STS, 31 de Mayo de 1994

En la Villa de Madrid, a treinta y uno de Mayo de mil novecientos noventa y cuatro.

En el recurso de casación por Quebrantamiento de Forma e Infracción de Ley, que ante Nos pende, interpuesto por los acusados Íñigo, Carlos, Juan Luisy Jose Luiscontra sentencia dictada por la Audiencia Nacional, que les condenó por delito contra la salud pública, y a Íñigoademás, del delito de contrabando absolviendo a los otros tres restantes acusados del mismo, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la Votación y Fallo, bajo la Presidencia del primero de los indicados y siendo Ponente para este acto el Excmo. Sr. D. Ramón Montero Fernández-Cid, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dichos recurrentes representados por los Procuradores Sres. D. José Sánchez Jauregui, D. José Granda Molero, D. Santos de Garandilla Carmona y Dña. María Angeles Sanz Amaro, respectivamente.I. ANTECEDENTES

1. - El Juzgado Central de Instrucción número 1, instruyó sumario con el número 49/89, contra Íñigoy otros, y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Nacional, que, con fecha veintiuno de enero de mil novecientos noventa y uno, dictó sentencia que contiene el siguiente hecho probado:

   " HECHOS PROBADOS .- Se declaran como tales los siguientes: a) El día 19 de Enero de 1.988 , fué detenida en el Aeropuerto de El Prat (Barcelona), sobre las 15,00 horas, Rebeca, cuando regresaba en vuelo aéreo, procedente de Frankfur (Alemania), a la que los agentes de la autoridad intervinientes, le ocuparon dieciseis bolsitas, escondidas en un estuche de sable, las que contenían un total de 1.940,479 Kilos de heroína y que estaban destinados a ser vendidos en España, por medio de la organización en la que se hallaba integrada.- Por estos hechos fué condenada, la referida, en la causa sumarial nº 11/88 del Juzgado de Instrucción nº CUATRO de Hospitalet, a medio de sentencia de fecha 4 de Noviembre de 1.988, dictada por la Sección 9ª, de la Audiencia Provincial de Barcelona, -(por delito contra la salud pública y contrabando).- Rebeca, había actuado, como "correo" transportador de la droga, por encargo, mandato y siguiendo siempre las instrucciones impartidas al efecto, por el procesado, Íñigo, que era el encargado de su difusión en territorio español, una vez a su disponibilidad y él que conoció, en todo momento, el transporte y entrada clandestina de la droga en nuestro país.- Elena, aproximadamente desde el año 1.985, estuvo unida sentimentalmente al referido Íñigo, el que disimulaba y encubría las criminales actividades de tráfico de drogas, con negocio de desguace de automóviles, en la localidad de Castejón del Puente (Huesca). Elena, cumpliendo las instrucciones de Íñigo, remitió a Rebeca, el día 14 de Enero de 1.988 y a la ciudad de Frankfurt, la cantidad de 70.000 pts., que le había entregado Íñigo; para sufragar los gastos de la operación, lo que llevó a cabo mediante el envío de un giro telegráfico. No consta debidamente probado que Enrique(a) "Nota" , tuviera participación decidida y concreta en la comisión de este hecho.- b) Elena, que conocía perfectamente que la actividad principal de Íñigo, era la del tráfico de drogas, estaba al corriente de la mayoría de las actividades en este sentido, ya que lo solía acompañar en muchas de las ocasiones en las que se gestaban operaciones de tal índole, actuando, en otras, como intermediaria, con los posibles compradores, a los que, utilizando el teléfono de su propio domicilio, ponía en contacto con Íñigo, lo que le permitió una continúa relación y cabal conocimiento con los demás procesados en esta causa.- Sobre los días 20 a 21 de Marzo de 1.988 , estando Íñigo, -ingresado en prisión, por motivo de estar implicado en un posible delito contra la salud pública-, Elena, acudió a una cita convenida en el despacho, sito en la CALLE000nº NUM000de la Ciudad de Barcelona, del procesado, Carlos, ejerciente como Abogado, donde se reunió con éste, así como los también acusados, Raúl(a) "Gamba" -con domicilio pròximo, en el nº NUM001de la calle mencionada- Jose Luis-que se quedó a dormir en el despacho de Carlos- y Juan Enrique, entre todos, debidamente concertados y unidos por idénticos propósitos delictivos, decidieron, llevar a cabo una importación clandestina de heroína, en cantidad no inferior a un kilo, desde Siria, por cuya gestión Elena, cobraría 400.000 pts.- Para la debida ejecución de lo planeado, en la noche del siguiente día, Elena, acudió de nuevo al despacho de Carlos, recibiendo de éste, la cantidad de un millón seiscientas mil pesetas (1.600.000 pts.), la que tenía guardada en una caja fuerte, y era la destinada a comprar la droga. Esta entrevista se celebró en la presencia de Raúl.