STS 210/2008, 5 de Mayo de 2008

Ponente:JOSE MANUEL MAZA MARTIN
Número de Recurso:1313/2007
Procedimiento:PENAL
Número de Resolución:210/2008
Fecha de Resolución: 5 de Mayo de 2008
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal
RESUMEN

DELITO CONTRA LA SALUD PÚBLICA. No se trata de que los documentos a los que se alude pudieran dar pié, ocasionalmente, a unas conclusiones probatorias distintas de las alcanzadas por el Tribunal de instancia, sino de que, en realidad, se produzca una contradicción insalvable entre el contenido de aquellos, de carácter fehaciente e inevitable, y las afirmaciones fácticas a las que llega la Sentencia recurrida, de modo tal que se haga evidente el error de éstas, que no pueden apoyarse en otras pruebas, de la misma fuerza acreditativa, que desvirtúen válidamente la eficacia de aquellos documentos. Se condena a los acusados. Se estima parcialmente la casación.

 
ÍNDICE
CONTENIDO

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a cinco de Mayo de dos mil ocho.

En el recurso de casación por infracción de precepto constitucional e infracción de Ley que ante Nos pende, interpuesto por Bernardo, Elsa, Jose Pedro, Esperanza, Estíbaliz, Guillermo y Juan Alberto contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de A Coruña (Sección 1ª) que les condenó por delito Contra la Salud Pública, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la votación y fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. José Manuel Maza Martín, siendo también parte el Ministerio Fiscal, y estando dichos recurrentes representados por la Procuradora Sr. Torres Álvarez, Sr. Rueda López, Sra. Barreiro Teijeiro, Sra. Moyano Núñez, Sr. Vázquez Guillén y Sr. Dorrego Vieitez respectivamente.

ANTECEDENTES

PRIMERO

El Juzgado de Instrucción número 2 de Noia instruyó Procedimiento Abreviado con el número 5/2006 y, una vez concluso, fue elevado a la Audiencia Provincial de A Coruña que, con fecha 13 de marzo de 2007 dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS: "Probado y así lo declaramos en forma expresa que Guillermo, mayor de edad, sin antecedentes penales y consumidor de haschís y cocaína lo que le ocasionaba una leve disminución de su capacidad de entender y querer, venía presando sus servicios en 2004 en el local dedicado a bar, conocido por "Bodegón" o "Tu y yo" sito en la C/ Hermanos Labarta de la localidad de Noia (A Coruña), regentado por Juan Alberto, mayor de edad, con antecedentes penales no computables a efectos de esta causa, consumidor de haschís, cocaína y opiáceos, consumo del que se derivaba una leve merma de su capacidad de entender y de querer, y Estíbaliz, sin antecedentes penales, mayor de edad y con análoga escasa afectación de capacidades por el consumo de aquellas sustancias.

En el mes de febrero de 2005 con motivo de la boda de estos últimos, celebrada en el Restaurante Pachín de Rianxo, Guillermo se encargó de suministrar entre los invitados a la ceremonia 20 gramos de cocaína, sustancia gravemente perjudicial para la salud, que le había entregado Jose Pedro quien, pasados unos meses, le reclamó el importe de la misma ascendente a 700 euros. Esta reclamación dio pie a que el mencionado Guillermo pusiese en conocimiento de las fuerzas del orden, el día 20 de mayo de 2005, lo sucedido durante la boda y que desde finales de 2004 había llevado en su vehículo, un SEAT Córdoba matrícula.... LQK, a Juan Alberto a las localidades de Padrón y Bertamiráns, donde se abastecía de haschís y cocaína en cantidades que no se ha podido precisar, y que luego este último vendía a terceras personas en pequeñas dosis en Noia, facilitando el número de los teléfonos en los que se efectuaron los encargos.

A consecuencia de ello, el Juzgado de Noia dictó resolución autorizando la intervención de los terminales móviles números NUM000 y NUM001 de que era usuario habitual Juan Alberto, y el número NUM002 que usaban tanto éste como su esposa Estíbaliz. Del resultado de tales intervenciones se tuvo conocimiento que Juan Alberto y Estíbaliz efectivamente llevaban a cabo operaciones de venta de haschís y cocaína, así como otras sustancias que no han podido precisarse, a personas que contactaban con ellos a través de esos números de teléfono, detrayendo parte de la droga para satisfacer su propio consumo, revelándose asimismo los nombres de las personas que le suministraban las indicadas sustancias. Así se pudo saber que entre estos últimos se encontraba Jose Pedro, mayor de edad, sin antecedentes penales, consumidor también de haschís y cocaína, lo que le afectaba levemente a su capacidad de entender y querer y su esposa Elsa, de análogas circunstancias, usuarios del terminal telefónico número 685973051, cuyas llamadas fueron intervenidas por resolución del Juzgado de Instrucción de Noia de 24 de Junio de 2005, obteniéndose de esa observación que ambos, así como la madre de Elsa, Esperanza y el yerno de ésta, Bernardo, mayores de edad ambos y sin antecedentes penales, se venían dedicando a la venta a terceros de haschís y cocaína en pequeñas dosis, detrayendo parte para satisfacer sus necesidades de consumo, que también afectaba levemente a su capacidad de entender y querer, concertando las entregas los cuatro, entre otras formas, empleando los repetidos terminales telefónicos. En el registro practicada el día 19 de diciembre de 2005 en el domicilio de Jose Pedro y Elsa, sito en el lugar de Outeiro-Manle (Noia) se encontró en la cocina un sobre con recortes plásticos en forma circular, habitualmente empleados en el envase de pequeñas dosis de cocaína, y en su habitación de la segunda planta 21 bolsas plásticas selladas al calor y dispuestas para ser transmitidas a terceros por precio, bien por Jose Pedro, bien por Elsa, conteniendo en su interior 7,690 gramos de cocaína, con un 44,22% de riqueza y un valor de 191,81 euros, así como papel de aluminio, una báscula de cocina con restos de cocaína y tarjetas asociadas a diferentes compañías telefónicas.

