STS 613/2005, 11 de Mayo de 2005

PonenteMIGUEL COLMENERO MENENDEZ DE LUARCA
ECLIES:TS:2005:2983
Número de Recurso384/2004
ProcedimientoPENAL - APELACION PROCEDIMIENTO ABREVIADO
Número de Resolución613/2005
Fecha de Resolución11 de Mayo de 2005
EmisorTribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a once de Mayo de dos mil cinco.

En el recurso de Casación por infracción de Precepto Constitucional, de Ley y quebrantamiento de Forma, que ante Nos pende, interpuesto por Raúl , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Cádiz (Sección Octava), con fecha diecinueve de Enero de dos mil cuatro, en causa seguida contra el mismo por Delito contra la salud pública, los Excmos. Sres. componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para Votación y Fallo bajo la Presidencia del primero de los citados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Miguel Colmenero Menéndez de Luarca, siendo parte recurrente el acusado Raúl representado por la Procuradora Doña Paloma Izquierdo Labrada.

ANTECEDENTES

Primero

El Juzgado de Instrucción número cinco de los de Jérez de la Frontera, incoó Diligencias Previas con el número 453/2002 contra Raúl , y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Cádiz (Sección Octava, rollo 30/2003) que, con fecha diecinueve de Enero de dos mil cuatro, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

"Que los policías locales de esta ciudad y por la existencia de llamadas anónimas tienen noticias fundadas de que en la barriada del Calvario se realizan actos de venta de drogas, concretamente del llamado Raúl , mayor de edad y ejecutoriamente condenado en sentencia de fecha 11/6/91, por delito contra la salud pública, estando extinguida la pena, que por tal hecho se monta un servicio de vigilancia pudiendo observar el policía local nº NUM000 situado en una distancia de unos 20 metros aproximadamente y auxiliado con prismáticos como el día 4/5/02 sobre las 21,30 horas vendía una papelina, que sacó de un paquete de tabaco oculto en un árbol existente en la inmediación a quien resultó ser Rogelio , quien al ser interceptado por los policías tras ser avisados por el NUM000 que se iba en un vehículo Seat Cordoba y seguir al mismo le encuentran una papelina de cocaína, que igualmente momentos después, el policía local nº NUM000 observa otro acto de venta dando aviso a sus compañeros que interceptan al acusado y al comprador que resultó ser Claudio a quien se le ocupó un trozo de hachís y dos papelinas de cocaína, ocupándosele al acusado una papelina de cocaína y nueve pastillas Tranxilium 50, ciento ochenta euros en metálico, producto de tal actividad.- Que como el citado policía local nº NUM000 había observado que el acusado se había dirigido en varias ocasiones a un árbol cercano para tomar algo, señala el citado a sus compañeros, encontrándose en el mismo dentro de dos paquetes de tabaco, otras ocho papelinas, también de cocaína.- Que las sustancias intervenidas tras el análisis de las mismas resultaron ser cocaína, con un peso de 5,546 gramos, una pureza de 45,1 % y un valor de 287,94 euros, hachís con un peso de 0,799 grs. una pureza del 10,56 % y un valor de 3,10 euros y clorocepato dipotásico (nueve comprimidos), con un valor de 30,96 euros.- Que el acusado es adicto a las sustancias estupefacientes desde hace veinte años aproximadamente y sufre una fuerte adicción a tales sustancias." (sic)

Segundo

La Audiencia de instancia en la citada sentencia, dictó la siguiente Parte Dispositiva:

"FALLAMOS.- Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS a, Raúl como autor de un delito contra la salud pública, a la pena de TRES AÑOS de prisión, inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo y multa de 900 EUROS con arresto sustitutorio de 15 DIAS en caso de impago y pago de costas procesales." (sic)

Tercero

Notificada la resolución a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de Precepto Constitucional, de Ley y quebrantamiento de Forma, por la representación de Raúl , que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

Cuarto

El recurso interpuesto por la representación del recurrente Raúl se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

1.- Se formula por quebrantamiento de forma, con apoyo procesal en el número 1º del artículo 851 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por no expresarse en la sentencia clara y reiteradamente cuáles son los hechos que se consideren probados.

2 al 5.- Se formulan por infracción de Ley con apoyo procesal en el número 2º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por error de hecho en la apreciación de la prueba.