- Asimismo, el referido Carlos, para la realización del viaje, mantuvo contactos con Jose Luisy Juan Enrique, el que estaba relacionado con el procesado Juan Luis, que conocía a proveedores en Siria, que les facilitarían la heroína.- A finales de Marzo de 1.988 , Elena, viajó con el dinero recibido de Carlos, a París, habiendo cambiado antes parte del mismo, en 8.900 dólares y 17.000 francos, hospedándose en el hotel "Los Flandes", sito en la Avenida Augusta nº 12, donde se reunió con Juan Enrique, a efectos de viajar juntos a Siria. Pero, como, al última hora, Elena, desintiera de este viaje, hizo entrega del dinero a Juan Enriqueregresando a España, desde donde remitió, a éste, el 5 de Abril de 1.988 , dos giros de cuarenta y sesenta mil pesetas para gastos y se puso en contacto con Juan Luis, al que entregó 65.000 pts., para que se desplazara a París, lo que éste así hizo, hospedándose en el hotel donde se alojaba Juan Enrique, el que le pasó el dinero de la compra de la droga. En dicho hotel, también coincidieron con Jose Luis, que le había trasladado a París, desde España Juan Luismarchó a Siria, donde adquirió 400 gramos (cuatrocientos gramos) de heroína, aunque lo proyectado era de un kilogramo y dicha droga fué introducida en España, vía Túnez, para su venta especulativa, por los integrantes de la organización.- c) Transcurrido más de un mes, sin que Elena, tuviera noticias de como se había desarrollado la operación, telefóneó a Carlos, para que le informara de ello, el que le participó, que la droga estaba en España, poniéndola en contacto con Jose Luis, el que también conocía que la heroína ya estaba en la localidad sevillana de Alcalá de Guadaira y podían cobrar y repartir beneficios, con la distribución de parte de la misma.- Para ello, el día 6 de Mayo de 1.988 se trasladaron Elenay Jose Luisa Alcalá de Guadaira, donde se entrevistaron con Raúl(A) "Gamba", el que les comunicó que no podía "pagarles" con heroína , pues ya estaba distribuida, por lo que entregó a Elenauna pastilla de hachís, con un peso de 52,8 gramos, droga que fué ocupada por la Policía (folio 5 vuelto) y fué objeto de pertinentes análisis, por la Jefatura Provincial de Sanidad de Huesca, según informe de fecha 17 de Mayo de 1.988 (folios 107-108), que especificó la clase de las referidas drogas. Dichas sustancias iban a ser vendidas por Jose Luis, de acuerdo con Elena, pues tenía clientes concertados para su adquisición.- Raúl, ha sido ejecutoriamente condenado con anterioridad a medio de sentencia de 9 de noviembre de 1.985 (firme el 3 de Noviembre de 1.986), en causa nº 28/85, del Juzgado de Instrucción de Villafranca del Panadés, como autor de un delito contra la salud pública, a ocho meses de prisión menor, habiendo recibido desde 1.955 a 1.973 diversas condenas por delitos contra la propiedad y salud pública.- En los registros policiales practicados, en los respectivos domicilios, se ocupó a Elena, en su piso de Huesca (CALLE001NUM002), aparte de la droga reseñada, diversas notas telefónicas y justificantes de giros de dinero a Rebeca, a Juan Enriquey Juan Luis, tarjetas con dirección y teléfonos de Carlos, con cuchillo con la hoja quemada, una cucharillas también quemada, un cigarro de hachís y el automóvil Seat-Panda DI-....-D, que fué devuelto, con posterioridad a Carlos Ramón", modelo 15, calibre 8 cm. tres proyectiles, calibre 38, un proyectil de 9 cms. marca "parabellum", 32 cartuchos de gas, seis balas, calibre 22, una agenda negra con direcciones, tres bombonas de gas para pastillas, un sable, con navaja automática y una cámara fotográfica.- A Juan Luis, dos papelinas de droga, diversas cartas, pasaportes, agenda de direcciones, cadenas, un cuchillo, 35.000 pesetas, 70 liras sirias, un billete de moneda tunecina y otros diversos objetos.- Se ocuparon diversas cintas de conversaciones telefónicas, sostenidas por los acusados, y que fueron intervenidas policialmente, cuya transcripción mecanográfica, figura en las actuaciones sumariales (folios 423 a 483) habiendo sido autentificadas por el Secretario del Tribunal, con las rectificaciones que se contienen en el acta de 11 de Octubre de 1.990 (folio 91 del Rollo), de la que se dió vista a las partes, a medio de providencia de igual fecha, sin que efectuasen alegación alguna al respecto, habiendo también renunciado la acusación pública y defensa que propuso su reproducción como prueba, a su lectura en el acto del juicio oral. Los procesados, Elena(folio 506) y Jose Luis(folio 499), reconocieron en dichas cintas, sus voces y las correspondientes a Íñigo, Raúl, Enrique, Juan Enrique, Carlos, a medio de declaraciones judiciales sumariales, prestadas con las debidas garantías legales. .- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