Por su parte, en el registro practicado también el 19 de diciembre en la vivienda habitada por Esperanza y su yerno Bernardo, se encontraron diversos móviles y cantidades de dinero procedentes de la venta de las indicadas sustancias, consistentes en 19 billetes de 5 euros, 18 de10 euros, 8 de 20 euros y 5 de 50 euros, así como alguna moneda y 2 cartillas de ahorro pertenecientes a la primera, al tiempo que una persona se dirigía, pese a lo que en ese momento estaba ocurriendo, a Bernardo, solicitando que le entregase una determinada dosis de cocaína a cambio de un billete de 20 euros, siendo en ese momento detenido por los Guardias Civiles actuantes.

Con ocasión también de las intervenciones últimamente indicadas, se tuvo conocimiento de que el haschís y la cocaína que estas cuatro personas vendían en Noia, les venía siendo suministrado, entre otros, por Jesus Miguel, mayor de edad y sin antecedentes penales, consumidor igualmente de esas sustancias, consumo que le afectaba levemente a su capacidad de entender y querer, residente en la Puebla del Caramiñal, haciéndolo también Lucio, de análogas circunstancias personales y leve afectación de capacidad por el consumo, dedicándose los dos a la venta en pequeña escala de ambas sustancias con cuyo producto financiaban su consumo. En el domicilio del primero, Jesus Miguel, sito en el piso NUM003 y su trastero del portal DIRECCION000 del EDIFICIO000 de A Pobra, llevado a cabo el 16 de diciembre de 2005, se hallaron 2 balanzas de precisión, varios teléfonos móviles, 9,2 gramos de resina cannabis con valor de 39,19 euros y 84,70 euros procedentes de las ventas citadas. En el practicado en el domicilio de Lucio, sito en el piso NUM004 y su trastero del mismo edificio, una agenda, un block de notas y hojas con anotaciones de posibles contactos, así como un teléfono móvil y su tarjeta.

De las intervenciones telefónicas de los terminales de Jesus Miguel, conocido por " Cachas " y Lucio se tuvo conocimiento que el haschis y la cocaína que vendían a terceros, le eran suministrados por Diego, mayor de edad, sin antecedentes penales, consumidor de esas sustancias, consumo que le afectaba levemente a su capacidad de entender y querer, quien también entregaba esos dos tipos de sustancias a Juan Ignacio y a Rodrigo, de análogas circunstancias personales que el anterior e igual leve merma de capacidades, habiendo sido el segundo condenado por sentencia firme el 17 de junio de 2004 como autor de un delito contra la salud pública a la pena de 1 año de prisión, habiéndose suspendido la ejecución de esa pena por auto de 30 de abril de 2005. Ambos, a su vez, vendían a terceros el haschís y la cocaína, en dosis inferiores, aprovechando parte de ellas para satisfacer su propio consumo.

En el registro practicado el 16 de diciembre de 2005 en el domicilio de Diego situado en un NUM005 piso del portal existente entre los números NUM006 y NUM007 de la C/ HOSPITAL000 de Cambados se encontraron 7 porciones de resina de cannabis, de 1407,2 gramos de peso y valor en venta de 5.994, 67 euros, un trozo menor de esa sustancia de 24,8 gramos y 105,65 euros de valor, una tableta de la misma sustancia de 97, 3 y 414,5 euros valor, así como trozos variados de 49,3 gramos y 210,02 euros, también una bolsa con 58,9 gramos de cocaína al 64,4 de pureza y valor en el mercado de 4.367, 92 euros, trozos de una tableta de esa sustancia con peso de 195,9 gramos al 83, 98 de riqueza y valor de 18.944,32 euros, una bolsita de cocaína de 0,592 gramos de peso, al 77,96 de riqueza y valor de 53,10 euros, y otra de 5.4 gramos en la que se detectó cocaína. También se encontró ácido bórico en cuantía de 66,400 gramos, dos básculas de precisión, utensilios impregnados de sustancia blanca, agendas y teléfonos, así como 1.615 euros procedentes de la venta de aquellas sustancias.

En el domicilio de Rodrigo, sito en la CALLE000 nº NUM008 de Santiago, llevado a cabo el mismo día, se halló una báscula de precisión con restos de cocaína, una bolsa con 1,243 gramos de esa sustancia al 59,53% de riqueza y valor de 85,44 euros, otra bolsa con 0,336 gramos, al 6,87% y 23,8 euros de valor, así como 188 gramos de resina de cannabis, con valor de 801,35 euros destinados a su venta a terceros y recortes de plásticos, encontrándose en su vehículo, un Volkswagen Golf matrícula N-....-IR, un teléfono móvil y una tarjeta sin número.

