STS, 10 de Julio de 2001

PonenteMONER MUÑOZ, EDUARDO
ECLIES:TS:2001:5990
Número de Recurso3667/1999
ProcedimientoPENAL - 01
Fecha de Resolución10 de Julio de 2001
EmisorTribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a diez de Julio de dos mil uno.

En el recurso de casación por vulneración de precepto constitucional, quebrantamiento de forma e infracción de ley, que ante Nos pende, interpuesto por Aurora y Adolfo , contra la sentencia dictada por la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional -Sección 1ª-, que les condenó por delito contra la salud pública, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo, que al margen se expresan, se han constituído para la vista y fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Eduardo Móner Muñoz, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando representados los recurrentes por los Procuradores Torrecilla Jiménez y Alvarez del Valle Laveque, respectivamente.

ANTECEDENTES

  1. - El Juzgado Central de Instrucción nº 1, instruyó el Sumario 6/97 contra Aurora , Víctor , Bartolomé , Adolfo y otros, y, una vez concluso, lo elevó a la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional -Sección 1ª-, que con fecha quince de junio de mil novecientos noventa y nueve dictó la sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

    "El acusado Jose Carlos , mayor de edad y sin antecedentes penales decidió en el año 1995, con ánimo de obtener importantes ganancias, organizar la introdución en España de una partida trascendente de cocaína, procedente de Colombia, sirviéndose para sus fines de contactos con personas cuya identidad no consta, que desde Colombia le podían suministrar la citada droga, organizando el transporte aprovechando la infraestructura de varias empresas que controlaba (Asme Ibérica, Varaderos de Oza, S.L. y Hiper Holding S.L) y la colaboración de personas que ya trabajaban para él, e incluso creando entidades jurídicas (MCA Holding) para tratar de dar apariencia legal a los movimientos de buques a su disposición.

    Para realizar este transporte Jose Carlos se puso de acuerdo con los acusados Juan Carlos y Bartolomé contratando a un capitán de marina mercante Víctor y a un tripulante Adolfo , contando además con la plena colaboración de Aurora , mujer con la que convivía, siendo todas las personas citadas mayores de edad y sin antecedentes penales.

    Como quiera que el barco de que disponía en un principio, el remolcador Dhos, propiedad de Hiper Holding S.L, del que era capitán el acusado Juan Carlos y maquinista Bartolomé , , se encontraba en trámite de embargo por un Juzgado de Santander por falta de pago de su precio de compra, lo envió al Puerto de Fortaleza (Brasil), donde quedó intervenido por razón de una reclamación de salarios de la tripulación, Jose Carlos decidió desplazarse a Suecia al objeto de adquirir otro buque indóneo para sus propósitos. A tal efecto se desplazó a Estocolmo el día 1 de marzo de 1996, con regreso el día 5 siguiente, acompañado de la acusada Aurora , empleada suya en la empresa Asme Ibérica S.L. y a la que también le une una relación setimental, conviviendo ambos en el domicilio de ésta en Madrid, Avda. de los DIRECCION000 , nº NUM000 , escalera H, NUM001 , visitando Jose Carlos el buque "OSTFART" de 45,45 metros de escala, 7,32 de manga y 336 toneladas de registro bruto. El día 28 de marzo, Jose Carlos realizó otro viaje a Suecia, Gotteborg, acompañado del también acusado Juan Carlos , mayor de edad y sin antecedentes penales, encontrándose allí con el también acusado Víctor igualmente mayor de edad y sin antecedentes penales, adquiriendo el buque "SIVA", a nombre de la firma MCA Holding, recién creada en las Islas Vírgenes por Jose Carlos .

    El buque Siva, carguero abanderado en Suecia, tiene una eslora de 47,99 metros, una manga de 7,75 metros y 474 toneladas de registro bruto, habiéndosele instalado, por Jose Carlos , terminal para comunicaciones vía satélite Inmarsat con teléfono y fax.

    A primeros de abril, Jose Carlos contrató a Víctor como capitán de "Siva" y a Adolfo como tripulante sin que conste que éstos fueran informados de la carga prevista para el buque.

