STS 1328/2002, 10 de Julio de 2002

PonenteD. DIEGO ANTONIO RAMOS GANCEDO
ECLIES:TS:2002:5161
Número de Recurso644/2001
ProcedimientoPENAL - RECURSO DE CASACION
Número de Resolución1328/2002
Fecha de Resolución10 de Julio de 2002
EmisorTribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal

D. LUIS ROMAN PUERTA LUISD. JOAQUIN GIMENEZ GARCIAD. ANDRES MARTINEZ ARRIETAD. JOSE MANUEL MAZA MARTIND. DIEGO ANTONIO RAMOS GANCEDO

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a diez de Julio de dos mil dos.

En los recursos de casación por quebrantamiento de forma, infracción de ley e infracción de precepto constitucional, interpuestos por los acusados Ángel Daniel , Agustín y Ángel , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Ciudad Real, Sección Segunda, que les condenó por delito contra la salud pública, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la votación y fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Diego Ramos Gancedo, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dichos recurrentes representados respectivamente, por los Procuradores Sres. Moyano Cabrera, Labajo González y Vázquez Guillén.

ANTECEDENTES

  1. - El Juzgado de Instrucción nº 1 de Ciudad Real instruyó sumario con el nº 1 de 2.000 contra Ángel Daniel , Agustín y Ángel , y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Ciudad Real, Sección Segunda, que con fecha 20 de abril de 2.001 dictó sentencia que contiene los siguientes Hechos Probados: PRIMERO.- Por la Sección Provincial de Policía Judicial, Grupo de estupefacientes de esta capital, mediante actos de investigación, vigilancia y controles en los lugares de mayor afluencia de personas donde se sospecha que existe consumo de sustancias estupefacientes, se tuvo conocimiento de que el procesado Ángel Daniel , mayor de edad y sin antecedentes penales, pudiera dedicarse a distribuir cocaína y hachís, lo que motivó que con fecha 20 de septiembre de 1.999 se solicitara de la Autoridad Judicial mandamiento de intervención telefónica del teléfono móvil utilizado por el citado Ángel Daniel , lo que así se acordó, inicialmente por Auto de fecha 21 de septiembre y por posteriores prórrogas solicitadas y concedidas. Derivado de las escuchas telefónicas, se tuvo conocimiento, de que el día 19 de noviembre, el también procesado Ángel , mayor de edad y sin antecedentes penales, iba a hacer entrega como lo había hecho en otras ocasiones, a Ángel Daniel de una cantidad de estupefacientes, cocaína y hachís para que e´ste procediera a su venta a terceras pesonas, entrega que se efectuaría en el establecimiento denominado "DIRECCION000 ", regentado por el procesado Agustín , mayor de edad y sin antecedentes penales, lugar éste, donde Ángel Daniel pasaba la mayor parte del día, dada la relación que mantenía con su propietario, siendo también el lugar, donde con la colaboración y consentimiento de Agustín realizaba parte de la venta de las mencionadas sustancias. Cuando la mencionada operación iba a llevarse a cabo, se procedió a la detención de Ángel quien llegó al lugar a bordo de un Peugeot Matrícula H-....-HD , interviniéndosele en su poder los envoltorios de lo que resultó ser cocaína, otro envoltorio de hachís, un teléfono móvil marca Nokia, 407.000 ptas. en efectivo, cinco papeles con anotaciones de deudas, un scanner marca Twin, dos cargadores de teléfonos móviles y un rollo de cinta de embalar. SEGUNDO.- Solicitado mandamiento de entrada y registro para los domicilios de Ángel y Ángel Daniel , así como para el establecimiento DIRECCION000 , lo que fue autorizado por Auto de 19 de noviembre, se llevó a cabo dicha diligencia, encontrándose: en el domicilio de Ángel Daniel , una bolsa de plástico blanca que contenía lo que resultó ser hachís, en concreto y según analítica efectuada, dos pastillas con un peso neto de 488,5 grs. y cuatro tabletas con un peso de 500,7 grs.; en el DIRECCION000 en la cocina y almacén del mismo, varios trozos de haschís con un peso de 197,1 grs., y trozos de la misma sustancia con un peso de 89,95 grs.; lo intervenido a Ángel tanto en su cacheo personal como en su domicilio fue lo siguiente: Bolsa de plástico de "Mercadona" conteniendo: Trozo de sustancia blanca envuelto en plástico y un trozo de tela, con un peso neto de 456,5 grs. resultado ser LIDOCAINA Y CAFEINA; diez paquetes de sustancia blanca, resultado ser COCAINA, con un peso neto de 99,3 grs. y una riqueza media de 62,6 por ciento; bolsa con restos de COCAINA; dos recipientes de plástico en forma de huevo conteniendo cinco paquetitos con sustancia blanca, con un peso neto de 9,8 grs., resultando ser COCAINA, con una riqueza media de 61,2 ptas. por ciento; dos tabletas de sustancia pardusca, resultando ser HASCHISH, con un peso neto de 234,7 grs.; una pastilla y varios trozos de sustancia pardusca, resultado ser HASCHISH, con un peso neto de 512,7 grs.; varios trozos de sustancia pardusca, resultado ser HASCHISH, con un peso neto de 34,9 grs.; un recipiente de plástico en forma de huevo conteniendo una sustancia pardusca, resultado ser HASCHISH, con un peso neto de 8 grs. El valor en el mercado de la droga ocupada a Ángel Daniel asciende a 312.640 y 320.448 ptas., el de la ocupada a Agustín 57.768 y 126.144 ptas. y el de la ocupada a Ángel , 150.208, 328.128, 22.236 y 5.120 ptas. por lo que respecta al haschís, siendo el de la cocaína 1.076.731 y 103.887 ptas. Todas las drogas intervenidas se encontraba destinada mayoritariamente al tráfico hacia terceras personas. TERCERO.- No consta que los procesados, Ángel y Ángel Daniel fueran adictos a sustancias estupefacientes, constando que Agustín consumía haschís con una antigüedad y cantidad no acreditadas.

  2. - La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: FALLAMOS: Por unanimidad, que debemos condenar y condenamos a Ángel , Ángel Daniel y Agustín , como autores de un delito contra la salud pública ya definido, sin concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, a la pena de 9 años de prisión para cada uno de ellos, con inhabilitación absoluta para cargo público durante el tiempo de la condena, imponiéndosele a Ángel la pena de 3.000.000 de ptas. de multa, siendo ésta la de 2.000.000 ptas. para cada uno de los otros dos acusados. Igualmente procede la condena en costas procesales a los tres acusados por partes iguales. Procédase al comiso y destino legal de los efectos intervenidos, a excepción del dinero intervenido a Ángel . Para el cumplimiento de las penas les será de abono a los condenados los días de privación de libertad que hayan estado por esta causa. Contra la presente sentencia cabe interponer recurso de casación ante la Sala del Tribunal Supremo en término de cinco días mediante presentación de escrito ante esta Audiencia Provincial.