En el registro del domicilio de Juan Ignacio, en la CALLE001, nº NUM009, DIRECCION001 de Santiago de Compostela, practicado ese día 16, se encontró una porción de resina de cannabis de 87,6 gramos y valor de 378,18 euros, una porción de una tableta de esa sustancia de 92,7 gramos de peso y valor de 194,9 euros, una bolsa con 54,2 gramos de cocaína al 79,19% valorada en 4.942,21 euros, 12 bolsitas con cocaína con peso neto de 5,076 gramos y riqueza del 71,07%, con valor de 415 euros, una bolsa autocerrable con restos de cocaína, destinada toda a su venta a terceros, 3 balanzas con restos de cocaína, recortes de plástico, libreta con anotaciones, 4.270 euros procedentes de las ventas de haschís y cocaína, así como distintos teléfonos móviles."[sic]

SEGUNDO

La sentencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: "FALLAMOS: Que debemos de condenar y condenamos a los acusados Guillermo, Juan Alberto, Estíbaliz, Jose Pedro, Elsa, Esperanza, Bernardo, Lucio, Jesus Miguel, Juan Ignacio, Diego E Rodrigo, concurriendo en todos ellos la atenuante analógica de drogadicción y en el último, además, la agravante de reincidencia, como autores de un delito contra la salud pública precedentemente definido, a las siguientes penas:

  1. A Guillermo, TRES AÑOS DE PRISIÓN con inhabilitación durante ese período para el ejercicio del derecho pasivo y MULTA de 2.000 euros con 20 días de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago.

  2. A Juan Alberto, TRES AÑOS DE PRISIÓN con idéntica inhabilitación y MULTA de 2.000 euros con 20 días de responsabilidad personal caso de impago.

  3. A Estíbaliz, TRES AÑOS DE PRISIÓN, con idéntica inhabilitación y MULTA de 1.000 euros, con 10 días de responsabilidad personal por impago.

  4. A Jose Pedro, TRES AÑOS DE PRISIÓN con idéntica inhabilitación y MULTA de 1.000 euros con 10 días de apremio personal caso de impago.

  5. A Elsa, TRES AÑOS DE PRISIÓN con idéntica inhabilitación y MULTA de 1.000 euros con 10 días de responsabilidad personal caso de impago.

  6. A Esperanza, TRES AÑOS DE PRISIÓN idéntica inhabilitación y MULTA de 1.000 euros con 10 días de responsabilidad personal caso de impago.

  7. A Bernardo, TRES AÑOS DE PRISIÓN idéntica inhabilitación y MULTA de 1.000 euros con 10 días de responsabilidad personal caso de impago.

  8. A Lucio, TRES AÑOS DE PRISIÓN idéntica inhabilitación y MULTA de 1.000 euros con 10 días de responsabilidad personal caso de impago.

  9. A Jesus Miguel, TRES AÑOS DE PRISIÓN idéntica inhabilitación y MULTA de 1.000 euros con 10 días de responsabilidad personal caso de impago.

  10. A Juan Ignacio, TRES AÑOS DE PRISIÓN con idéntica inhabilitación y MULTA de 12.000 euros con 30 días de apremio personal caso de impago.

  11. A Diego, CUATRO AÑOS DE PRISIÓN, idéntica inhabilitación durante ese periodo y MULTA de 50.000 euros con 50 días de apremio personal caso de impago y

  12. A Rodrigo, CUATRO AÑOS DE PRISIÓN, análoga inhabilitación durante ese periodo y MULTA de 1.800 euros con 15 días de apremio personal caso de impago.

A todos ellos, al pago de la parte proporcional de las costas procesales.

Decretamos el comiso de las sustancias, utensilios, efectos y dinero intervenidos, a los que se dará el destino legalmente previsto.

Decretamos ser de abono el tiempo de privación de libertad sufrido por los acusados, de no haberlo sido ya en causa distinta.

Manténgase la prisión de Diego hasta la mitad de la condena impuesta.

Dedúzcase testimonio de las declaraciones prestadas por el testigo Everardo ante la Policía, en el Juzgado de Instrucción y en la vista oral, por si fueran constitutivas de un delito de falso testimonio."[sic]

TERCERO

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de Ley e infracción de precepto constitucional, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las actuaciones y certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el rollo y formalizándose el recurso, a excepción del anunciado por Juan Alberto, al que se declara desierto, con imposición de las costas por Auto de fecha 9 de julio de 2007.

CUARTO

El recurso interpuesto Bernardo se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION: Primero.- Por infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 5.4 LOPJ, por vulneración del artículo 24 de al Constitución, en cuanto en él se recoge el derecho fundamental a la presunción de inocencia. Segundo.- Por infracción de ley, al amparo del número uno de artículo 849 LECrim, por indebida aplicación del artículo 368 del Código Penal en concordancia con los artículos 27 y 28 del mismo cuerpo legal. Tercero.- Por infracción de ley, al amparo del número uno del artículo 849 Lecrim, por indebida aplicación del artículo 368 del Código Penal. Cuarto.- Por determinación del fallo en los hechos probados al amparo del artículo 851.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. Quinto.- Por infracción de ley, al amparo del número uno del artículo 849 LECrim, por inaplicación del artículo 29 del Código Penal. Sexto.- Por infracción de ley, al amparo del número uno del artículo 849 LECrim, por inaplicación de los artículos 16.1, 60 y 70.1 del Código Penal.