6.- Se formula por infracción de Ley con apoyo procesal en el número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, al entenderse infringidos por indebida aplicación los artículos 27 y 28 del Código Penal, en relación con el artículo 368 del mismo texto legal.

7.- Se formula por infracción de Ley con apoyo procesal en el número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, al entenderse infringidos por indebida aplicación el artículo 56 del Código Penal.

8.- Se formula por infracción de Ley con apoyo procesal en el número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, al entenderse infringidos por indebida aplicación el artículo 21.2º del Código Penal. 9.- Se formula por infracción de Ley con apoyo procesal en el número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, al entenderse infringidos por indebida aplicación el artículo 66.1º del Código Penal. 10.- Se formula por infracción del Derecho fundamental a la presunción de inocencia del artículo 24.2 de la Constitución Española, al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

11.- Se formula por infracción del Derecho fundamental previsto en el artículo 24.1 de la Constitución Española de 1978, a la tutela judicial efectiva de los Jueces y Tribunales.

Quinto

Instruido el Ministerio Fiscal, lo impugnó; quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

Sexto

Hecho el señalamiento para Fallo, se celebró la votación prevenida el día cuatro de Mayo de dos mil cinco.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

El recurrente ha sido condenado como autor de un delito contra la salud pública por tráfico de drogas que causan grave daño a la salud, concurriendo la atenuante de grave adicción, a la pena de tres años de prisión y multa.

Contra la sentencia interpone recurso de casación formalizando once motivos. En el primero de ellos, al amparo del artículo 851.1º de la LECrim denuncia que la sentencia carece de hechos probados.

Formalmente tiene razón el recurrente. La sentencia no contiene un apartado comprendido bajo el rótulo "hechos probados", con lo que deja de cumplir con las previsiones legales relativas a la forma de las sentencias, concretamente contenidas en los artículos 142 de la LECrim y en el artículo 148 de la LOPJ. En realidad, también omite, como señala el Ministerio Fiscal, el apartado relativo a los antecedentes procesales o antecedentes de hecho.

Es claro que la forma de redactar la sentencia impugnada no es la correcta. Sin embargo, ello no conduce a la estimación del motivo, pues de esta infracción, en este caso y por sí misma, no se deriva una indefensión material del recurrente, ya que bajo el rótulo "antecedentes de hecho" aparece una relación de sucesos a los que después se aplica el derecho, por lo que han de entenderse como los verdaderos hechos probados.

El motivo se desestima.

SEGUNDO

En el motivo segundo, al amparo del artículo 849.2º de la LECrim, denuncia error de hecho en la apreciación de la prueba, y designa como documento que lo acredita un informe del Instituto Nacional de Toxicología obrante a los folios 53 y 54 en el que se concretan los resultados del análisis de pelos del recurrente, relativos a unas determinadas cantidades de cocaína, lo que pone en relación con la afectación de sus facultades intelectuales y volitivas. Señala que en la sentencia se recoge como probado que el recurrente es adicto a sustancias estupefacientes desde hace veinte años y sufre una fuerte adicción a tales sustancias, pero no se precisa a cuáles. Entiende que es de aplicación la atenuante del artículo 21.2ª. Asimismo debe tenerse en cuenta la pericial practicada en el juicio y apreciar que el recurrente tiene sus facultades afectadas, por lo que resulta de aplicación la eximente completa del artículo 20.2ª o subsidiariamente a la atenuante del artículo 21.2ª como muy cualificada.

Los requisitos exigidos por la muy reiterada jurisprudencia de esta Sala para que este motivo de casación pueda prosperar son los siguientes: 1) ha de fundarse, en una verdadera prueba documental, y no de otra clase, como las pruebas personales aunque estén documentadas en la causa; 2) ha de evidenciar el error de algún dato o elemento fáctico o material de la Sentencia de instancia, por su propio poder demostrativo directo, es decir, sin precisar de la adición de ninguna otra prueba ni tener que recurrir a conjeturas o complejas argumentaciones; 3) que el dato que el documento acredite no se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba, pues en esos casos no se trata de un problema de error sino de valoración, la cual corresponde al Tribunal; y 4) que el dato contradictorio así acreditado documentalmente sea importante en cuanto tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos carentes de tal virtualidad el motivo no puede prosperar ya que, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos de hecho o de derecho que no tienen aptitud para modificarlo. (En este sentido, Sentencias de 24 de enero de 1991; 22 de septiembre de 1992; 13 de mayo y 21 de noviembre de 1996; 11 de noviembre de 1997; 27 de abril y 19 de junio de 1998; STS nº 496/1999, de 5 de abril, entre otras).