  3. - Notificada la sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación por quebrantamiento de forma, infracción de ley e infracción de precepto constitucional, por los acusados Ángel Daniel , Agustín y Ángel , que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos.

  4. - I.- El recurso interpuesto por la representación del acusado Ángel Daniel , lo basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION: Primero.- Lo invoco al amparo del nº 1 del art. 849 L.E.Cr., por infracción de ley por aplicación indebida del artículo 368 del Código Penal, en su vertiente de sustancias o productos que causan grave daño a la salud, por cuanto consideramos que el Sr. Ángel Daniel debió ser condenado, en su caso, por tráfico de una sustancia no catalogada como gravemente dañina para la salud como lo es el hachís; Segundo.- Lo invoco al amparo del nº 1 del artículo 849 L.E.Cr., por infracción de ley por aplicación indebida del artículo 369.3 del Código Penal, por cuanto la cantidad de hachís hallada en el domicilio de mi representado no puede ser considerada jurisprudencialmente como de notoria importancia.

    1. El recurso interpuesto por la representación del acusado Agustín , lo basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION: Primero.- Por infracción de precepto constitucional al amparo del art. 5.4 L.O.P.J. y consistente en la vulneración del art. 24.2 de la C.E. que recoge el derecho a la presunción de inocencia, por lo que se debió absolver libremente a don Agustín del delito de tráfico de drogas que causan grave daño a la salud del art. 369 del Código Penal al existir un absoluto vacío probatorio respecto de la participación de mi representado en cualquiera de las conductas incluibles dentro del tipo tanto en lo referente a sustancias que causan grave daño a la salud, como en sustancias que no causan grave daño a la salud; Segundo.- Derivado el motivo anterior, y subordinado al éxito de la resultancia fáctica propugnada, procede la estimación del motivo de casación al amparo del art. 849.1º por aplicación indebida del art. 368 del Código Penal al no concurrir los elementos objetivo y subjetivo exigidos en el mencionado artículo; Tercero.- Por infracción de precepto constitucional al amparo del art. 5.4 L.O.P.J. y consistente en la vulneración del art. 24.2 de la C.E. que recoge el derecho a la presunción de inocencia, al existir un absoluto vacío probatorio con relación a la aplicación del subtipo agravado de notoria importancia recogido en el art. 369.3º del Código Penal; Cuarto.- Derivado el motivo anterior, y subordinado al éxito de la modificación de los hechos probados derivada del motivo anterior, procede la estimación del motivo de casación al amparo del art. 849.1º por aplicación indebida del tipo agravado de notoria importancia recogido en el art. 369.3º del Código Penal al no existir prueba alguna que acredite la concurrencia de dicha modalidad agravada; Quinto.- Por infracción de precepto constitucional al amparo del art. 5.4 de la L.O.P.J. y consistente en la vulneración del art. 24.2 de la C.E. que recoge el derecho a la presunción de inocencia, al existir un absoluto vacío probatorio con relación a la aplicación del subtipo agravado recogido en el art. 369.2º del Código Penal, de establecimiento abierto al público; Sexto.- Derivado el motivo anterior, y subordinado al éxito de la modificación de los hechos probados derivada del motivo anterior, por vulneración del principio de presunción de inocencia procede la estimación del motivo de casación al amparo del art. 849.1º por aplicación indebida del tipo agravado de establecimiento abierto al público recogido en el art. 369.2º del Código Penal al no haberse producido actividad alguna incluible dentro del tipo en el establecimiento propiedad de mi representado; Séptimo.- Por infracción de ley con base en el nº 1 del art. 849 L.E.Cr., por aplicación indebida del subtipo agravado recogido en el art. 369.3 del C.P. de notoria importancia, al no recogerse en los hechos probados los elementos y requisitos necesarios que deben concurrir para que dicha agravación del tipo sea estimada; Octavo.- Por infracción de precepto constitucional al amparo del art. 5.4 L.O.P.J. y consistente en la vulneración del art. 14 de la C.E. que recoge el principio de igualdad, al imponerse la misma pena a los tres imputados cuando se trata de distintas conductas.

    2. El recurso interpuesto por la representación del acusado Ángel , lo basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION: Primero.- Al amparo del art. 849.1º L.E.Cr., por infracción de los arts. 24.2 y 117 C.E., en relación con los arts. 5.4 y 11 de la L.O.P.J. 6/85 y art. 741 L.E.Cr., que consagran los principios de presunción de inocencia y de tutela judicial efectiva en nuestro Ordenamiento jurídico penal; Segundo.- Al amparo del art. 849.1º L.E.Cr., por aplicación indebida de los arts. 368 y 369.3º C.P.; Tercero.- Al amparo del art. 849.2º L.E.Cr., grave error en la apreciación de la prueba, basado en documentos obrantes en autos, incuestionados, evidenciadores de la equivocación del Tribunal sentenciador; Cuarto.- Al amparo del art. 850.1º L.E.Cr., en relación con el art. 11.3º L.O.P.J. 6/85, al denegarse pruebas de naturaleza documental a esta defensa, de notable interés para acercarnos a la verdad material o esclarecimiento de los hechos objeto del proceso.

  5. - Instruido el Ministerio Fiscal de los recursos interpuestos, solicitó la inadmisión de todos sus motivos, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

  6. - Hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación prevenida el día 4 de julio de 2.002.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

RECURSO DE Ángel

PRIMERO

Bajo la invocación de los arts. 849.1º L.E.Cr. y 5.4 y 11 L.O.P.J. denuncia este recurrente la vulneración de los arts. 24.2 y 117 C.E., y art. 741 L.E.Cr. que consagran los principios de presunción de inocencia y tutela judicial efectiva.

Con esta cobertura impugnativa, el motivo señala una serie de reproches de muy diversa naturaleza y sin relación alguna entre sí, generando una suerte de confusión que se hubiera evitado de haberse observado la técnica casacional prescrita por la doctrina de esta Sala de articular un motivo por cada una de las censuras que se formulan.