El recurso interpuesto Elsa y Jose Pedro se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION: Primero.- Por infracción de ley con apoyo en el número 1 del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por no aplicación del artículo 20.6 del Código Penal que establece que están exentos de responsabilidad criminal los que obren impulsados por miedo insuperable. Segundo.- Por infracción de ley al amparo del número 1 del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por la no aplicación del artículo 21.3 del Código Penal que establece que son circunstancias atenuantes la de obrar por causas o estímulos tan poderosos que hayan producido arrebato, obcecación u otro estado pasional de entidad semejante. Tercero.- Al amparo del número 2 del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por haber habido en la apreciación de las pruebas error de hecho según resulta del informe del médico forense sobre la drogadicción del acusado Jose Pedro, folio 1.902 de los autos en relación con el artículo 20.2 del Código Penal según el cual están exentos de responsabilidad criminal el que al tiempo de cometer la infracción penal se halle en estado de intoxicación plena por el consumo de bebidas alcohólicas, drogas tóxicas. Cuarto.- Al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por violación del artículo 24 de la Constitución española pues la resolución que ser recurre vulnera el principio de presunción de inocencia, en relación con el artículo 368 del Código Penal.

El recurso interpuesto Esperanza se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION: Primero.- Por infracción de Ley, al amparo del núm. 1 del art. 849 Lecrim. Segundo.- Por infracción de Ley al amparo del núm. 2 del art. 849 Lecrim, por error en la apreciación de la prueba, en relación con el art. 5º, párrafo 4º de la LOPJ y art. 24 CE, que consagra el principio de presunción de inocencia.

El recurso interpuesto Estíbaliz se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION: Primero.- Por infracción precepto constitucional, al amparo del art. 5.4 LOPJ y 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por vulneración del artículo 18.3 de la Constitución, en relación con el artículo 579 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en cuanto en él se recoge el derecho fundamental al secreto de las comunicaciones. Segundo.- Por infracción de precepto constitucional, al amparo de los artículos 5.4 de la LOPJ y 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en cuanto a la vulneración del derecho a la presunción de inocencia, contemplado en el artículo 24.2 de la Constitución Española, por no existir una mínima actividad probatoria de cargo en relación con la acusada Dª Estíbaliz. Tercero.- Infracción precepto penal, al amparo del art. 849.1 LECri, por incorrecta aplicación del art. 368 de CP. Cuarto.- Por error de hecho en la apreciación de la prueba, al amparo del número dos del artículo 849 Ley de Enjuiciamiento Criminal, en la relativo a las escuchas telefónicas practicadas y transcripción de la mismas obrante en los autos a los folios 499 y 500.

El recurso interpuesto Guillermo se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION: Primero.- Por infracción de Ley, vicio en que entendemos incurre la Sentencia dictada por la Audiencia Provincial de A Coruña, al amparo de lo dispuesto en los arts. 849.1 y 2, art 5.4 LOPJ. Segundo.- Por infracción de lo dispuesto en el art. 368 CP, dando por reproducidos, en aras a evitar reiteraciones innecesarias los argumentos que esgrime la defensa en el primero de los motivos.

QUINTO

Instruidas las partes de los recursos interpuestos, el Ministerio Fiscal solicita la inadmisión y, subsidiariamente, la impugnación de todos motivos; la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento del fallo cuando por turno correspondiera. Y, hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación prevenida el día 22 de abril de 2008.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

Los recurrentes, condenados por el Tribunal de instancia como autores de un delito contra la salud pública, a las penas de tres años de prisión y multa, para cada uno de ellos, fundamentan sus respectivos Recursos de Casación en diferentes motivos, hasta un total de dieciocho, que procede agrupar para una mayor claridad de su examen conjunto, dadas las reiteraciones y equivalencia que entre los mismos se advierten.

En este sentido, y comenzando por el único motivo de carácter formal que en los Recursos se plantea, en concreto en el motivo Cuarto del de Bernardo, en él se afirma, con cita del artículo 851.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, la existencia, en la narración de Hechos Probados de la recurrida, de expresiones predeterminantes del ulterior pronunciamiento condenatorio.

Semejante vicio se produce cuando se emplean en lo que debe ser una neutral descripción de la verdad histórica, obtenida como consecuencia del resultado que ofrezca la valoración que el Juzgador efectúa sobre el material probatorio disponible, términos que anticipan y condicionan la ulterior conclusión jurídica en que el Fallo consiste.

Procede en tal caso la censura no tanto por lo que de irregularidad formal supone el ubicar en un apartado de la Resolución, los Hechos probados, algo que en realidad corresponde a la motivación jurídica de la parte dispositiva, cuanto, y ésto es lo verdaderamente relevante, porque con ese defecto, de admitirse y dada la intangibilidad que el relato de Hechos ofrece frente al examen del Tribunal de casación, se estaría impidiendo la revisión de la correcta aplicación de la norma al supuesto fáctico o, en otro caso, forzando la automática confirmación de ésta, al situarse en la premisa inicial lo que sólo puede formar parte de la conclusión de ese razonar en que la Sentencia judicial consiste.

De ahí que las expresiones o términos cuya eficacia predeterminante se denuncia han de ostentar un carácter técnico jurídico, como integrantes del tipo penal descrito en la norma, y, en general, que no sean utilizados en el lenguaje común o profano. Que resulten tan determinantes del Fallo que, de su supresión en la narración, se siga la ausencia de un verdadero sustento fáctico para éste (SsTS de 8 y 18 de Junio de 2001, entre otras muchas).

Con tales puntualizaciones resulta fácil de ver la improcedencia de la pretensión del recurrente, que señala como expresiones condicionantes del Fallo las de que las substancias ocupadas estaban "...dispuestas para ser transmitidas a terceros por precio" y que la persona que se presentó en el domicilio, objeto de registro policial, en el que se encontraba el recurrente, lo hizo "...solicitando que le entregase una determinada dosis de cocaína a cambio de un billete de 20 euros".