    El buque Siva zarpó del puerto de Gotteborg el día 4 de abril de 1996 llevando como capitán al acusado Víctor y, entre otros tripulantes a Juan Carlos y llegando el día 10 siguiente al puerto de Cariño (La Coruña) de donde zarpó nuevamente el día 16 de abril tripulado por Víctor como capitán, Juan Carlos y Adolfo , todos ellos acusados y también por Gabino , al que no afecta esta causa, dirigiéndose al puerto de Panamaribo en Surina, siguiendo las instrucciones dadas por un fax remitido por Jose Carlos que indicaba que el barco había sido alquilado por MCA Holding a una entidad denominada Bauman. El Siva, a partir de la recepción de esta mensaje, comunicaba su posición y circunstancias de navegación en fax a la atención de la entidad Bauman, al fax de la oficina de Jose Carlos en la calle Capitan Haya, nº 58, 8º H de Madrid y a partir del 23 de abril los mensajes que se cruzaron entre esta oficina y el barco se realizaron en clave.

    El buque Siva llegó a Panamaribo el día 3 de mayo de 1996 embarcando allí el acusado Bartolomé y desembarcando Gabino , volviendo a zarpar el día 5 tripulado por Juan Carlos y Bartolomé ambos plenamente integrados en la organización de Jose Carlos y por Víctor Y Adolfo .

    En un punto no exactamente determinado del Océano Atlántico, otro barco arrojó al agua fardos conteniendo cocaína que fueron recogidos y subidos al barco Siva, operación en la que participó voluntariamente toda la tripulación de este, realizando incluso maniobras para la recuperación de algunos fardos que se habían desprendido de sus ataduras, participando posteriormente en su transporte toda la tripulación de forma igualmente voluntaria.

    Las comunicacones cifradas entre el Siva y Jose Carlos son conocidas y traducidas e incluso en algún caso transmitidas por Aurora y son ilustrativas de la actividad ilícita proyectada y en fase de realización.

    En ellos se contienen frases como "el moreno saldrá contigo...·", "preocúpate solo de los pilotos, de todo lo otro es mi trabajo...", "se queda en Surinam Gabino solo. Sabe un poco del tema el capitán, ya me entiendes. No les pienso hablar de dinero hasta que estemos allí...", "ten cuidado no hablen nada con Gabino del asunto, con dos llega". Mientras se realizan estas comunicaciones cifradas con el Siva, Jose Carlos mantiene conversaciones telefónicas con personas sudamericanas que también son intervenidas con autorización judicial por el Servicio de Vigilancia Aduanera y permiten presumir el modo en que se transborda la cocaína para, previa autorización judicial y del Gobierno Sueco, cuyo pabellón que enarbola el "Siva", concedida el día 18 de mayo, abordar a éste en aguas internacionales el día 22 de mayo cuando se encontraba en las coordenadas 24º 50,5 ' N y 032º 33,7' W.

    La dotación de presa del patrullero Petrel I del Servicio de Vigilancia Aduanera, uno de cuyos miembros fue lanzado por la borda por Bartolomé , actuó uniformada con sus distintivos y bandera española, hallando en la proa del Siva, amura de estribor, colocados sobre palets y tapados con unas lonas sesenta y cinco fardos de 30 kilogramos aproximadamente, con un peso total de 1.800 kgs. de una sustancia que resultó ser cocaína, única carga transportada por el buque Siva. Una vez efectuados los pesajes y análisis pertinentes resultó un peso neto de cocaína de 1.691,180 gramos con pureza según fardos del 63 al 85 por ciento, siendo la mayoría de la cocaína intervenida superior al 80 por ciento de pureza.

  2. - La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

    "FALLAMOS: Que debemos condenar y condenamos a Jose Carlos , Juan Carlos y a Bartolomé , a la pena de CATORCE AÑOS, OCHO MESES Y UN DIA DE RECLUSION MENOR Y MULTA DE DOSCIENTOS MILLONES de pesetas, todos ellos como autores del delito consumado contra la salud pública reseñado como A), con la pena accesoria de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena.

    Igualmente, condenamos a Aurora como cómplice del delito A) contra la salud pública a la pena de OCHO AÑOS Y UN DIA DE PRISION MAYOR Y MULTA DE CIENTO VEINTE MILLONES de pesetas con la accesoria de suspensión de todo cargo público durante el tiempo de la condena.

    También, debemos condenar y condenamos a Víctor y a Adolfo a la pena de OCHO AÑOS Y UN DIA DE PRISION MAYOR Y MULTA DE CIENTO VEINTE MILLONES de pesetas como autores del delito B) contra la salud pública con la accesoria de suspensión de todo cargo público durante el tiempo de la condena.

    Se condena también a todos los mencionados al pago de costas por sextas partes.

    Para el cumplimiento de las penas privativas de libertad será de abono el tiempo de prisión preventiva sufrido por esta causa.

