STS 972/2002, 23 de Mayo de 2002

Ponente:Enrique Abad Fernández
Número de Recurso:1358/2000
Procedimiento:PENAL - 01
Número de Resolución:972/2002
Fecha de Resolución:23 de Mayo de 2002
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal
RESUMEN

"DELITO CONTRA LA SALUD PÚBLICA. La Sala de instancia describe en el relato fáctico de su sentencia (cuyo contenido debe ser íntegramente respetado dada la vía casacional utilizada) una conducta, atribuida al acusado, consistente en la venta a tercero de una cierta cantidad de cocaína, lo que explica la correcta aplicación del precepto penal mencionado. En primera instancia se condena a Juan Ignacio, como autor responsable de un delito contra la salud pública en su concreta modalidad de tráfico de drogas que causan un grave daño a la salud, a la pena de tres años de prisión y multa de 2.000 ptas., con costas. Se desestima el recurso de apelación interpuesto por Juan Ignacio, con costas."

 
ÍNDICE
CONTENIDO

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintitrés de Mayo de dos mil dos.

En el recurso de casación por infracción de Ley y de precepto constitucional, que ante Nos pende, interpuesto por la representación del acusado Juan Ignacio , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección Segunda, que le condenó, por delito contra la salud pública, los Excmos. Sres. componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la votación y Fallo, bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Enrique Abad Fernández, siendo parte el Ministerio Fiscal, estando representado el recurrente por el Procurador Sr. Merino Bravo.

ANTECEDENTES

  1. - El Juzgado de Instrucción número 4 de los de Bilbao, instruyó Procedimiento Abreviado con el número 147 de 1997, contra el acusado Juan Ignacio y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Vizcaya (Sección Segunda) que, con fecha cinco de Enero de dos mil, dictó sentencia que contiene los siguientes Hechos Probados:

    D. Juan Ignacio -mayor de edad, sin antecedentes penales- el día 6 de Mayo de 1997, sobre las 14 horas, y en las proximidades del "Bar Iñaki. Cazuelitas" hizo entrega a D. Everardo -a cambio de 1.500 ptas- una bola conteniendo 0'097 gr. de cocaína.

    El precio medio de la cocaína de una pureza del 43%, en la fecha de comisión de los hechos, era en el mercado ilícito de 9.300 ptas.

    La cocaína es una sustancia estupefaciente incluida en la Lista I de la Convención Unica de 1961 sobre estupefacientes, enmendada por el Protocolo de 25 de Mayo de 1972.

  2. - La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

    FALLAMOS: Que debemos condenar y condenamos a D. Juan Ignacio como autor responsable de un delito contra la salud pública en su concreta modalidad de tráfico de drogas que causan un grave daño a la salud, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de tres años de prisión y multa de dos mil pesetas (2.000 ptas.) con una responsabilidad personal en caso de impago de dos días de arresto, a la accesorias de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante le tiempo de la condena y al pago de las costas procesales.

    Declaramos la insolvencia de dicho procesado aprobando el Auto que a este fin dictó el Instructor con fecha 14 de Diciembre de 1997.

    Dedúzcase testimonio de las actuaciones en los términos recogidos en el fundamento quinto de esta resolución.

  3. - Notificada la sentencia a las partes, se preparo recurso de casación por infracción de Ley y de precepto constitucional, por la representación del acusado Juan Ignacio , que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

  4. - Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación del acusado Juan Ignacio , formalizo su recurso, alegando los motivos siguientes:

    MOTIVO PRIMERO.- Por infracción de precepto constitucional, al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por vulneración del artículo 24.1 de la Constitución Española, en su contenido de derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, porque en la sentencia se fragmenta omisivamente, dado que si bien emite testimonio por posible detención ilegal sufrida por Everardo y Rocío , considera válidas las declaraciones del fallecido Everardo .