   " FALLAMOS .- Que debemos CONDENAR, como CONDENAMOS a Íñigosin la concurrencia de circunstancias modificativas, como autor de un delito contra la salud pública y otro de contrabando, a las penas conjuntas de diez años y un día de prisión mayor y multa de DOS MILLONES DE PESETAS, (2.000.0000 pts.): a Carlos, como autor y criminalmente responsable de un delito contra la salud pública, con la concurrencia de circunstancias modificativas, a las penas de ocho años de prisión mayor y multa de DOS MILLONES DE PESETAS, (2.000.000 pts.); a Juan Enrique, como autor de un delito, contra la salud pública, sin circunstancias, a las penas de ocho años de prisión mayor y multa de DOS MILLONES DE PESETAS (2.000.000 pts.); a Juan Luis, como autor, así mismo, de un delito contra la salud pública, sin circunstancias, a las penas de ocho años de prision mayor y multa de DOS MILLONES DE PESETAS (2.000.000 pts.); a Elena, como autora de un delito contra la salud pública, sin circunstancias concurrentes, a las penas de cuatro años y seis meses de prisión menor y multa de UN MILLON DE PESETAS (1.000.000 pts.), con arresto supletorio de dos meses, en caso de impago; a Jose Luis, también como autor de un delito contra la salud pública, a las penas de cinco años de prisión menor y multa de UN MILLON DE PESETAS (1.000.000 pts.), con arresto subsidiario de dos meses; a Raúl, como autor y responsable criminal de un delito contra la salud pública, -ya definidos en hechos penales reseñados-, con la agravante de reincidencia , a las penas de siete años de prisión mayor y multa de DOS MILLONES DE PESETAS (2.000.000 pts.), así como a todos ellos, a las accesorias correspondientes y al pago de las costas del proceso, en la proporción legal.- Debemos de ABSOLVER, como ABSOLVEMOS, del delito de contrabando por el que venían acusados, a Carlos, Juan Enrique, Juan Luis, Elena, Jose LuisY Raúl, declarando de oficio la parte proporcional de costas correspondientes. Asimismo debemos de ABSOLVER Y ABSOLVEMOS a Enrique, de los delitos contra la salud pública y contrabando, objeto de acusación del Ministerio Fiscal, declarando de oficio las costas correspondientes.- Se decreta el comiso de la droga intervenida y objeto e instrumentos relacionados, con el tráfico, así como el comiso de los demás efectos ocupados, los que se destinarán a satisfacer las responsabilidades civiles derivadas de la causa y, en otro caso se les dará el destino legal correspondiente.- Firme la presente, remítase testimonio de la misma a los Embajadores de la República del Congo y Túnez.- Para el cumplimiento de las penas impuestas, se abona a los acusados el tiempo de prisión preventiva, sufrida en la causa.- Líbrese comunicación al Juzgado Central Nª UNO, remita debidamente terminada con arreglo a Derecho las correspondientes Piezas Civiles. " .

3. - Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por Quebrantamiento de Forma e Infracción de Ley, por el acusado Íñigoy otros, que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

4. - El recurso interpuesto por la representación del acusado , Íñigo, se basa en los siguientes motivos de casación: POR QUEBRANTAMIENTO DE FORMA .- MOTIVO PRIMERO : Con apoyo procesal en el número 3º del artículo 851 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, al no haberse resuelto en la Sentencia sobre todos los puntos que fueron objeto de la defensa, dado que el letrado defensor de D. Íñigo, propueso como cuestión previa la impugnación de la idoneidad como medio de prueba de las cintas magnetofónicas que, según la acusación, recogian conversacines telefónicas sostenidas por los procesados, reiterando tal impugnación inmediatamente antes de elevar a definitivas sus conclusiones provisionales; pese a lo cual el Tribunal Sentenciador no se pronunció con respecto a los mentados pedimentos del defensor del recurrente ni antes de dictar Sentencia, ni expresamente en ella, sin perjuicio de hacer alusión en la misma al valor probatorio de las meritadas cintas magnetofónicas.- POR INFRACCION DE LEY .- MOTIVO SEGUNDO : Acogido al artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, al haber infringido el Tribunal "a quo" lo dispuesto por el artículo 238.3º de la Ley Orgánica del Poder Judicial 6/1985 de 1 de julio en relación con el artículo 793.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, preceptos infringidos por su no aplicación al no haberse pronunciado el Tribunal Sentenciador sobre la cuestión previa, propuesta por la defensa del recurrente en el acto de la vista, en la que se impugnaba la idoneidad, como medio de prueba de las cintas magnetofónicas en las que, según la acusación, se habían grabado diversas conversaciones telefónicas mantenidas por los encausados. Tal proceder del Tribunal de la Audiencia comporta nulidad de pleno derecho de las actuaciones, desde el momento en que se cometió la falta.- MOTIVO TERCERO : Con base procesal en el párrafo 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, su relación con el artículo 11.3 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, precepto este último infringido por su no aplicación, al no haberse pronunciado el Tribunal, ni antes de dictar sentencia, ni en esta misma, sobre la pretensión impugnatoria de la defensa de D. Íñigoformulada en el acto de la vista, en la que se cuestionaba la aptitud, como medio de prueba, de las cintas magnetofónicas en las que, según la acusación, se contenían el registro de diversas conversaciones telefónicas sostenidas por los procesados.- MOTIVO CUARTO : Con base procesal en el número 1 del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en relación con el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial al haber existido el vicio in procedendo que seguidamente se menciona, no regulado específicamente por los artículos 850 y 851 de la Ley Rituaria, generándose así la violación del artículo 24.1 de la Constitución Española que proclama el principio de que "Todas las personas tienen derecho a obtener la tutela efectiva de los Jueces y Tribunales en el ejercicio de sus derechos e intereses legítimos, sin que, en ningún caso, pueda producirse indefensión. El vicio in procedendo antes aludido, es la inobservancia por el Tribunal Sentenciador de lo dispuesto por el artículo 793.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.- MOTIVO QUINTO : Con base en el artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en relación con el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial al haber existido el vicio "in procedendo" al que seguidamente se hace referencia, no regulado específicamente en los artículos 850 y 851 de la Ley Rituaria, generándose, así en la Resolución recurrida, violación del artículo 24.2 de la Constitución Española, que proclama el principio de que todos tienen derecho a un proceso público con todas las garantías".- MOTIVO SEXTO : Con base procesal en el párrafo 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en relación con el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial al haber existido el vicio in procedendo al que seguidamente se hace referencia, no regulado especificamente en los artículos 850 y 851 de la Ley Rituaria, generándose, así, en la Resolución Recurrida implícita violación del artículo 24.1 de la Constitución Española, que consagra el que en ningún caso pueda producirse indefensión. El vicio in procedendo anteriormente aludido, es la inobservancia por el Tribunal Sentenciador de lo dispuesto por el art. 793.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, al no pronunciarse sobre la impugnación, suscitada en el acto de la vista por la defensa de D. Íñigo, de la idoneidad como medio probatorio de las cintas magnetofónicas alusivas a las conversaciones mantenidas por los encausados según la acusación y, no obstante, referirse a su contenido en el

