desestimado.

    RECURSO DE Blas .

OCTAVO

1.- En el Motivo Segundo de este recurso, al exponerse el "Breve extracto de su contenido", se dice que "se articula este Motivo de Casación por infracción de Ley al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por vulnerarse los Principios Constitucionales al Derecho de tutela Judicial Efectiva y a un Proceso con las Garantías consagradas en el artículo 24.1 y 2 de la Constitución Española, y por vulneración de la Legalidad ordinaria (análisis de la sustancia intervenida), artículos 459, 471 y 477 en relación con el artículo 657 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, y por no haber sido ratificado en el mismo acto del juicio oral".

Sobre este extremo se alega que "fue solicitada en el Plenario la citación de los Peritos que analizaron la sustancia intervenida, prueba que fue denegada. Así entendemos que el peritaje realizado no supera el de un mero acto de investigación, careciendo de virtualidad probatoria definitiva si no se produce en toda su extensión, por exigencia de la inmediación, publicidad, oralidad y contradicción en el juicio oral, y dicho informe en cualquier caso debe ser ratificado por los peritos en el propio acto del Plenario.

Esta necesidad de someter a contradicción el peritaje, ya sea en la fase sumarial, ya en el juicio oral, provocando, incluso, en cuanto sea posible la comparecencia de los peritos intervinientes, viene siendo exigida por la Sala Segunda del Tribunal Supremo".

Aunque no consta al inicio del Acta del juicio oral tal solicitud, que por otra parte no resulta factible en un sumario ordinario como es la presente Causa, es lo cierto que dos de las representaciones de los acusados, al formular su escrito de conclusiones provisionales, manifestaron que impugnaban expresamente los informes emitidos en los folios 491, 511 y 512".

Sobre esta manifestación dice la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Valencia en el párrafo último del Fundamento de Derecho Segundo de su sentencia que "considerando que en el presente supuesto por ninguna de las defensas se impugnó la pericial practicada en la instrucción en su sentido amplio, sino que se procedió a impugnar determinados folios de la causa que como prueba preconstituida eran propuestos por el Fiscal en su escrito de calificación, concretamente los informes obrantes a los folios 491, 511 y 512, pero no así el documentado al folio 421 del sumario.

Razones que llevan a la Sala a declarar acreditados sólo los hechos que resultan de este último, conforme al cual queda probado que la substancia hallada en el domicilio era cocaína, es decir, substancia que causa grave daño a la salud".

Por ello, como ha razonado acertadamente el Tribunal de instancia, se ha tomado como elemento acreditativo de la naturaleza, peso y riqueza de la sustancia intervenida, el Informe firmado el 18 de diciembre de 1998 por el Técnico responsable del Laboratorio de la Delegación del Gobierno en la Comunidad Autónoma Valenciana (folios 421 y 422 no impugnados).

Recogiendo en el párrafo penúltimo de la narración factica de la sentencia de isntancia, únicamente aquellos productos entregados de los que consta su naturaleza -cocaína-, su peso neto y su pureza.

  1. - Del estudio de este Motivo resulta que en el "Desarrollo" del mismo se hace un amplio estudio del derecho a la presunción de inocencia, cuya vulneración se denuncia.

Más siendo la situación del acusado Blas similar a la de los otros tres acusados, habiéndose ya declarado que el registro de la vivienda donde fue encontrada la sustancia a la que se refieren los hechos probados de la sentencia de instancia y el análisis de la misma obrante a los folios 421 y 422, realizado por el Laboratorio de la Delegación del Gobierno en la Comunidad Autónoma Valenciana, son valorables como prueba en los términos ya expuestos, a lo razonado en los Fundamentos de Derecho Tercero, Quinto y Octavo de esta sentencia nos remitimos para afirmar que tal derecho a la presunción de inocencia, en lo que respecta al acusado Blas , ha quedado desvirtuado.

Lo que implica la desestimación del Motivo Segundo del recurso, en sus dos alegaciones complementarias.

III.

FALLO

QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR A LOS RECURSOS DE CASACIÓN por quebrantamiento de forma, infracción de Ley y de precepto constitucional, que ante Nos penden, interpuestos por las representaciones de los procesados Bernardo , Sebastián , Blas y Vicente , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Valencia, Sección Segunda, con fecha veintitrés de Octubre de dos mil uno, en causa seguida a los mismos, por delito contra la salud pública. Condenamos a dichos recurrentes al pago de las costas ocasionadas en sus recursos.

Comuníquese ésta sentencia a la Audiencia de instancia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa que en su día se remitió, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos .- Fdo: Joaquín Delgado García.- Fdo: Cándido Conde-Pumpido Tourón.- Fdo: Perfecto Andrés Ibáñez.- Fdo:Miguel Colmenero Menéndez de Luarca.-Fdo: Enrique Abad Fernández.

PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Enrique Abad Fernández , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

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