La primera de éstas parece referirse a la infracción por el Tribunal de instancia del derecho a la tutela judicial efectiva con proscripción de indefensión que se habría producido al inadmitir la prueba documental presentada por la defensa del acusado al inicio del Juicio Oral. Este reproche se encuentra íntima y directamente relacionado con el que se formula en el motivo Cuarto del recurso al amparo del art. 850.1º L.E.Cr., por denegación de la misma prueba documental mencionada, ya que el quebrantamiento de forma que contempla este último precepto se entronca con el derecho constitucional a la tutela judicial efectiva y al ejercicio del derecho de defensa del art. 24 C.E., del que es expresión formal el vicio in procedendo de denegación de prueba. Por ello, serán objeto de análisis conjunto.

Según consta en el Acta del juicio, el Tribunal rechazó la documental aportada al inicio de la primera sesión consistente en: "Cartilla Caja C. de (ilegible), donde se hace constar el reintegro .... aprehendido; copia atestado de la Comandancia de (ilegible) sobre un tiroteo sufrido por Ángel que originó D. Previas en Orgaz 2, (205/99); informe clínico pericial sobre drogodependencia de su cliente Ángel y, finalmente, facturas y albaranes de clientes de la Comercial (venta calzado) a que se dedicaba Ángel antes de su detención".

Sostiene el recurrente que la denegación de esas pruebas documentales ha vulnerado los derechos fundamentales invocados ya que, afirma, aquéllas venían a probar "irrefutablemente la condición de drogodependiente [del acusado] la actuación a causa de la grave adicción a la cocaína, a la ludopatía y crisis depresiva crónica, así como la actuación por coacción o miedo insuperable ....." (sic).

El éxito casacional de una censura como la presente precisa de la concurrencia de unos requisitos de forma y de otros de fondo. Entre los primeros, se exige que las pruebas se hayan interesado en momento procesal oportuno y que se formule explícita protesta ante la desestimación de aquéllas. En el caso actual, se trataba de una causa ordinaria, no de un procedimiento abreviado, razón por la cual la Sala a quo rechazó por extemporánea la prueba propuesta al comienzo de la Vista oral, resolución que resulta legalmente correcta según lo dispuesto en el art. 728, que limita las pruebas admisibles a las solicitadas en el escrito de conclusiones provisionales, que es el momento oportuno procesalmente para su proposición (art. 656 L.E.Cr.) en el procedimiento ordinario, y no pudiendo incardinarse aquéllas en ninguna de las excepciones que contempla el art. 729 de la Ley Procesal.

No obstante, cabe subrayar que la moderna doctrina jurisprudencial de esta Sala de casación ha declarado en ocasiones que desde una perspectiva constitucional respetuosa con el derecho de defensa y proscripción de la indefensión, la posibilidad de proponer prueba en el proceso penal ha de entenderse ampliada hasta el mismo acto del juicio oral siempre que no suponga un fraude procesal y, sobre todo, no perjudique los derechos de las partes al principio de contradicción en la práctica de las pruebas (véanse SS.T.S. de 13 de diciembre de 1.996 y 13 de octubre de 1.999, entre otras).

En el caso, no existe elemento alguno que justifique que las documentales propuestas en el Juicio oral no hubieran podido ser aportadas durante la instrucción del sumario, o interesadas en el escrito de calificación, lo que hubiera permitido a la parte acusadora preparar y articular su contradicción y evitado verse sorprendida dicha parte por la presencia de las mismas en el acto solemne de la Vista. En todo caso, y en lo que a la prueba pericial médica se refiere, documentada en el dictamen propuesto, es evidente que la ausencia del perito firmante del dictamen impidió a la acusación ejercitar su derecho a la contradicción mediante las preguntas que hubiera considerado oportuno formular al perito en relación al contenido, diagnóstico y conclusiones del referido peritaje sobre la drogadicción del acusado. Consideraciones éstas que se predican igualmente de la documental propuesta (albaranes y facturas) referidas al trabajo del acusado como representante de marcas de trabajo deportivo, y, asimismo, a la referente a la copia del atestado policial instruido por una supuesta agresión a tiros sufrida por el acusado, sobre la cual se pretende construir una eximente de miedo insuperable.

Tampoco concurre en el supuesto presente el requisito de forma de la protesta ante la desestimación de las pruebas documentales propuestas, exigencia que se fundamenta en la finalidad de plantear al Tribunal que rechazó las pruebas la proporcionalidad de la resolución adoptada y poner de relieve la necesidad y pertinencia de las pruebas denegadas. El Acta oficial del juicio reseña las documentales interesadas y la decisión desestimatoria del Tribunal, pero nada se indica respecto a la supuesta protesta que hubiera formulado la defensa del acusado, elemento decisivo y trascendente cuya ausencia admite de hecho el defensor al estampar su firma de conformidad con el contenido del Acta en la que, insistimos, brilla por su ausencia la protesta que, vanamente, se dice formulada.

SEGUNDO

Si no concurren, según lo expuesto, los requisitos de forma, tampoco los de fondo, es decir, que las inadmitidas sean pruebas necesarias, entendiéndose por tales aquéllas que por su propio contenido tuvieran aptitud y capacidad para acreditar unos determinados datos fácticos susceptibles de modificar la convicción del juzgador expresada en el relato histórico de la sentencia y, consecuentemente, de alterar alguno o algunos de los pronunciamientos que conforman el fallo de la sentencia. Cuando la prueba rechazada tuviera esa relevancia y potencialidad, la decisión desestimatoria provocará la indefensión del acusado, en tanto se le ocasiona un menoscabo real y efectivo del derecho de defensa mediante una decisión jurisdiccional que, paralelamente, vulnera el derecho constitucional de aquél a la tutela judicial efectiva.

De la queja del recurrente se desprende que éste considera que las pruebas documentales inadmitidas eran imprescindibles y necesarias. Pero ésta es una afirmación meramente retórica, carente del mínimo soporte real. Conviene recordar en este punto que la doctrina de esta Sala ha establecido que en reclamaciones casacionales como la presente es necesario que el impugnante acredite la trascendencia que la inadmisión pudo tener sobre la sentencia condenatoria, ya que sólo si se comprobase que el fallo pudo haber sido otro mediante la práctica de la prueba omitida, cabría hablar de indefensión (véanse SS.T.S. de 24 de noviembre de 1.995, 30 de abril de 1.996 y 18 de julio de 1.996, entre otras).