   FUNDAMENTO DE DERECHO V, para a medio de él en interrelación con otros extremos, llegar al Fallo condenatorio.- MOTIVO SEPTIMO : Con base procesal en el párrafo 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en relación con el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial por haber infringido la resolución recurrida el artículo 24.2 de la Constitución Española, que consagra el derecho a la presunción de inocencia, en tanto en cuanto llega a su Fallo condenatorio sin que se haya producido actividad probatoria capaz de desvirtuar la mentada presunción "iuris tantum".- MOTIVO OCTAVO : Con base procesal en el párrafo 2º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por haber habido en la apreciación de las pruebas error de hecho, según resulta de los particulares en documentos auténticos a los que se hace referencia en el presente motivo, no desvirtuados, por otras pruebas.- MOTIVO NOVENO : Acogido al número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, al haber cometido la sentencia recurrida error de derecho al calificar la conducta de Íñigo, como constitutiva de un delito contra la salud pública del artículo 344 del Código Penal, precepto infringido por su indebida aplicación dados los hechos que se declaran probados en la Sentencia.- El recurso interpuesto por la representación del acusado , Carlos, se basa en los siguientes motivos de casación: POR QUEBRANTAMIENTO DE FORMA - MOTIVO PRIMERO : Por el cauce permitido en el numero 1º del artículo 851, inciso 1º de la Ley Procesal de este orden jurisdiccional.- MOTIVO SEGUNDO : Con apoyo procesal del art. 851.1º inciso segundo de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, al resultar manifiesta contradicción en los hechos que la sentencia declara como probados, en tanto en cuanto sienta la afirmación de que la droga estuvo a la disponibilidad de los acusados en territorio español, no obstante su declaración anterior de que no había quedado precisada la traída de la misma a España.- MOTIVO TERCERO :