También la doctrina de esta Sala (sentencia 834/96, de 11 de Noviembre, entre otras muchas), admite excepcionalmente la virtualidad de la prueba pericial como fundamentación de la pretensión de modificación del apartado fáctico de una sentencia impugnada en casación cuando el Tribunal haya estimado el dictamen o dictámenes coincidentes como base única de los hechos declarados probados, pero incorporándolos a dicha declaración de un modo incompleto, fragmentario, mutilado o contradictorio, de modo que se altere relevantemente su sentido originario o bien cuando haya llegado a conclusiones divergentes con las de los citados informes, sin expresar razones que lo justifiquen.

Pues bien. La Audiencia Provincial no ha prescindido de esta prueba pericial documentada en la causa, de la que se obtienen datos relativos a una concentración de cocaína en el pelo analizado del recurrente que indica el consumo de dicha sustancia. Así se puede ver en la fundamentación jurídica, en la que se afirma claramente que está probada la adicción dilatada en el tiempo a las drogas, como se desprende de la prueba del pelo y de la documental aportada. En el hecho probado se declara, como recuerda el propio recurrente, que es adicto a las sustancias estupefacientes desde hace veinte años aproximadamente y sufre una fuerte adicción a tales sustancias. Es cierto que no se menciona expresamente a la cocaína, pero se deduce sin dificultad de la argumentación contenida en la fundamentación.

Por lo tanto, el motivo se desestima.

TERCERO

En el motivo tercero, utilizando la misma vía impugnativa, considera que ha existido error en la apreciación de la prueba al no valorar el Tribunal el documento del folio 37, una receta en la que se le prescribe Tranxilium 50, que demuestra que era adicto a forma grave a las drogas.

En el motivo cuarto, por la misma vía, denuncia error, ahora al no tener en cuenta el Tribunal el folio 48 de la causa, donde consta un documento sobre consulta de infecciones, del que resulta la prescripción al recurrente de Tranxilium 50 como tratamiento.

Ninguno de estos dos motivos puede ser estimado. La receta es de fecha 10 de mayo y por lo tanto posterior a los hechos, de manera que nada puede acreditar en relación a éstos. Y la "consulta de infecciones" también designada como documento lo único que puede acreditar es que el acusado podía consumir esa sustancia en esa época bajo prescripción médica. Pero ninguno de los dos documentos acredita por sí solo la adicción a otras sustancias diferentes ni menos aún su gravedad, intensidad o duración.

Señala además el recurrente que no se ha tenido en cuenta que ha manifestado es que las sustancias eran para su propio consumo, de lo que parece deducirse que pretende que los documentos demuestran ese particular concreto. Tampoco en este aspecto se pueden atender sus quejas, pues el lugar de posesión de las pastillas no es desde luego indicativo de que su destino sea el consumo propio en la forma prescrita por el facultativo que extendió la receta o efectuó la prescripción. Además, aun cuando se entendiera que las nueve pastillas de Tranxilium no estaban destinadas al tráfico, subsistiría esa afirmación respecto de la cocaína, por lo que el fallo no sufriría ninguna modificación.

Ambos motivos se desestiman.

CUARTO

En el motivo quinto, siguiendo la misma vía de impugnación, designa ahora como documento demostrativo del error, el que aparece en el folio 39 de la causa, consistente en un informe clínico según el cual el recurrente fue diagnosticado de infección por VIH/VHC/VHB en 1990, de donde deduce que sus capacidades intelectivas y volitivas estaban afectadas. Sostiene el recurrente que dada la antigüedad de la adicción, su carácter de fuerte y la antigüedad de su enfermedad, debe entenderse que sus facultades estaban mermadas al tiempo de los hechos, lo que debe dar lugar a la eximente completa de artículo 20.2ª o subsidiariamente a la atenuante del artículo 21.2ª como muy cualificada, rebajando la pena en dos grados e imponiendo la de nueve meses de prisión.