En el caso examinado no se justifica por el recurrente que las documentales propuestas y no admitidas fueran susceptibles de modificar el Hecho Probado y variar la subsunción de los mismos. Desde luego, ninguna de aquéllas tiene aptitud para subvertir el dato fáctico de la realidad de los actos de tráfico efectuados por el acusado, puesto que el mismo reconoce y confiesa reiteradamente esta realidad, de manera que la única incidencia que las repetidas documentales pudieran tener se limitaría a la hipotética concurrencia de la circunstancia atenuante de grave adicción, del art. 21.2º, o de la eximente incompleta de miedo insuperable del art. 21.1º en relación con el 20.6º C.P. pero es palmario que, en lo que a la primera se refiere, desconociéndose absolutamente el contenido del Informe pericial propuesto como documental en lo que se refiere a la cualificación profesional del emisor, y las conclusiones sobre la supuesta drogadicción del acusado, su eventual intensidad, por la clase de drogas consumidas, el tiempo de adicción, dosis de consumo, etc......, resulta claro que la relevancia de tal prueba documental, en los someros términos que se invoca, carece de relevancia para fundamentar la atenuante que se postula, lo mismo que se predica de la copia del atestado policial que también se proponía y que en modo alguno permite edificar sobre ella la semieximente de miedo insuperable pretendida, o, lo que es lo mismo, una y otra carecen de aptitud para alterar el fallo de la sentencia en el sentido que se pretende por el recurrente, puesto que no aporta a esta Sala justificación alguna acreditativa de tal posibilidad que permita calificar como necesarias las mencionadas pruebas documentales.

TERCERO

El motivo Tercero del recurso denuncia error de hecho en la apreciación de la prueba basado en documentos obrantes en autos que demostrarían la "ludopatía, crisis grave depresiva, drogodependencia grave, que le llevó a ser declarado en situación de Invalidez en el Cuerpo Nacional de Policía".

El art. 849.2º bajo el que se formula este reproche casacional exige la designación de los documentos que demuestren por su solo contenido de manera irrefutable e incuestionable el "error facti" sufrido por el juzgador, indicando asimismo los particulares de los documentos que acrediten la equivocación. El recurrente no señala ningún documento específico que figure en las actuaciones ni particulares algunos, limitándose a aludir a "los medios de prueba básicos e incuestionados en el Juicio Oral .....[que] desprecia la Sentencia", expresión tan vaga y abstracta que, por lo dicho, no puede sustentar una censura por error de hecho, y únicamente refleja, en todo caso, la discrepancia del impugnante con la valoración de esos medios de prueba genéricos e indeterminados efectuada por el Tribunal, lo que es ajeno a la casación y, concretamente, al motivo formulado.

La censura debe ser desestimada.

CUARTO

Del conjunto de reproches que se aglomeran en el motivo primero, examinamos a continuación el que se consigna en el apartado c) que denuncia la conculcación de "los principios de defensa; Tutela Efectiva y Presunción de Inocencia" al haber "despreciado e ignorado el Tribunal de Instancia, la actitud de arrepentimiento, colaboración con el esclarecimiento de los hechos, evidenciado en todo el proceso por mi patrocinado" (sic).

Realmente, el submotivo es especialmente sorprendente. En primer lugar, porque es radicalmente incompatible y contradictorio con la censura de indebida aplicación del art. 368 C.P. que se formula en el motivo segundo. En segundo término, porque el supuesto error iuris, omisivo, que se reprocha por no haberse aplicado la atenuante de arrepentimiento (ni siquiera se cita el precepto del C.P. que lo recoge) no tiene relación alguna con los principios constitucionales que se invocan como vulnerados Y, en último lugar, porque tratándose de la incorrecta falta de aplicación de un precepto penal sustantivo, debe estarse a la declaración de Hechos Probados, que debe ser rigurosamente respetada, y es lo cierto que en la misma no aparece ninguna referencia fáctica que permita la aplicación de la circunstancia atenuante postulada.

Por lo demás, el arrepentimiento espontáneo del art. 21.4 C.P. -atenuante que no fue interesada por el defensor ni en conclusiones provisionales ni en definitivas- no es aplicable por cuanto la confesión por el ahora recurrente a la Policía de sus actividades de traficante de drogas, se realizó después de su detención, practicada con posterioridad a la incoación del procedimiento judicial, elemento cronológico expresamente previsto en la norma que en el caso presente claramente no concurre.

En cuanto a la difusa alusión a la "colaboración en el esclarecimiento de los hechos" que se alega y que parece fundamentar la pretensión de que en la instancia debió haberse apreciado la atenuante de reparación del daño del art. 21.5 C.P., cabe señalar el acierto de la sentencia al no aplicar dicha circunstancia en base a que " ..... tampoco consta nignún acto de reparación del daño ocasionado a la salud colectiva" (fundamento de derecho Sexto). En todo caso, no parece ocioso recordar con la Sentencia de este Tribunal Supremo de 24 de julio de 2.001, que la doctrina jurisprudencial ha considerado inapreciable esta atenuante en los delitos de simple actividad como es el tráfico de drogas, ya que no puede decirse que se hayan reparado los efectos del delito cuando se trata de ilícitos penales de mero peligro sin necesidad de resultado o efectos especiales como elementos integrantes del tipo penal (véase también STS de 29 de septiembre de 1.999).

El submotivo debe ser desestimado.

QUINTO

No mejor suerte debe correr el reproche de violación del principio de proporcionalidad en relación con la pena impuesta, que el recurrente fundamenta en la " ....elemental correlación entre la gravedad y transcendencia jurídico/social de los hechos y pena impuesta, y excesivo e impropio rigor punitivo". Añadiendo que "supone una omisión de perspectiva de la realidad social y la ponderación o temperancia que se exige en la función de juzgar o al aplicar las previsiones de las penas".

El submotivo carece de todo sentido y debe ser rechazado.

La Sala a quo calificó los hechos como constitutivos de un delito de tráfico de drogas de las que causan grave daño a la salud en cantidad de notoria importancia, de los arts. 368 y 369.3º para el que la Ley señala una pena de 9 a 15 años de prisión, habiendo sido fijada la misma en el mínimo legalmente posible (9 años).

Con independencia de lo que después se dirá respecto a la aplicación por el Tribunal sentenciador del subtipo agravado del art. 369.3 C.P., lo cierto es que, atendida la calificación jurídica de los hechos, no cabe la mínima objeción a la pena fijada al acusado, que de ninguna manera puede reputarse desproporcionada. Como señala la Sentencia de esta Sala de 10 de junio de 2.000 la determinación de la consecuencia jurídica a una conducta típica corresponde al legislador que fija la respuesta penal al hecho que agrede un bien jurídico protegido por el ordenamiento penal (Cfr, SSTC 22.5.86, y 161/97 de 2 de octubre). La importancia del bien jurídico tutelado y la agresión realizada al mismo mediante conductas como la descrita en el hecho probado aparece sancionada con la penalidad dispuesta en el artículo 368 y 369.3 del Código Penal, correspondiendo a los tribunales, dentro del arbitrio judicial, acomodar a la culpabilidad en el hecho la pena procedente, es decir individualizar la pena atendiendo a los presupuestos legales del artículo 66 del Código Penal.