Pero tales frases, además de que evidentemente no ostentan carácter técnico jurídico alguno tampoco son otra cosa que la descripción necesaria del soporte fáctico para la aplicación de la norma.

Resultaría imposible la calificación de los hechos si éstos no describieran la conducta objeto de incriminación, que es lo que con toda corrección hizo en este caso la Audiencia. Algo muy distinto a lo que, como hemos visto, constituye la naturaleza y razón de ser del defecto formal alegado.

Por ello, el motivo se desestima.

SEGUNDO

El segundo grupo de motivos, siguiendo un orden racional y procesal lógico, ha de referirse a las diferentes menciones de vulneración de derechos fundamentales (arts. 5.4 LOPJ y 852 LECr), en concreto al secreto de las comunicaciones (art. 18.2 CE ) y a la presunción de inocencia (art. 24.2 CE ).

  1. Así, en primer lugar, dos son los motivos que aluden a la infracción del primero de los derechos fundamentales referidos, el Primero de Estíbaliz y también el Primero de Bernardo.

    La protección del secreto de las comunicaciones, como derecho fundamental así reconocido en nuestra Constitución (art. 18.2 CE ), se apoya, con carácter esencial y como ha tenido oportunidad de repetir hasta la saciedad esta Sala y la doctrina constitucional cuya mención resulta ya ociosa, en la necesidad del debido control judicial, en el que constituye además hito básico el momento mismo de la autorización inicial, y sucesivas, para la práctica de tan trascendental diligencia.

    Esa autorización ha de estar debidamente motivada, a fin de que pueda constatarse la justificación de la misma y la adecuada e imprescindible ponderación por el Juez, como responsable de la tutela de los derechos de los investigados, de la existencia de la exigible proporcionalidad de su decisión.

    En ese sentido, para el caso que nos ocupa, basta con leer la literalidad del Auto autorizante inicial, incorporado a los folios 18 y siguientes de las actuaciones, para comprobar que la proporcionalidad concurre, dada la gravedad de los hechos investigados, presumiblemente constitutivos de un delito contra la salud pública referido a sustancias que causan grave daño a la salud, que, así mismo, la diligencia era necesaria, como medio para la investigación de ese ilícito, al participar en él un número plural de personas que se comunicaban telefónicamente entre sí, y que, en definitiva, existía fundamento probatorio, mediante sospechas harto fundadas, para acordar la medida, de conformidad con el extenso y razonado Auto autorizante inicial, ejemplar en su contenido, que expresamente se refiere en su Fundamento Segundo al contenido y resultados del atestado policial ya en curso e iniciado por la propia denuncia de lo que estaba aconteciendo llevada a cabo precisamente por uno de los partícipes en el tráfico investigado, seguido de otros ampliatorios igualmente fundados en los resultados que iban obteniéndose como consecuencia de las "escuchas" iniciales.

    Dicho lo cual, no resultan de recibo los cuestionamientos de los recurrentes, en orden a la infracción del derecho fundamental, en tanto que las restantes alegaciones, relacionadas ya con la forma concreta de incorporación del resultado de esas mismas intervenciones al acervo probatorio tenido en cuenta por la Audiencia para alcanzar su conclusión condenatoria, mediante las transcripciones de lo grabado, así como de la identificación de los participantes en las conversaciones intervenidas, corresponden ya al terreno de la legalidad ordinaria y de la eficacia procesal probatoria, que nos remite al debate cerca de la existencia de prueba bastante para enervar el derecho a la presunción de inocencia de los acusados, del que hemos de ocuparnos a continuación.

  2. En ese sentido, por su parte, el debido respeto al derecho a la presunción de inocencia por parte de la Resolución recurrida es cuestionado en los motivos con los ordinales Primeros de los Recursos de Bernardo y Guillermo, Segundos de Estíbaliz y Esperanza y Cuarto del conjunto de Elsa y Jose Pedro.

    Motivos que han de ser desestimados, ya que, como sabemos, la tarea encomendada a este Tribunal de Casación, en orden a la debida tutela del derecho a la presunción inocencia del recurrente, nos obliga, además de a ejercer el oportuno control respecto de la validez de las pruebas de que se sirve la Resolución recurrida, a examinar la racionalidad de esa valoración y, en concreto, la adecuada correspondencia entre lo que se afirma como probado y los elementos acreditativos válidos en los que dicha afirmación se funda.

    No se trata por tanto de enmendar, en ningún caso, el criterio aplicado por la Audiencia a la hora de optar entre varias posibles alternativas acerca del significado probatorio de los elementos de que dispuso, sino tan sólo de comprobar que el relato de Hechos, declarados como probados y sobre los que se ha de asentar el pronunciamiento de aquella, se corresponde, realmente, con una de esas opciones lógicas en la interpretación del material acreditativo disponible.

    Y en este supuesto ha de estimarse que esa "racionalidad" en el argumentar lógico de la Sentencia recurrida, a la hora de vincular el resultado de las diferentes diligencias probatorias con la conclusión fáctica de ellas extraída, concurre plenamente, a la vista del contenido de las manifestaciones de los propios acusados y de los testimonios de los guardias que llevaron a cabo la investigación, así como del resultado de las intervenciones telefónicas realizadas por éstos y de los respectivos registros domiciliarios que se describen en la narración de hechos probados de la recurrida.

    Elementos probatorios que son todos ellos examinados con pormenor y acierto, en forma individualizada para cada uno de los acusados, en los Fundamentos Jurídicos Tercero a Séptimo de la Sentencia recurrida, con criterio que no merece ser corregido por este Tribunal.