El recurrente, en su planteamiento incorpora dos motivos en uno solo, pues además del error en la apreciación de la prueba viene a denunciar la indebida inaplicación de los artículos 20.2ª o 21.2ª como muy cualificada, lo que supone la denuncia de una infracción corriente de ley.

En relación a los efectos que el consumo de drogas puede provocar en la capacidad de culpabilidad del sujeto, la doctrina de esta Sala ha establecido que, partiendo de que la aplicación de la eximente completa del artículo 20.1ª será posible cuando se haya acreditado que el sujeto padece una anomalía o alteración psíquica que le impida absolutamente comprender la ilicitud de su conducta o actuar conforme a esa comprensión, tal cosa puede tener lugar en ocasiones, y ello deberá ser acreditado debidamente, a causa de un consumo muy prolongado y muy intenso de sustancias que hayan producido graves efectos en el psiquismo del agente, como puede ocurrir con la heroína. Por otro lado, en el artículo 20.2ª se contemplan los supuestos en los que esos efectos anulatorios de las funciones cognoscitivas y volitivas del sujeto se producen en el momento del hecho como consecuencia de una intoxicación plena por consumo de bebidas alcohólicas, drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas u otras que produzcan efectos análogos, o bien por encontrarse bajo un síndrome de abstinencia severo a causa de su dependencia de tales sustancias.

Cuando los efectos de la anomalía debidos al consumo de drogas, aun siendo profundos, no sean totales, será de aplicación la eximente incompleta del artículo 21.1ª, y en este sentido esta Sala ha admitido que la adición, cuando es prolongada en el tiempo e intensa, o reciente pero muy intensa, a sustancias que causan graves efectos, provoca una disminución profunda de la capacidad del sujeto, aun cuando generalmente no la anule. La Sentencia de esta Sala 26 de marzo de 1997 aprecia la concurrencia de una eximente incompleta en una situación de larga dependencia de drogas acompañada de fenómenos patológicos somáticos que suelen ir unidos a tales formas de dependencia (hepatitis, SIDA), que producen una considerable modificación de la personalidad que, orientada a la consecución de medios para proveerse la droga, sumada a la seria disminución de la capacidad para lograrlos mediante un trabajo normalmente remunerado, afecta de una manera especial la capacidad de comportarse de acuerdo con la comprensión de la ilicitud.

Esta afectación profunda podrá apreciarse también cuando la drogodependencia grave se asocia a otras causas deficitarias del psiquismo del agente, como pueden ser leves oligofrenias, psicopatías y trastornos de la personalidad, o bien cuando se constata que en el acto enjuiciado incide una situación próxima al síndrome de abstinencia, momento en el que la compulsión hacia los actos destinados a la consecución de la droga se hace más intensa, disminuyendo profundamente la capacidad del agente para determinar su voluntad (STS de 31 de marzo de 1997), aunque en estos últimos casos solo deberá apreciarse en relación con aquellos delitos relacionados con la obtención de medios orientados a la adquisición de drogas. En este sentido la STS nº 905/2001, de 10 de mayo y las que en ella se citan.

También será apreciable la eximente incompleta, ahora en relación con el artículo 20.2ª, cuando los efectos de la intoxicación o del síndrome de abstinencia sean profundos o muy importantes, aunque no absolutos.

En tercer lugar, en los casos en los que concurra una grave adicción a esas sustancias y además se acredite que ésta sea la causa del delito enjuiciado, nos encontraremos ante la atenuante prevista en el artículo 21.2ª del Código Penal.

Finalmente, en los casos en los que la adición a las drogas sea apreciable es posible determinar, a través de las correspondientes pruebas que ha de valorar el Tribunal, la existencia de una afectación leve de las facultades del sujeto, dando lugar a una atenuante analógica del artículo 21.6ª en relación con el 21.1ª y 20.1ª y , todos del Código Penal.