SEXTO

El Submotivo e) alega la infracción del art. 24.2 C.E. "por el uso abusivo/desproporcionado/exclusivo/excluyente de la modalidad de "escuchas telefónicas" como prueba única .....".

No sabemos, porque el recurrente no lo dice, cuál de los numerosos derechos fundamentales que se proclaman en el art. 24.2 C.E. invocado en el motivo, ha sido vulnerado, lo que sería bastante para rechazar el reproche. En todo caso, es clamorosamente incierto que las escuchas telefónicas haya sido la "prueba única" que fundamenta el pronunciamiento de la culpabilidad del acusado por el Tribunal sentenciador, dado que el recurrente olvida olímpica e insólitamente la confesión del acusado admitiendo los hechos, confesión que se reitera a todo lo largo del proceso, así como la incautación de la cocaína y el haschís que portaba aquél cuando fue detenido y las que le fueron intervenidas en su domicilio. Las opiniones del recurrente que califica en los términos consignados la medida de intervención telefónica legal y legítimamente adoptada por la Autoridad judicial en el ejercicio de las facultades jurisdiccionales que la Constitución y la Ley le atribuyen, y respecto de la cual no alega deficiencias ni irregularidades de legalidad ordinaria o constitucional, no tienen el mínimo sentido ni razones que las justifiquen, igual que sucede con el impertinente e irreal comentario según el cual "la sentencia de instancia ciega y dogmáticamente se apoya en exclusividad de las deducciones, las presunciones y valoraciones que de tales escuchas telefónicas puede inferirse" (sic), que no merecen mayores comentarios por lo infundado y fuera de lugar de los mismos.

El reproche debe ser rechazado.

SEPTIMO

Por el contrario debe estimarse el que se consigna en el epígrafe b) que denuncia la indebida aplicación del subtipo agravado de "cantidad de notoria importancia" del art. 369.3 C.P. A la vista de las cantidades de cocaína y haschís intervenidos y de los porcentajes de principio activo de esas sustancias, es evidente que en ningún caso excederían de las cifras que el Pleno no jurisdiccional de esta Sala de 19 de octubre de 2.001 ha establecido como el mínimo para apreciar la "notoria importancia", que, en el caso de cocaína se fija a partir de 750 gramos de sustancia pura y de 2.500 gramos en el haschís, valores que no se alcanzarían ni aún sumando los productos incautados a los tres acusados, y sin que sea posible computar a estos efectos las sustancias que, según el "factum", había suministrado el acusado al coacusado Ángel Daniel en ocasiones precedentes, toda vez que no existen datos respecto de cantidades y porcentajes de riqueza básica de las drogas objeto de tráfico en dichas transacciones precedentes.

En consecuencia, procede casar la sentencia impugnada en este extremo, excluyendo de la calificación jurídica la aplicación del art. 369.3 C.P. y subsumiendo los hechos probados en el tipo básico del art. 368, resultando proporcional la pena de 4 años y seis meses de prisión por aplicación del art. 66.1º C.P., atendida la gravedad de los hechos que se declaran probados.

RECURSO DE Ángel Daniel

OCTAVO

Al amparo del art. 849.1º L.E.Cr., formula este coacusado un primer motivo de casación en el que denuncia infracción de ley por indebida aplicación del último inciso del art. 368 C.P., alegando que la sustancia que le fue intervenida era haschís, que no se encuentra catalogada entre las que causan grave daño a la salud. Y que, si bien es cierto que el "factum" declara probado que al coacusado Ángel se le ocuparon en el momento de su detención tanto haschís como cocaína, ".... no consta cual de las sustancias se supone iba a entregar a mi representado, pues la referida operación no se llevó a cabo y, por tanto, no se puede afirmar que mi representado hubiere adquirido droga de cualquier tipo de las que poseía el Sr. Ángel ".

El reproche no puede ser acogido, toda vez que la vía casacional utilizada exige el más riguroso acatamiento a la declaración de hechos probados y allí se especifica con meridiana claridad que Ángel ".... iba a hacer entrega, como lo había hecho en otras ocasiones, a Ángel Daniel de una cantidad de estupefacientes, cocaína y hachís, para que éste procediera a su venta a terceras personas ....", siendo detenido Ángel "cuando la mencionada operación iba a llevarse a cabo .... interviniéndosele en su poder los envoltorios de lo que resultó ser cocaína, otro envoltorio de hachís .....".

Por otra parte, el hecho de que la transferencia de los productos no se hubiera consumado y, por tanto, Ángel Daniel no hubiera llegado a la material posesión de los mismos, no empece ni enturbia la coparticipación en la acción típica de tráfico. El acuerdo o concierto de voluntades entre los dos personajes, del que se deriva el encargo que Ángel Daniel hace a Ángel de suministrarle las sustancias prohibidas es el factor desencadenante de la acción delictiva de tráfico de drogas que iba a recibir al ahora recurrente y de la que éste resulta copartícipe junto con el vendedor que hacía la entrega, del mismo modo que cuando, tras el previo concierto entre remitente y destinatario, la droga se envía por correo postal o a través de los llamados "correos de la droga", el delito se consuma siempre que exista ese pacto o convenio entre los implicados para llevar a efecto la operación, en cuanto que la droga -en virtud del acuerdo- quedó sujeta a la voluntad del destinatario, siendo indiferente que no se hubiera materializado una detentación física del producto por éste, puesto que el tráfico real y efectivo, esto es, la entrega material de la droga a la persona a la que iba destinada, queda situado más allá del ámbito de la consumación, que tiene lugar con el simple peligro que nace de cualquiera de las conductas descritas en el tipo penal (véase STS de 21 de junio de 1.997, 19 de abril de 1.998, 7 de enero, 12 de marzo y 11 de noviembre de 1.999, entre otras).