   Por la misma vía que los dos motivos anteriores, inciso 3º del mismo artículo de la ley adjetiva, al haber consignado la resolución recurrida, como hecho probado, el concepto jurídico de disponibilidad, cuyo empleo implica la predeterminación del fallo.- POR INFRACCION DE LEY .- MOTIVO CUARTO : Por el cauce permitido en el número primero del artículo 849 de la Ley procesal de este orden jurisdiccional al amparo del artículo 5.4 de la L.O.P.J.- Se observa la infracción que se denuncia, al haberse incumplido lo dispuesto en el artículo 120.3 de la Constitución Española, lo que genera indefensión y, consecuentemente, vulnera el artículo 24.1 de la misma que consagra el que en ningún caso pueda producirse indefensión", en interrelación con el número 53.1 del mismo Cuerpo legal. Al no motivar unos determinados extremos de su narración fáctica.- MOTIVO QUINTO : Por el cauce permitido en el número primero del artículo 849 de la Ley Procesal de este orden jurisdiccional, al amparo del artículo 5.4 de la L.O.P.J., al haber infringido la resolución recurrida el art. 24.1 de la Constitución Española, que proclama el derecho de todo justiciable a obtener la tutela efectiva de los jueces y tribunales en el ejercicio de sus derechos e intereses legítimos que en ningún caso, pueda producirse indefensión, dado los hechos que se declaran probados en la sentencia.- MOTIVO SEXTO : Por el cauce permitido en número uno del artículo 849 de la Ley procesal de este orden jurisdiccional, en relacion con el artículo 5.4 de la L.O.P.J..- La Resolución que se recurre ha infringido abiertamente el artículo 24.2 de la Contitución Española, cuando consagra en el último inciso del núm. 2, 2º párrafo, el derecho a la presunción de inocencia.- MOTIVO SEPTIMO : Por el cauce autorizado en el número primero del artículo 849 de la Ley Procesal de este orden jurisdiccional, en relación al tipo penal sancionado recogido en el artículo 344 del Código Penal, en conexión con el artículo 1, 12 y 14 del mismo Cuerpo legal.- MOTIVO OCTAVO : En base al artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por haber en la percepción de las pruebas error de hecho, según resulta de los siguientes particulares de documento auténtico, y que muestran la equivocación evidente del juzgador, no desvirtados por otras pruebas.- El recurso interpuesto por la representación del acusado , Juan Luis, se basa en los siguientes motivos de casación: POR INFRACCION DE LEY - MOTIVO PRIMERO : Con base procesal en el número 1º del artículo 849 de la Ley Procesal Penal, por inobservancia del principo de presunción de inocencia del artículo 24 punto 2º de la Constitución Española, puesto que no existe actividad probatoria de cargo, razonablemente suficiente, para poder justificar una condena penal para el acusado.- MOTIVO SEGUNDO : Con base procesal en el número 2º del artículo 849 de la Ley Procesal Penal, por error de apreciación de la prueba basado en documentos que obren en autos que demuestren la equivocación del juzgador, sin resultar contradichos por otros elementos probatorios.- El recurso interpuesto por la representación del acusado , Jose Luis, se basa en el siguiente motivo de casación: POR INFRACCION DE LEY .- MOTIVO UNICO : Al amparo del artículo 5.4 de la LOPJ, denunciándose violación por inaplicación del art. 24.2 de la Constitución Española que establece el principio de presunción de inocencia.- La Sala se basa para argumentar su sentencia condenatoria en las escuchas obtenidas por la policía y en las declaraciones de la coimputada Elena.- 5.- Instruído el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los Autos, para señalamiento de Vista, cuando por turno correspondiera.

6. - Hecho el señalamiento para Vista, se celebró la misma el día 19 de Mayo de 1.994; con la asistencia de los Letrados Sr. D. José María Cánovas Delgado en representación del acusado recurrente, Íñigo, D. Alvaro, en representación de Juan Luisy el Letrado Sr.D. Manuel Lizondo Rodríguez, en representación del también acusado recurrente, Carlos, que mantuvieron sus recursos. El Ministerio Fiscal, se instruyó de los recursos, y los impugnó.

7. - El Excmo. Sr. D. Gregorio García Ancos, fué sustituído como Ponente por necesidades del servicio por el Excmo. Sr. D. Ramón Montero Fernández-Cid.