En el caso, se designa por el recurrente un documento que no ha sido valorado expresamente por el Tribunal y que contiene datos relevantes a los efectos que se pretenden, pues efectivamente los padecimientos que se diagnostican en el recurrente, unidos a su adicción a las drogas, calificada en el propio hecho probado como fuerte y de una duración de unos veinte años, y además al importante deterioro físico apreciado por el Tribunal, como se refleja en la sentencia, deben ser valorados como ordinariamente causantes de una afectación profunda en las facultades del sujeto cuando se trata de delitos relacionados con el aprovisionamiento inmediato o muy cercano de las drogas a las que es adicto, lo que se traduce en la apreciación de una eximente incompleta. Y así puede entenderse respecto de aquellos consumidores que financian su consumo mediante ventas de pequeñas cantidades de drogas a terceros. No consta en el caso ningún informe pericial médico sobre el recurrente que se pronuncie en sentido contrario a lo expuesto.

Aunque el recurrente se refiere a la eximente del artículo 20.2ª o subsidiariamente a la atenuante del artículo 21.2ª como muy cualificada, esta Sala considera que, procediendo apreciar una eximente incompleta, la correctamente aplicable al caso es la prevista en el artículo 21.1ª en relación con la 20.1ª del Código Penal, dadas las consideraciones que se acaban de efectuar.

Por lo tanto, el motivo se estima y se dictará segunda sentencia apreciando la concurrencia de una eximente incompleta del artículo 21.1ª en relación con la 20.1ª, ambos del Código Penal imponiendo la pena inferior en un grado al no apreciar razones que justifiquen una reducción mayor. Sin perjuicio de que en ejecución de sentencia, y tras los informes que el Tribunal considere oportunos, se acuerde en incidente contradictorio la imposición de las medidas de seguridad pertinentes.

QUINTO

En el sexto motivo, ahora con apoyo en el artículo 849.1º de la LECrim, denuncia la indebida aplicación de los artículos 27 y 28 en relación con el 368 del Código Penal. Vuelve el recurrente sobre la falta de hechos probados y además señala que basta tener en cuenta los testimonios de los dos testigos que figuran como compradores, que niegan haber adquirido droga al acusado. Por ello entiende que no es autor del delito del artículo 368.

El motivo debe ser desestimado. Como ya hemos establecido, aunque incorrectamente denominados o rotulados, en la sentencia se contienen unos hechos probados a los que después se aplica el derecho. De ellos, a los que debemos ajustarnos dada la vía casacional elegida, se desprende que el acusado realizó dos actos de venta de cocaína y que además tenía otras papelinas preparadas para la misma finalidad escondidas en un árbol de donde extrajo las que efectivamente vendió a terceros. Si el recurrente pretende alegar aquí de alguna forma la presunción de inocencia, al mencionar la testifical de los compradores, hemos de recordar que la cuestión de la credibilidad de los testigos debe ser resuelta por el Tribunal y no puede ser rectificada ahora salvo casos excepcionales de manifiesto error, que no se aprecian en el caso. Y el Tribunal de instancia contó no solo con la testifical de los compradores, sino con la de un agente de la Policía que afirmó haber presenciado directamente las operaciones de venta, lo que se completó con la interceptación de los compradores y la ocupación en poder de los mismos de una papelina de cocaína similar a las que luego se encontraron escondidas a disposición del acusado.

El motivo se desestima.

SEXTO

En el motivo séptimo, para el caso de que el anterior sea estimado, denuncia la improcedencia de imponer la pena de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo, al no resultar de aplicación el artículo 56.

El motivo no puede ser acogido como consecuencia de los términos en que ha sido planteado, al no haber sido atendido el anterior, lo que acarrea su desestimación.

En el motivo octavo, también con apoyo en el artículo 849.1º de la LECrim, denuncia la indebida aplicación de la atenuante simple del artículo 21.2ª del Código Penal, pues entiende que debe ser apreciada como muy cualificada.

Habida cuenta de la estimación del motivo quinto del recurso, que da lugar a la apreciación de una eximente incompleta a causa de los efectos de la adicción a las drogas del recurrente, el presente motivo queda sin contenido.

Otro tanto ocurre, por razones obvias, con el motivo noveno, en el que denuncia el recurrente la infracción del artículo 66.1ª y del 66.4ª al considerar la atenuante como muy cualificada.

Por lo tanto, los motivos séptimo, octavo y noveno se desestiman expresamente.

SÉPTIMO

En el motivo décimo del recurso denuncia la vulneración del derecho a la presunción de inocencia, pues dice que no ha quedado acreditada la concurrencia de los elementos subjetivos y objetivos del delito contra la salud pública, lo que imposibilita que sea autor del mismo. Vuelve a referirse al testimonio de los compradores y al hecho de que las pastillas de Tranxilium son para el consumo propio.