Amén de lo que antecede, no puede omitirse (y el recurrente no lo hace) que el relato histórico señala otros actos anteriores de entrega de cocaína y haschís de Ángel a Ángel Daniel "para su venta a terceras personas", que constituyen acciones típicas consumadas y agotadas. El recurrente sostiene que esos actos de tráfico precedentes no son típicos porque no constan en la sentencia datos referentes a lugares, fechas, cantidades y tipo de sustancias recibidas por el ahora recurrente. Sin embargo, el reparo carece de fundamento, puesto que el lugar y las fechas en que hubieran tenido lugar esos actos de tráfico son irrelevantes a efectos de su calificación jurídica; por otra parte, porque esta Sala ha declarado que la cantidad de sustancia objeto del tráfico ilícito sólo tiene relevancia a efectos de la agravante específica de "notoria importancia" del art. 369.3 C.P., pero no para la subsunción del hecho en el tipo básico. Finalmente, también tiene declarado que la determinación de la naturaleza de las sustancias con que se trafica no está inexcusablemente condicionada al examen pericial de las mismas, dado que en numerosas ocasiones el producto ha sido destruido, difundido entre personas no identificadas, o hecho desaparecer (no son infrecuentes los casos en los que se arroja por la borda el alijo de drogas antes de ser apresada la embarcación que lo transporta), lo que impide el análisis químico. Pero este dato puede ser establecido por el juzgador a partir de otras pruebas, como la declaración del traficante (o del consumidor), tal y como sucede en el caso presente, en que el transmitente afirma en todas sus declaracionees que las entregas anteriores eran también de cocaína y haschís, los mismos productos que se disponía a suministrar a Ángel Daniel cuando fue detenido y que le fueron ocupados y analizados por los laboratorios oficiales confirmando que se trataba de dichas sustancias. En esas condiciones aparece sumamente lógico y racional el criterio valorativo de la Sala de instancia al establecer el dato probado.

Por último, debemos responder a las alegaciones del recurrente mediante las cuales trata de desvirtuar las declaraciones incriminatorias del coimputado como prueba de cargo que fundamenta la condena de aquél. Debemos significar que el Tribunal sentenciador ejerce de modo exclusivo la función de valorar las pruebas de naturaleza personal como son las declaraciones que, a su presencia, emiten los acusados, coacusados y testigos, en virtud de la inmediación con que se practican esta clase de pruebas, de la que no pueden beneficiarse otros órganos jurisdiccionales. Y debe resaltarse una vez más que la credibilidad que el deponente merezca al Tribunal forma parte consustancial y básica de la valoración de estas pruebas personales, razón por la cual el criterio valorativo del juzgador de instancia no puede ser revisado en casación a no ser que el mismo resulte manifiestamente absurdo o irracional. Por lo demás, el fundamento de derecho tercero de la sentencia recurrida demuestra que el Tribunal sentenciador ha llevado a cabo esa función privativa de valoración de las manifestaciones del coimputado de acuerdo a las pautas orientativas -que no exigencias rigurosamente inflexibles- acuñadas por esta Sala descartando la existencia de motivos espurios en el coimputado que pongan en duda su credibilidad, siendo, por lo demás, patente la persistencia en la incriminación desde el primer momento hasta el acto mismo del juicio oral, así como la ausencia de contradicciones o ambigüedades en aquéllas.

Junto a ello, también reseña la sentencia los datos periféricos corroboradores de dichas manifestaciones inculpatorias, de singular relevancia, a los que nos remitimos y damos aquí por reproducidos a fin de evitar una desmesurada extensión de esta resolución.

El motivo debe ser desestimado.

NOVENO

Por el mismo cauce procesal del art. 849.1º L.E.Cr. alega "error iuris" por indebida aplicación del subtipo agravado del art. 369.3 C.P. referente a la "cantidad de notoria importancia".

Por las mismas razones consignadas para estimar el mismo motivo formulado por el coacusado Ángel , debe ser estimado éste, con las mismas consecuencias en orden a la calificación y punición de los hechos.

RECURSO DE Agustín

DECIMO

El primer motivo formulado por este coacusado denuncia la vulneración del principio constitucional de presunción de inocencia proclamado en el art. 24.2 C.E., alegando la falta de prueba de cargo que acredite la comisión por el recurrente de ninguna de las acciones típicas del art. 368 C.P., tanto las del inciso primero (referentes a drogas que no causan grave daño a la salud), como las del segundo (de las que causan grave daño).

Toda sentencia condenatoria se sustenta en tres pilares básicos: los hechos y la participación que en ellos el Tribunal juzgador atribuye al acusado; las pruebas de cargo que fundamentan la convicción del Tribunal de que los hechos se han producido en la forma descrita en el relato histórico; y los razonamientos jurídicos en virtud de los cuales se produce la susbunción en los preceptos penales aplicados.

En el caso presente, el "factum" de la sentencia atribuye a Agustín su colaboración y consentimiento para que Ángel Daniel vendiera en el DIRECCION000 que aquél regentaba el haschís y la cocaína que le era suministrada por Ángel . El Tribunal a quo consigna como pruebas de cargo de estos hechos el contenido de las conversaciones telefónicas intervenidas, según las cuales el DIRECCION000 , regentado por Agustín , ".... era considerado por Ángel Daniel como el "cuartel general" de muchas de sus operaciones de tráfico .....". Y, junto a ello, la incautación en la cocina anexa al bar de una cantidad de haschís de 287 grramos.

Conviene recordar que cuando se apela a la violación de la presunción de inocencia en trámite de casación, la función de esta Sala consiste en verificar que en la instancia se ha practicado una actividad probatoria de la que resultan pruebas de cargo legalmente allegadas y racionalmente valoradas, que acreditan, fuera de toda duda razonable, la participación del recurrente en los hechos que se le imputan, siendo de subrayar, a estos efectos, que esa función de control casacional se proyecta esencialmente sobre los elementos probatorios explicitados en la sentencia de instancia, que son los que cimentan la declaración de Hechos Probados como presupuesto o premisa fáctica del silogismo judicial en que consiste la sentencia, y sobre dichas pruebas se efectuará la revisión casacional para comprobar que las mismas se han obtenido con observancia de las garantías constitucionales y procesales, que tienen suficiente entidad incriminatoria y que han sido valoradas con arreglo a las pautas de la lógica del criterio racional y de las normas de la experiencia.