    MOTIVO SEGUNDO.- Por infracción de precepto constitucional, al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por vulneración del artículo 24.1 de la Constitución Española, en su contenido de derecho fundamental que prohibe la indefensión, toda vez que se dio validez a una declaración nula de pleno derecho a tenor de los artículos 238.3º y 240 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

    MOTIVO TERCERO.- Por infracción de precepto constitucional, al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por vulneración del artículo 24.2 de la Constitución Española, en su contenido de derecho fundamental a un proceso con todas las garantías.

    MOTIVO CUARTO.- Por infracción de precepto constitucional, al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por vulneración del artículo 24.2 de la Constitución Española, en cuanto reconoce el principio de presunción de inocencia, e inaplicación del principio "in dubio pro reo".

    MOTIVO QUINTO.- Por infracción de Ley, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por aplicación indebida del artículo 368 del Código Penal.

    MOTIVO SEXTO.- Por infracción de Ley, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por no aplicación de lo dispuesto en los artículos 238.3º y 240 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, respecto a las declaraciones de Everardo .

  5. - El Ministerio Fiscal se instruyó del recurso, impugnando todos los motivos interpuestos, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo, cuando por turno correspondiera.

  6. - Realizado el señalamiento para Fallo, se celebraron la deliberación y votación prevenidas el día 17 de Mayo de 2002.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

En el Fundamento de Derecho Quinto de la sentencia que se impugna se dice textualmente que "queda un extremo que este Tribunal si desea puntualizar, ya que fue expresamente invocado por la testigo Dª Rocío , y de alguna manera ha sido esgrimida por la Defensa en un intento de desvirtuar la actuación de la Policía Municipal y los testimonios prestados por ésta y por D. Everardo . Nos referimos a la detención de estas dos personas por parte de agentes de la Policía Municipal, su reseña policial en Comisaría, su registro corporal y su declaración en dicho lugar en calidad de acusados de un delito de tráfico de drogas.

A este Tribunal no se le alcanza -cuando menos con los datos que obran en autos- la razón que llevó a los agentes de la Policía Municipal a detener, reseñar policialmente, someter a un registro corporal total, y tomar declaración como presuntos autores de un delito de tráfico de drogas a quienes, según sus manifestaciones obrantes en el propio atestado y en el acto de la vista oral, no eran objeto de control alguno, no estaban operando en la zona objeto de control y aparecían, desde el principio, como unos meros compradores. Y esto es particularmente evidente en el caso de Dª Rocío quien ni siquiera fue quien efectuó directamente la transacción.

Si a los agentes no les ofreció la menor duda -así lo han manifestado reiteradamente- quien era el vendedor y quien el comprador, la detención de estos últimos como presuntos autores de un delito contra la salud pública resulta, cuando menos abusiva, sino manifiestamente ilegal.

Dicho esto, entiende este Tribunal que, en este caso, no cabe deducir una nulidad de los testimonios prestados, ya que en ningún momento parece que los mismos hayan venido condicionados por tal situación, o cuando menos ninguno de los dos testigos ha hecho referencia alguna a que su condición de detenidos fuera mercancía implícita o explícita de declaración o reconocimiento -de hecho Dª Rocío no reconoció en Comisaría al presunto vendedor-, o que se les indujera en forma alguna a declarar en uno u otro sentido.

Sin embargo sí entiende que la actuación policial, en el presente caso, merece ser objeto de una investigación más cuidadosa, por lo que va a acordar la deducción de testimonio de esta resolución, y del atestado a los efectos de que se depuren las responsabilidades a que pudiera haber lugar".

Esta detención de los testigos Everardo y Rocío sirve de base a cuatro motivos del recurso de casación que ahora se analiza, tres al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial por vulneración de derechos fundamentales constitucionalmente reconocidos, y uno con apoyo en el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por no aplicación de los artículos 238.3 y 240 de la Ley Orgánica citada.