El motivo debe ser desestimado por razones ya expuestas en motivos anteriores. El derecho a la presunción de inocencia viene consagrado en nuestro sistema con rango de derecho fundamental en el artículo 24 de la Constitución. Implica que toda persona acusada de un delito debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley (artículo 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos; artículo 6.2 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, y artículo 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos). Esto supone que es preciso que se haya desarrollado una actividad probatoria de cargo, cuya iniciativa corresponde a la acusación, que desvirtúe racionalmente esa presunción inicial, en cuanto que permita declarar probados unos hechos y la participación del acusado en ellos.

La alegación de su vulneración en el recurso de casación puede ir orientada a negar la existencia de prueba; a negar la validez de la existente; a negar el poder probatorio o demostrativo de la prueba existente y válida, o a cuestionar la racionalidad del proceso valorativo efectuado por el Tribunal sobre las pruebas disponibles. Ante esta alegación, esta Sala del Tribunal Supremo debe realizar una triple comprobación. En primer lugar que el Tribunal de instancia ha apoyado su relato fáctico en pruebas relativas a la existencia del hecho y a la participación del acusado en él. En segundo lugar, que las pruebas son válidas, es decir, que han sido obtenidas e incorporadas al juicio oral con respeto a los derechos fundamentales y con arreglo a las normas que regulan su práctica. Y en tercer lugar, que la valoración realizada para llegar a las conclusiones fácticas que son la base de la condena, teniendo en cuenta el contenido probatorio de la prueba de cargo disponible, no se aparta de las reglas de la lógica y del criterio humano y no es, por lo tanto, irracional, manifiestamente errónea o arbitraria.

Este control no supone la posibilidad de valorar de nuevo en su integridad las pruebas personales. Tiene dicho esta Sala en la STS nº 951/99, de 14 de junio de 1.999, que "...el juicio sobre la prueba producida en el juicio oral es sólo revisable en casación en lo que concierne a su estructura racional, es decir, en lo que respecta a la observación por parte del Tribunal de los hechos de las reglas de la lógica, los principios de la experiencia y los conocimientos científicos. Por el contrario, son ajenos al objeto de la casación aquellos aspectos del juicio que dependen sustancialmente de la inmediación, o sea de la percepción directa de las declaraciones prestadas en presencia del Tribunal de instancia. En este sentido se ha señalado repetidamente que la cuestión de la credibilidad de los testigos, en principio, queda fuera de las posibilidades de revisión en el marco del recurso de casación (cfr. SSTS 22-91992 y 30-3-1993)". Ello es así porque la inmediación, aunque no garantice el acierto ni sea por sí misma suficiente para distinguir la versión correcta de la que no lo es, permite al Tribunal acceder a algunos aspectos de las pruebas personales que resultan irrepetibles, y que pueden influir en la valoración, de forma que la decisión del Tribunal de instancia en cuanto a la credibilidad de quien declara ante él, aunque debe basarse expresamente en aspectos objetivos, no puede ser sustituida por la de otro Tribunal que no las haya presenciado, salvo los casos excepcionales en los que se aporten datos o elementos de hecho no tenidos en cuenta adecuadamente en su momento que puedan poner de relieve una valoración manifiestamente errónea que deba ser corregida.

En cuanto a los elementos objetivos del delito el Tribunal ha dispuesto de prueba testifical, constituida por las declaraciones de los agentes policiales, relativa a la realidad de los actos de venta, lo que se corrobora por la interceptación de los compradores y la ocupación en su poder de las papelinas de cocaína recibidas del acusado. Ante estos datos no es suficiente a juicio del Tribunal la negativa de los compradores respecto a la adquisición al acusado, pues se trata de unas manifestaciones que encuentran otras explicaciones según se razona en la sentencia.

En lo que se refiere a los elementos subjetivos, relativos en este delito a la intención o finalidad de la posesión de la droga, sin perjuicio de que los actos de venta serían ya suficientes para cubrir las exigencias del tipo, además permiten deducir sin dificultad la intención con la que se poseía, al menos, el resto de la cocaína, aun cuando se prescindiera de las pastillas de Tranxilium. Pero es que además, respecto de éstas, la cantidad de pastillas y su posesión en el lugar donde el acusado se está dedicando a la venta de drogas, no es indicativo de que su destino sea el consumo terapéutico, sino más bien la venta a terceros.