En el caso presente, la prueba de que el ahora recurrente consentía y colaboraba con Ángel Daniel en la venta de cocaína es, como se ha dicho, el contenido de las conversaciones telefónicas en las que Ángel Daniel comentaba que consideraba el DIRECCION000 como su "cuartel general", y es en esta apreciación subjetiva e individual de Ángel Daniel donde el Tribunal a quo fundamenta que Agustín prestaba su consentimiento y colaboración a los actos de venta que se realizaban en el bar, inferencia ésta que, al entender de esta Sala, resulta manifiestamente exorbitada, ya que el solo hecho de que una persona considere a un establecimiento público como su cuartel general o centro de operaciones no es mínimamente suficiente para deducir de ese solo dato que el regente del local colabora y consiente en las actividades a que aquél se dedicaba. Máxime cuando no existe prueba alguna de que en el repetido bar se hubieran realizado ningún acto de venta por parte de Ángel Daniel que hubiera podido ser consentido por el encargado, o en los que éste hubiera podido colaborar de alguna manera no explicada, ni cualquier otro elemento probatorio acreditativo de esa supuesta colaboración de Agustín en el tráfico de drogas que efectuaba Ángel Daniel .

Cierto es que el Tribunal de instancia valora también el hallazgo de los 287 gramos de haschís que Agustín ocultaba en la cocina del bar. Pero esta prueba, si bien es suficiente para declarar que, en razón a la cantidad, aquél la poseía con ánimo de distribución a terceros, no lo es para acreditar la existencia de una "societas scelereis" con Ángel Daniel para la venta de cocaína y haschís en el local que regentaba el primero, en cuyas acciones de distribución por precio éste consintiera y colaborara, pues, ese supuesto pacto criminal se encuentra ayuno de prueba que acredite su existencia. De ahí que la posesión de ese haschís constituya prueba válida y suficiente para incardinar la acción posesoria en el inciso primero del art. 368 C.P., pero no para considerarlo como prueba suficiente de que su poseedor coparticipaba juntamente con Ángel Daniel en virtud de un acuerdo con distribución de papeles entre ambos para la venta a terceros de cocaína y otras drogas.

Con las consideraciones que hemos consignado no pretendemos invadir el exclusivo ámbito de la valoración de la prueba que, como es bien sabido, corresponde privativamente al Tribunal de instancia, sino ejercitar las funciones encomendadas a esta Sala por la Ley de verificar la estructura racional del resultado valorativo del material probatorio efectuado por el juzgador a quo. Y en esta específica tarea hemos de reiterar que la prueba constituida por las conversaciones telefónicas que refiere la sentencia es completamente inocua, insuficiente e irrelevante como elemento probatorio de cargo contra el ahora recurrente en relación con los hechos que se le imputan. Y la prueba de la posesión del hachís es válida y bastante para acreditar la conducta típica de posesión con ánimo de tráfico de dicha sustancia, pero únicamente se revela como una mera sospecha o conjetura de que pudiera participar con Ángel Daniel en las actividades de éste de traficar con cocaína en el bar que Agustín regentaba. De suerte que al elevar a la categoría de hecho probado una simple hipótesis o posibilidad, que no excluye otras posibilidades o hipótesis tanto o más razonables que la primera, se está quebrando la racionalidad de la conclusión asumida al persistir una sólida y vigorosa duda razonable de que la conducta de Agustín se encuentre desconectada de la actividad delictiva que desarrollaba el coacusado Ángel Daniel .

En conclusión, los motivos deben ser parcialmente estimados por falta de prueba de cargo que fundamente la participación del recurrente en actos de tráfico de sustancias que causan grave daño a la salud y, por ende, la indebida aplicación del inciso segundo del art. 368 C.P. Y, existiendo prueba de cargo legítima y suficiente de la ejecución por el mismo de la conducta típica prevista en el inciso primero de dicho precepto, habrá de ser sancionado de acuerdo con éste exclusivamente.

DECIMOPRIMERO

Los motivos tercero y cuarto alegan la falta de prueba en relación con el presupuesto fáctico de la cantidad de notoria importancia de la droga objeto del ilícito tráfico que contempla el art. 369.3 C.P. y, en consecuencia, la incorrecta aplicación de esta norma.

Limitada en función de los precedentes argumentos la actividad delictiva del recurrente a la tenencia con destino a su distribución de 287 gramos de haschís, es claro que esta cifra no supera la de 2.500 gramos establecida por el Pleno de esta Sala de 19 de octubre de 2.001 como límite a partir del cual se considera la concurrencia de la agravante específica de notoria importancia cuando el producto objeto de la acción típica es el haschís.

Los motivos deben, pues, ser estimados.

DECIMOSEGUNDO

Los motivos quinto y sexto, con la misma mecánica de los anteriores, denuncian la existencia de un absoluto vacío probatorio en relación con la conducta tipificada en el art. 369.2º C.P. de realizar los hechos en establecimiento abierto al público y la incorrecta e indebida aplicación de este precepto. A tenor de cuanto hasta aquí ha quedado expuesto, debe significarse que no existe prueba de cargo de que Agustín prestara su consentimiento y colaboración en las supuestas ventas de cocaína que, según el "factum", realizaba Ángel Daniel en el bar que aquél regentaba. Tampoco existe prueba de cargo alguna de la realidad de tales supuestas transacciones en el mencionado establecimiento por ninguna de las dos personas citadas ni por ninguna otra. En consecuencia, la cuestión se circunscribe a determinar si el hecho probado de que Agustín escondía en la cocina del bar varios trozos de haschís con un peso total de 287,05 gramos configura la conducta típica del art. 369.2 C.P.

Pues bien, lo primero que cabe señalar al respecto es que el almacenamiento o depósito de la droga en la cocina de un bar no es incardinable, en principio, en el ámbito del "establecimiento abierto al público" que exige el precepto penal. En este sentido, la STS de 19 de diciembre de 1.997, examinando un supuesto idéntico al presente, declaraba que "pese a que la cocina se ofrezca como de necesaria existencia en un bar, no parece razonable, a los fines que nos ocupan, de ser conceptuada, en sí misma, establecimiento público en sentido propio. Al público que libremente entra en éstos no se le ofrece la posibilidad de que pueda penetrar a su arbitrio en el apartamento dedicado a cocina. Un razonable ámbito teleológico de la cirunstancia agravatoria que contemplamos, nos lleva a considerar que conceptualmente la cocina de un establecimiento abierto al público no puede entrar dentro de la operatividad de la agravación. Se trata de un espacio que supone el acotamiento de una esfera comercial reservada tendente a garantizar los procesos serviciales del bar que aseguren la normal funcionalidad de la intendencia del establecimiento, y que se define por su capacidad de exclusión del acceso de terceros, lo que es totalmente contrario a la idea de "abierto al público" que define la tipicidad. Expresamente ha reconocido la jurisprudencia que el subtipo del art. 344 bis a) 2º no permite una interpretación extensiva (SS.T.S de 10 de octubre de 1.986, 17 de septiembre de 1.991, 5 de mayo de 1.994, 4 de abril de 1.995 y 6 de octubre de 1.995). Que la cocina se excluye del concepto estricto de establecimiento abierto al público es ratificado por la sentencia de 20 de diciembre de 1.994"

Independientemente de tan relevante factor, cabe subrayar que el fundamento de la agravación legal se encuentra en el mayor riesgo para el bien jurídico protegido por la norma que suponen aquellas conductas que al socaire de la lícita y normal actividad propia del establecimiento, y merced a las posibilidades que ello reporta, se desarrolla el tráfico de drogas y estupefacientes, lo que genera un mayor reproche en el ámbito de la culpabilidad del agente derivado del desvío de la actividad propia del local cuyo permiso de apertura se limita a fines de esparcimiento público, y del fraudulento e ilícito aprovechamiento de las facilidades propiciadas por ese aparente marco de legalidad (véanse SS.T.S. de 15 de febrero de 1.995, 15 de diciembre de 1.999 y 12 de abril de 2.000).