    En efecto. Por lo que se refiere a las resultas de las intervenciones, que se erigen en determinantes del criterio condenatorio de la Audiencia respecto de los aquí recurrentes y que, por ello, constituyen el principal objeto de la impugnación formulada por éstos, aunque las mismas constaban, mediante las oportunas transcripciones escritas unidas a las actuaciones e intervenidas por el fedatario judicial, lo cierto es que ni fueron leídas en el acto del Juicio ni se procedió en él a la audición directa de las grabaciones de las que derivaban.

    Siendo cierto, porque así consta en el correspondiente Acta, que las Defensas expresamente no hicieron objeción alguna, en su momento, a esta omisión, hubiere debido procederse a su correcta introducción en Juicio, mediante esa audición o lectura, a fin de cumplir con las exigencias del principio de contradicción, sin embargo, también ha de decirse que, indirectamente, esa introducción sí que se produjo a través de las declaraciones prestadas, como testigos, por los guardias civiles que intervinieron personalmente en su práctica, en especial los identificados con los números NUM010 y NUM011, que a su contenido concreto se refirieron en el interrogatorio al que fueron sometidos por todas las partes presentes en el acto de la Vista.

    Con ello, adquirió plena virtualidad ese material probatorio, junto con el resto de pruebas de diferente naturaleza también suficientemente debatidas ante el Tribunal, para ser valorado por los integrantes de éste, de la misma manera que el hecho de la acreditación de la identidad de los participantes en las conversaciones registradas.

    En definitiva, todos los motivos referentes a supuestas infracciones de derechos fundamentales igualmente han de ser desestimados.

TERCERO

A su vez, los motivos Tercero del Recurso de Jose Pedro y Cuarto del de Estíbaliz alegan los errores de hecho en la valoración de la prueba (art. 849.2º LECr ) en que hubieren incurrido los Jueces "a quibus", con base en dos diferentes muestras documentales, a saber: a) el Informe pericial analítico sobre la existencia de substancias psicoactivas en el cabello de Jose Pedro (folio 1902) y b) el contenido de las grabaciones de las intervenciones telefónicas llevadas a cabo sobre el esposo de la recurrente y también condenado en esta causa, Juan Alberto (folios 499 y siguientes).

Y es cierto que el apartado 2º del artículo 849 de la Ley de ritos penal califica como infracción de Ley, susceptible de abrir la vía casacional, a aquel supuesto en el que el Juzgador incurra en un evidente error de hecho, al no incorporar a su relato fáctico datos incontestablemente acreditados por documentos obrantes en las actuaciones y no contradichos por otros medios de prueba, lo que revelaría, sin lugar a dudas, la equivocación del Tribunal en la confección de esa narración.

Tal infracción, en ese caso, sin duda sería grave y evidente. Y, por ello, se contempla en la Ley, a pesar de constituir una verdadera excepción en un régimen, como el de la Casación, en el que se parte de que, en principio, todo lo relativo a la concreta función de valorar el diferente peso acreditativo del material probatorio disponible corresponde, en exclusiva, al Juzgador de instancia.

Pero precisamente por esa excepcionalidad del motivo, la doctrina jurisprudencial es significadamente exigente con el necesario cumplimiento de los requisitos que pueden conferirle prosperabilidad (SsTS de 23 de Junio y 3 de Octubre de 1997, por citar sólo dos).

Y así, no cualquier documento, en sentido amplio, puede servir de base al Recurso, sino que el mismo ha de ser "literosuficiente", es decir, que haga prueba, por sí mismo, de su contenido, sin necesidad de otro aporte acreditativo ni valoración posterior (1 y 18 de Julio de 1997, por ejemplo).

Igualmente, en este sentido, la prueba personal obrante en los Autos, declaración de acusados y testigos e incluso los informes periciales en la mayor parte de los casos, por muy "documentada" que se encuentre en ellos, no alcanza el valor de verdadero "documento" a estos efectos casacionales (SsTS de 23 de Diciembre de 1992 y 24 de Enero de 1997, entre muchas otras).

Por otra parte, la contradicción ha de referirse a un extremo esencial, de verdadera trascendencia en el enjuiciamiento, de forma que, sustituido el contenido de la narración por el del documento o completada aquella con éste, el pronunciamiento alcanzado, total o parcialmente quede carente de sustento fáctico. Y además no ha de venir, a su vez, enfrentada al resultando de otros medios de prueba también disponibles por el Juzgador, que justificarían la decisión de éste, en el ejercicio de la tarea valorativa que le es propia, de atribuir, sin equivocación al menos evidente, mayor crédito a aquella prueba que al contenido del documento (SsTS de 12 de Junio y 24 de Septiembre de 2001 ).

En definitiva, no se trata de que los documentos a los que se alude pudieran dar pié, ocasionalmente, a unas conclusiones probatorias distintas de las alcanzadas por el Tribunal de instancia, sino de que, en realidad, se produzca una contradicción insalvable entre el contenido de aquellos, de carácter fehaciente e inevitable, y las afirmaciones fácticas a las que llega la Sentencia recurrida, de modo tal que se haga evidente el error de éstas, que no pueden apoyarse en otras pruebas, de la misma fuerza acreditativa, que desvirtúen válidamente la eficacia de aquellos documentos.

A partir de estas premisas, los motivos mencionados en el presente supuesto, claramente aparecen como infundados.