El motivo se desestima.

OCTAVO

En el undécimo y último motivo del recurso, alega vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, aunque se remite al contenido de los motivos primero y décimo, subordinando el actual a que prospere alguno de los otros dos.

Dados los términos del planteamiento del recurrente, y desestimados los motivos primero y décimo, este motivo undécimo debe asimismo ser desestimado, pues no se aprecia infracción alguna del derecho a la tutela judicial efectiva.

III.

FALLO

Que debemos ESTIMAR Y ESTIMAMOS PARCIALMENTE el Recurso de Casación por infracción de Precepto Constitucional, de Ley y quebrantamiento de Forma, interpuesto por Raúl , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Cádiz (Sección Octava), con fecha diecinueve de Enero de dos mil cuatro, en causa seguida contra el mismo por Delito contra la salud pública, y en su virtud casamos y anulamos parcialmente la expresada sentencia, dictándose a continuación otra más ajustada a derecho y declarándose de oficio las costas devengadas en este recurso.

Comuníquese esta resolución y la que seguidamente se dicta a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Carlos Granados Pérez Perfecto Andrés Ibáñez Miguel Colmenero Menéndez de Luarca

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a once de Mayo de dos mil cinco.

El Juzgado de Instrucción número cinco de los de Jérez de la Frontera incoó Procedimiento Abreviado número 30/2.003-G por un delito contra la salud pública contra Raúl , nacido en Jerez de la Frontera el 19 de Septiembre de 1.963, hijo de José Luis y Demetria, con domicilio en Jérez de la Frontera, CALLE000 , NUM001 - NUM002 y con Documento Nacional de Identidad núm. NUM003 , con antecedentes penales cancelados y una vez concluso lo remitió a la Sección Octava de la Audiencia Provincial de Cádiz que con fecha diecinueve de Enero de dos mil cuatro dictó Sentencia condenándole como autor responsable de un delito contra la salud pública, a la pena de tres años de prisión, inhabilitacion especial del derecho de sufragio pasivo y multa de 900 euros, con arresto sustitutorio de 15 días en caso de impago y pago de las costas procesales. Sentencia que fue recurrida en casación ante esta Sala Segunda del Tribunal Supremo por la representación legal del acusado y que ha sido CASADA Y ANULADA, por lo que los Excmos. Sres. Magistrados anotados al margen, bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Miguel Colmenero Menéndez de Luarca, proceden a dictar esta Segunda Sentencia con arreglo a los siguientes:

Unico.- Se reproducen e integran en esta Sentencia todos los de la sentencia de instancia parcialmente rescindida en cuanto no estén afectados por esta resolución. Se añade en los hechos probados lo siguiente: El acusado padece VIH/VHC/VHB desde 1990.

UNICO.- Por las razones expuestas en nuestra sentencia de casación procede apreciar en el acusado la eximente incompleta prevista en el artículo 21.1ª en relación con la 20.1ª del Código Penal.

Que DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS al acusado Raúl como autor de un delito contra la salud pública por tráfico de drogas que causan grave daño a la salud a la pena de un año, seis meses y un día de prisión y multa de 250 euros, con responsabilidad personal subsidiaria de 10 días en caso de impago y a la pena accesoria de inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

En ejecución de sentencia el Tribunal de instancia resolverá sobre la procedencia de la imposición de medidas de seguridad en incidente contradictorio, tras recibir los informes que considere oportunos.

Se mantienen los demás pronunciamientos de la sentencia no afectados por éste.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Carlos Granados Pérez Perfecto Andrés Ibáñez Miguel Colmenero Menéndez de Luarca

PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Miguel Colmenero Menéndez de Luarca, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

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    • 25 Enero 2007
    ...afecta de una manera especial a la capacidad de comportarse de acuerdo con la comprensión de la ilicitud", según se lee en SSTS 613/2005, de 11 de mayo y 21/2005, de 19 de enero - El relato fáctico admite y da por probado que todos los acusados son adictos al consumo de cocaína de larga evo......
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