Como consecuencia de ello, la doctrina de esta Sala ha declarado que en la aplicación de este subtipo agravado del art. 369.2º C.P. en supuestos de posesión para el tráfico de los productos regidos en el art. 368, se hace imprescindible la proyección del ánimo tendencial sobre el ámbito del local, es decir, que cuando se trata de conductas posesorias, la aplicación de la agravación precisará la acreditación de que la finalidad de distribución a terceros planeaba realizarse en tal establecimiento, excluyéndose, así, los casos en que el local es simple depósito de la sustancia poseída (SS.T.S. de 1 de marzo de 1.999 y 30 de abril de 2.001). Y, en este sentido, la STS de 15 de diciembre de 1.999, invocada en la de 12 de abril de 2.000, concluye con expresiva frase que "la modalidad de posesión que conlleva un mayor contenido de injusto no es la mera posesión en el local con destino al tráfico, sino la posesión con destino al tráfico en el local".

En el supuesto examinado no aparece acreditado por prueba directa o indiciaria que el recurrente destinara en todo o en parte el haschís que le fue incautado en la cocina del bar a ser distribuido en el establecimiento, más allá de meras suposiciones o especulaciones huérfanas de sustento probatorio, razón por la cual el motivo debe ser estimado.

DECIMOTERCERO

Resultado de cuanto antecede es que al recurrente deberá serle aplicado en la segunda sentencia que dicte esta Sala el tipo básico del art. 368, inciso primero, con exclusión de las circunstancias agravantes específicas del art. 369.2º y C.P., y fijándose la pena en la mitad de la extensión establecida legalmente, esto es, dos años de prisión y multa de doscientas mil pesetas (1.202,02 ¤) con un mes de responsabilidad personal subsidiaria para caso de impago.

DECIMOCUARTO

La estimación de los motivos formulados por este coacusado eximen del análisis y pronunciamiento respecto al último reproche casacional que denuncia la vulneración del principio de igualdad proclamado en el art. 14 C.E.

III.

FALLO

QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR A LOS RECURSOS DE CASACION por infracción de ley e infracción de precepto constitucional, con estimación parcial de los motivos segundos de los acusados Ángel y Ángel Daniel , e igualmente estimación parcial de los motivos primero y segundo y estimación total del resto de los motivos del acusado Agustín ; y, en su virtud, casamos y anulamos la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Ciudad Real, Sección Segunda, de fecha 20 de abril de 2.001, en causa seguida contra los mismos por delito contra la salud pública. Se declaran de oficio las costas procesales correspondientes a sus respectivos recursos. Y, comuníquese dicha resolución, y la que seguidamente se dicte, a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos con devolución de la causa que en su día remitió.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a diez de Julio de dos mil dos.

En la causa instruida por el Juzgado de Instrucción nº 1 de Ciudad Real con el nº 1 de 2.000 , y seguida ante la Audiencia Provincial de Ciudad Real, Sección Segunda, por delito contra la salud pública contra los acusados Ángel Daniel , nacido en Ciudad Real, el día 20-enero-1962, hijo de Ernesto y de Amparo , con domicilio en Ciudad Real, c/ DIRECCION001 nº NUM000 , Esc. NUM001 , Bajo NUM002 , con D.N.I. nº NUM003 ; Agustín , nacido en Ciudad Real, el día 22-Octubre-1956, hijo de Salvador y de Lourdes , con domicilio en Ciudad Real, c/ DIRECCION002 nº NUM004 , con D.N.I. nº NUM005 , y contra Ángel , nacido en Herencia (C. Real), el día 13-julio-1955, hijo de Juan Miguel y de Ángeles , con domicilio en Herencia, c/ DIRECCION003 nº NUM006 , con D.N.I. nº NUM007 , todos con instrucción y sin antecedentes penales, insolventes y en libertad provisional los dos primeros, estando privado de libertad Ángel desde la fecha de su detención, 19-noviembre-1999, y en cuya causa se dictó sentencia por la mencionada Audiencia, con fecha 20 de abril de 2.001, que ha sido casada y anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. Diego Ramos Gancedo, hace constar lo siguiente:

UNICO.- Procede dar por reproducidos e incorporados al presente, los hechos probados de la sentencia de instancia dictada por la Audiencia Provincial de Ciudad Real, Sección Segunda, y que, a su vez, consta transcrita en la sentencia primera de esta Sala, a excepción de la frase "siendo también el lugar donde con la colaboración y consentimiento de Salvador , realizaba parte de la venta de las mencionadas sustancias", que queda anulado.

UNICO.- Se mantienen los de la sentencia recurrida a excepción de los referentes a la calificación jurídica de los hechos atribuidos a Agustín , así como los que atañen a la aplicación del art. 369.2º y C.P. que se sustituyen por los que, al respecto, figuran en la primera sentencia de esta Sala.

Que debemos condenar y condenamos a Ángel y Ángel Daniel como responsables en concepto de autores de un delito contra la salud pública del art. 368 C.P., último inciso, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de CUATRO AÑOS y SEIS MESES de prisión y multa de dos millones de ptas. a cada uno de ellos.

Y al acusado Agustín , como autor responsable de un delito contra la salud pública del art. 368 C.P., inciso primero, también sin circunstancias a la pena de DOS AÑOS de prisión y multa de 200.000 ptas. con responsabilidad personal subsidiaria de un mes de prisión en caso de impago, absolviéndole libremente del delito de tráfico de drogas que causan grave daño a la salud que le venía siendo imputado.

Manteniéndose el resto de los pronunciamientos del fallo de la sentencia de instancia no afectados por la presente resolución.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Diego Ramos Gancedo, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

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