En el Motivo Primero se considera violado el artículo 24.1 de la Constitución en cuanto reconoce el derecho a la tutela judicial efectiva, con motivación de la sentencia, ya que ésta "se fragmenta" ordenando deducir testimonio a fin de dilucidar las posibles responsabilidades penales en lo que respecta a la detención de Everardo y Rocío , en vez de declarar la nulidad de sus declaraciones. Aludiéndose a que resulta imposible que los funcionarios policiales tuvieran cliché fotográfico de Juan Ignacio .

En el Motivo Segundo, con cita del artículo 24.1 de la Constitución, se considera infringido el derecho a que no se produzca indefensión, al darse validez a unas declaraciones que se consideran nulas de pleno derecho.

En el Motivo Tercero, se estima vulnerado el derecho a un proceso con todas las garantías - artículo 24.2- por las mismas razones.

Y en el Motivo Sexto y último, como ya se ha indicado, se denuncia la inaplicación de los artículos 238.3 y 240 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, relativos a la nulidad de los actos judiciales.

Del examen de las actuaciones resulta:

- El día 6 de Mayo de 1997, el agente de la Policía Municipal NUM003 ve a varias personas de apariencia árabe, reconociendo a una de ellas llamado Juan Ignacio .

- A las 14 horas, el citado agente observa como un hombre de unos 30 años, junto con una mujer de pelo castaño, contactan con Juan Ignacio en el centro de la calle, entregando el hombre a Juan Ignacio varias monedas que previamente le había entregado la mujer, recibiendo a cambio una bolita blanca que extrajo Juan Ignacio de su boca.

- A las 14.02 horas, los agentes NUM000 , NUM001 y NUM002 , que habían sido avisados por el agente NUM003 a través de radio transmisor de estos hechos, localizan a la pareja y los detienen, informándoles en ese momento del motivo de su detención y de los derechos que por Ley les asisten.

- En el momento de la detención el hombre Everardo , portaba en su mano derecha una bolita de plástico blanco que contenía una bolsita termosellada con sustancia, un polvo de color blanco, que resultó ser 0,097 gramos de cocaína.

- A las 17.15 y a las 17.30 horas Everardo y Rocío prestaron declaración en la Comisaría Central de la Policía Municipal de Bilbao en presencia de Letrado.

- A las 17.30 y a las 18 horas del mismo día 6 de mayo de 1997, Everardo y Rocío son puestos en libertad (folios 1 a 6, 10 a 21, 46, 47 y 61).

- El acusado Juan Ignacio fue detenido el indicado día 6 de mayo, lo que se comunicó telefónicamente al Juzgado de Instrucción en funciones de guardia a las 15 horas (folios 7 y 9).

- Los días 8 y 21 de julio de 1997, Everardo y Rocío prestaron declaración en el Juzgado de Instrucción número 4 de Bilbao (folios 57 y 62), sin referirse el primero a la detención de que fue objeto y solicitando la segunda que se la retirara su ficha policial, ya que su situación debió ser de testigo y no de imputada, considerando indebida su detención.

Esta secuencia de los hechos muestra la correcta y razonada conducta seguida por el Tribunal de instancia, que no apreciando que los indicados testigos hayan venido condicionados en ningún momento por su detención, como resulta de las declaraciones que prestaron ya en libertad en el Juzgado Instructor, no declara su nulidad, pero sí acuerda deducir testimonio en los términos recogidos en el Fundamento Quinto de la sentencia antes transcrito.

Debiendo restaltarse que como se verá y expondrá a continuación, la actividad probatoria que afecta al acusado deriva fundamentalmente de las declaraciones de los Agentes de la Policía Municipal intervinientes, a las que no afectaría la nulidad solicitada.

Por ello los Motivos Primero, Segundo, Tercero y Sexto del recurso, que tienen una base argumental común, deben ser desestimados.

SEGUNDO

En el Motivo Cuarto, por el cauce del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, se alega que dada la nulidad de las declaraciones prestadas por Everardo , "no se quiebra el principio de presunción de inocencia, debiendo absolverse por aplicación del in dubio pro reo".