  1. En primer lugar, respecto de la referencia al informe de análisis de cabellos, ya que, no sólo carecen inicialmente del carácter de literosuficiencia, por sí solos, los informes periciales, que exclusivamente en excepcionales supuestos de univocidad y ausencia de otros elementos probatorios discrepantes pueden acceder a ese carácter, sino que, además, porque el informe aludido no contradice en realidad los Hechos consignados por la Audiencia, cuando éstos incorporan, precisamente de aquel, la condición de drogodependiente de quien recurre, aplicándole la atenuante del artículo 21.2ª del Código Penal, única constatación debidamente acreditada con la condición de consumidor habitual que puede deducirse de la prueba disponible.

  2. Y, por otro lado, en cuanto a las manifestaciones realizadas por el esposo de la recurrente en las conversaciones intervenidas por la policía, al tratarse de pruebas de claro carácter personal y excluidas por consiguiente, como ya se vio, del necesario carácter literosuficiente necesario para evidenciar un error indiscutible en la valoración llevada a cabo por el Juzgador de instancia.

En definitiva, por semejante falta de fundamento, estos motivos, como los anteriores, han de ser desestimados, manteniendo en su integridad la narración de hechos sobre los que se asienta la Resolución recurrida.

CUARTO

El último agrupamiento de motivos, alude a supuestas infracciones de Ley (art. 849.1º LECr), por incorrectas aplicaciones o inaplicaciones de preceptos sustantivos a los Hechos declarados probados en la Sentencia de instancia.

Hay que comenzar reiterando, como tantas veces ha hecho este Tribunal, que el cauce casacional utilizado en estos motivos, de acuerdo con numerosísimos pronunciamientos de esta Sala, supone la comprobación por este Tribunal de Casación de la correcta subsunción de los Hechos declarados probados en los preceptos de orden sustantivo que integran el ordenamiento penal.

Pero esa labor ha de partir de un principio esencial, cual es el de la intangibilidad de la narración de Hechos llevada a cabo por el Tribunal de instancia, a partir de la convicción que por el mismo se alcanza acerca de la realidad de lo acontecido, como consecuencia de la valoración del material probatorio disponible, que le es propia con exclusividad.

En el caso que nos ocupa, los concretos motivos que se apoyan en este cauce casacional son los siguientes:

  1. Los ordinales Segundos de Bernardo y Guillermo y Terceros de Esperanza y Estíbaliz, relativos a la indebida aplicación del artículo 368 del Código Penal.

    Pero lo cierto es que el relato de hechos probados, ya intangible, de la Sentencia de instancia describe unas conductas, ejecutadas por los recurrentes, que merecen sin duda la calificación jurídica que se les atribuye, en tanto que actividades incuestionablemente relacionadas con la distribución de sustancias psicoactivas de tráfico prohibido hacia terceras personas.

  2. El Tercero de Bernardo en cuanto a la imposición de la pena de multa (art. 368 CP ), al desconocerse el valor de la droga objeto del delito y la correlativa omisión de este dato en la narración histórica de la Resolución recurrida, sí que merece, sin embargo, ser admitido, toda vez que estableciendo dicha pena el artículo de aplicación en este caso (art. 368 CP ) con carácter proporcional, en relación con el valor de la substancia objeto del delito, lo que requiere, obviamente, la determinación fáctica de la misma (art. 52 CP ), en la narración histórica de lo acontecido no se ofrece ese dato, viniendo tan sólo a afirmarse la comisión del ilícito, individualizada en cuanto a este recurrente, en el hecho de que los propios guardias intervinientes en el registro del domicilio que compartía con su suegra, la también acusada Esperanza, presenciaron cómo, en el transcurso de esa diligencia, una persona posteriormente identificada, se dirigió a Bernardo solicitándole la venta de droga, sin mayor concreción.

    Por lo que, como queda dicho, la pena de multa no procede por la imposibilidad de determinación de su concreta cuantía, que tampoco se precisa, con la necesaria suficiencia, en la Fundamentación Jurídica de la recurrida.

  3. El motivo Quinto de Bernardo cuestiona, además, el grado de su participación en el delito enjuiciado, al considerar indebida la inaplicación del artículo 29 del Código Penal pues sostiene que, en todo caso, su intervención en el mismo lo ha sido a simple título de cómplice y no de autor.

    Pero, de lo que se acaba de decir se aprecia con nitidez cómo la conducta del recurrente sí que constituye un supuesto de autoría del delito descrito, con gran amplitud, en el artículo aplicable, 368 del Código Penal, al referirse genéricamente a todo acto de favorecimiento del tráfico prohibido.

  4. Por su parte, el Sexto de los motivos del mismo recurrente se refiere a la incorrecta inaplicación de los artículos 16,2 y 70.1 del Código, ya que afirma que la infracción sólo llegó a ser cometida en grado de tentativa.

    Al igual que acontece con el motivo anterior, la descripción de lo acontecido, en relación con este recurrente, integra, evidentemente, la ejecución de un delito del artículo 368 en grado de consumación, pues no debemos de olvidar que estamos ante un delito de mera actividad, que se completa en sus elementos por el mero hecho del favorecimiento del tráfico, sin necesidad de la obtención de un resultado concreto.

    Y ese favorecimiento está claro cuando se participa en operaciones como la que se evidencia por la condición de suministrador de la droga a individuos como el que, conforme a lo dicho, se presentó en la vivienda de Bernardo solicitándole la cocaína.

  5. Y, por último, Elsa, en sus motivos Primero y Segundo sostiene que se le debería de haber aplicado la eximente de miedo insuperable (art. 20.6º CP ) o, subsidiariamente, al menos la atenuante de estado pasional (art. 21.3ª CP ).