En el Fundamento de Derecho Primero de la sentencia reseña la Sala a quo las pruebas practicadas que le han llevado a declarar los hechos probados.

Se refiere la Sala en primer lugar a las manifestaciones del acusado Juan Ignacio , que ha negado siempre su implicación en los hechos, pero en cuyas manifestaciones aprecia las siguientes significativas inexactitudes: 1. Trata de distanciar la hora de la venta de la de su detención, cuando de la comprobación de las horas de las respectivas detenciones -ver Fundamento Jurídico anterior- resulta que ello no es cierto. 2. Insinúa que la fotografía que se mostró a los compradores se la hicieron ese mismo día, ya que carece de antecedentes policiales, cuando ya era de noche, siendo así que las 18.30 horas ha de un día del mes de mayo ya los testigos estaban en libertad, habiendo reconocido su fotografía. Y a las 15 horas ya se había comunicado al Juzgado de Guardia su detención.

No nos referiremos a las declaraciones de Everardo , fallecido antes de la celebración del juicio oral, ya que si bien fueron leídas en dicho acto, las mismas se prestaron sin la presencia de Abogado del acusado, sin que conste motivo alguno que explique esta falta de posible contradicción.

Pero si a las de Rocío que en la vista "vino a coincidir -y ratificar- esencialmente lo más significativo: que su amigo fue a adquirir cocaína, que le prestó 1.500 pesetas al efecto, que se acercaron a la zona en cuestión, y que aunque ella no vió a quién compró, el hecho es que compró en ese momento la sustancia que luego le fue ocupada".

Como ya se ha indicado, la actividad probatoria de cargo no discutida nace de las manifestaciones de los Agentes intervinientes, reseñadas en el Fundamento Jurídico anterior de esta sentencia, concretamente, de las del número NUM003 , ratificadas en el juicio oral, en el sentido de que reconoció a Juan Ignacio , viendo como entregaba a un hombre una bolsita que se extrajo de la boca a cambio de unas monedas, comunicando los hechos a sus compañeros que inmediatamente abordaron a Everardo , en cuya mano se encontró la bola conteniendo cocaína.

Al acusado se le ocuparon al ser detenido tres monedas de 500 pesetas y ocho de 100 (folios 8).

Todo ello acredita la existencia de actividad probatoria de la que se derivan cargos contra el acusado, correctamente practicada y razonablemente valorada, lo que desvirtúa el derecho a la presunción de inocencia. Sin que se diga ni resulte que el Tribunal de instancia ha tenido duda alguna en la fijación de los hechos que declara probados.

Por ello también el Motivo Cuarto del recurso debe ser desestimado.

TERCERO

En el Motivo Quinto, al amparo del número 1 del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal se denuncia la aplicación indebida del artículo 368 del Código Penal.

Más, como dice el Fiscal en su Informe, la Sala de instancia describe en el relato fáctico de su sentencia (cuyo contenido debe ser íntegramente respetado dada la vía casacional utilizada) una conducta, atribuida al acusado, consistente en la venta a tercero de una cierta cantidad de cocaína, lo que explica la correcta aplicación del precepto penal mencionado.

En consecuencia el Motivo Quinto debe ser igualmente desestimado.

III.

FALLO

QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACIÓN por infracción de Ley y de precepto constitucional, que ante Nos pende, interpuesto por la representación del acusado Juan Ignacio , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección Segunda, con fecha cinco de Enero de dos mil, en causa seguida al mismo, por delito contra la salud pública. Condenamos a dicho recurrente al pago de las costas ocasionadas en el presente recurso.

Comuníquese ésta sentencia a la Audiencia de instancia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa que en su día se remitió, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos .- Fdo: Joaquín Giménez García.- Fdo: Perfecto Andrés Ibáñez.- Fdo: Enrique Abad Fernández.

PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Enrique Abad Fernández , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.