    Mas no sólo no existe en los hechos declarados como probados soporte fáctico idóneo para la aplicación de ninguna de esta circunstancias sino que tal hecho ni ha resultado acreditado ni, caso incluso de admitir la versión de la recurrente, supondría semejante aplicación, tanto por la ausencia del elemento imprescindible del carácter "insuperable" del miedo que se dice sufrido como de la perturbación anímica bastante para producir la alteración pasional de quien participó en la comisión de ilícito de la duración y gravedad del aquí enjuiciado.

    Por consiguiente, a continuación, junto con la desestimación de todos los motivos restantes, deberá, en definitiva, dictarse la oportuna Segunda Sentencia, consecuente con la estimación, ya referida, del motivo Tercero de los del recurrente Bernardo, excluyendo de su condena la pena de multa impuesta por la Audiencia.

QUINTO

A la vista del resultado parcialmente estimatorio de la presente Resolución, en lo que al Recurso de Bernardo exclusivamente se refiere, procede la declaración de oficio de las costas procesales ocasionadas por éste, imponiendo a los restantes recurrentes las producidas por los suyos, todo ello de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

En su consecuencia, vistos los preceptos mencionados y demás de general aplicación al caso,

III.

FALLO

Que debemos declarar y declaramos haber lugar a la estimación parcial del Recurso de Casación interpuesto por la Representación de Bernardo y la íntegra desestimación de los de Estíbaliz, Guillermo, Jose Pedro, Elsa y Esperanza frente a la Sentencia dictada contra ellos por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de La Coruña, en fecha 13 de Marzo de 2007, por delito contra la salud pública, que casamos y anulamos parcialmente, debiéndose dictar, en consecuencia, la correspondiente Segunda Sentencia.

Se declaran de oficio las costas procesales ocasionadas por el Recurso de Bernardo, imponiendo a los restantes recurrentes las causadas por los suyos.

Póngase en conocimiento del Tribunal de origen, a los efectos legales oportunos, la presente Resolución y la que seguidamente se dictará, con devolución de la Causa que, en su día, nos fue remitida.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos D. Carlos Granados Pérez D. Julián Sánchez Melgar D. Perfecto Andrés Ibáñez D. José Manuel Maza Martín D. Diego Ramos Gancedo

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a cinco de Mayo de dos mil ocho.

En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción número 2 de Noia con el número 5/06 y seguida ante la Audiencia Provincial de A Coruña por delito contra la salud publica, contra Diego, DNI NUM012, nacido en Vilanova de Arousa (Pontevedra) el día 11 de diciembre de 1978, hijo de José Benito y Eulogia; Juan Ignacio, DNI NUM013, nacido en el Elche (Alicante) el día 1 de abril de 1984, hijo Luis Miguel y Mª del Carmen; Rodrigo, DNI NUM014, nacido en Santiago de Compostela el día 9 de junio de 1980, hijo de José y Mercedes; Lucio, DNI NUM015, nacido en Puebla del Caramiñal el día 26 de enero de 1987, hijo de José Manuel y Ana Isabel; Jesus Miguel, DNI NUM016, nacido en Puebla de Caramiñal el día 24 de septiembre de 1981, hijo Vicente y Mª Victoria; Estíbaliz, DNI NUM017 ; Juan Alberto, DNI NUM018, nacido en Santiago de Compostela el día 17 de septiembre de 1966, hijo de Ramón y Mª del Mar; Jose Pedro, DNI NUM019, nacido de Noya el día 24 de marzo de 1982, hijo de Pedro y María José, vecino de Noya; Elsa, DNI NUM020, nacido en Sierra de Outes el día 6 de octubre de 1986, hija de Julio y Mª Isabel; Esperanza, DNI NUM021, nacida en Outes el día 3 de julio de 1961, hija de Manuel y Delfina; Bernardo, DNI NUM022, nacido en Padrón el día 28 de mayo de 1983, hijo de Manuel y Gloria y Guillermo, DNI NUM023, nacido en Noya el 9 de abril de 1978, hijo de José Ventura y Mª Lina., y en cuya causa se dictó sentencia por la mencionada Audiencia con fecha 13 de marzo de 2007, que ha sido casada y anulada parcialmente por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. José Manuel Maza Martín, hace constar los siguiente:

ÚNICO.- Se aceptan y reproducen los antecedentes de Hecho y los fundamentos fácticos de la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de A Coruña.

PRIMERO

Se tienen aquí por reproducidos los fundamentos de nuestra anterior Sentencia de Casación, así como los de la recurrida, en lo que no se opongan a los primeros.

SEGUNDO

Como ya se ha dicho en el Cuarto Fundamento Jurídico de los de la Resolución que precede, apartado B), procede, por las razones allí expuestas, excluir la pena de multa de la condena impuesta a Bernardo, de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 52 y 368 del Código Penal, al no poderse establecer el valor de la droga objeto del delito cometido por este acusado.

En su consecuencia, vistos los preceptos mencionados y demás de general aplicación al caso,

Que debemos excluir del Fallo condenatorio dictado por la Sentencia de 13 de Marzo de 2007, de la Sección Primera de la Audiencia Provincial de La Coruña, la pena de multa impuesta al acusado Bernardo, manteniendo el resto de los pronunciamientos de la Resolución de instancia, en lo relativo a las restantes condenas, costas y comisos acordados.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos D. Carlos Granados Pérez D. Julián Sánchez Melgar D. Perfecto Andrés Ibáñez D. José Manuel Maza Martín D. Diego Ramos Gancedo

PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. José Manuel Maza Martín, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.