    Se acuerda, igualmente, el comiso y destrucción de la cocaína intervenida y el comiso del buque SIVA con todos sus elementos, utensilios y equipos de comunicaciones, reseñados a los folios 891 y 892 del Tomo 4 de las actuaciones sumariales, así como del dinero intervenido y relacionado al Tomo 3 folio 776; de los elementos de comunicaciones intervenidos en los registros domiciliarios efectuados y reseñados a los folios 280 y ss., 305 y ss., y 378 y ss. del Tomo 2 de las actuaciones.

    Acredítese en forma la solvenvia o insolvencia de los acusados en caso de no hacerse efectivas las multas impuestas.

  3. - Notificada la sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación por vulneración de precepto constitucional, quebrantamiento de forma e infracción de ley, por los condenados Aurora , Víctor , Bartolomé y Adolfo , que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos. Posteriormente por Auto de 24.07.2000 se tuvo por DESISTIDO a Bartolomé y por Auto de fecha 18.01.2001 se declaró EXTINGUIDA la responsabilidad penal de Víctor , por fallecimiento.

  4. - La representación procesal de Aurora , basó su recurso en los siguientes MOTIVOS DE CASACION:

Primero

Al amparo del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por aplicación indebida de los artículos 344, 344 bis a) 3 y 6 y 344 bis y artículo 12.2º y 16 del Código Penal de 1973.

Segundo

Al amparo del nº 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por aplicación indebida de los artículos 344, 344 bis a) 3 y 6 y 344 bis y artículos 12.2 y 16 del Código Penal.

Tercero

Al amparo del nº 1 del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por inaplicación del artículo 454 del Nuevo Código Penal y 18 del Código Penal de 1973.

Cuarto

Al amparo del artículo 849 nº 1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por aplicación indebida de los artículos 344 bis a) 6 y 344 bis b) de la Ley Penal 1973.

Quinto

Por infracción de Ley al amparo del artículo 849 nº 2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, al infringir el principio de presunción de inocencia del artículo 24 de la Constitución.

Sexto

Por infracción de Ley al amparo del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y artículo 5º nº 4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Septimo

Por infracción de ley al amparo del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y artículo 5º nº 4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por inaplicación del artículo 24 de la Constitución.

La representación procesal de Adolfo , basó su recurso en los siguientes MOTIVOS DE CASACION:

Primero

Por quebrantamiento de forma al amparo de lo dispuesto en el artículo 851.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por haberse consignado en la sentencia, como hechos probados, conceptos que, por su carácter jurídico, impliquen la predeterminación del fallo.

Segundo

Por infracción de precepto constitucional, al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, entendiendo como infringido el artículo 24 de la Constitución en cuanto consagra el derecho a la presunción de inocencia.

Tercero

Por infracción de Ley, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, estimando infringido, por su inaplicación, los artículos 1 y 344 del Código Penal de 1973.

Cuarto

Por infracción de Ley, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, estimando infringido, por su inaplicación, el artículo 8.10ª del Código Penal de 1973.

  1. - Instruido el Ministerio Fiscal de los recursos interpuestos, interesó la impugnación de los mismos. La Sala admitió los recursos quedando conclusos los autos para señalamiento de vista y fallo, cuando por turno corrrespondiera.

  2. - Hecho el señalamiento para la Vista y Fallo, se celebró la misma, prevista para el día veintiocho de Junio de 2001 con la asistencia de los Letrados recurrentes D. Jaime Gil Robles Gil Delgado y D. Eduardo Sanz Marquez, defensores de Aurora y Adolfo , respectivamente, que solicitaron la estimación de sus recursos y del Ministerio Fiscal, que impugnó los motivos de los mismos.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

Recurso de Aurora

PRIMERO

Se formula el inicial motivo de impugnación, al amparo del nº 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en el que se denuncia aplicación indebida de los artículos 344, 344 bis a) 3 y 6, 344 bis b), y artículos 12.2º y 16, todos del Código Penal de 1973, manteniéndose en el motivo que del factum, no se desprende la complicidad de la recurrente en el tipo estimado.

La afirmación que se efectúa, no es correcta. En efecto, el relato fáctico, declara probado que habiendo decidido el promotor del delito, Jose Carlos , un transporte de cocaína desde Colombia a España, contó con la plena colaboración de la recurrente. Cierto es como se dice en el motivo, que la colaboración es un concepto impregnado de valoración jurídica que debe probarse por conducta concreta. No es menos cierto que acompañar al citado Jose Carlos a Estocolmo para la adquisición de un buque, tampoco denuncia una actuación dolosa.

Sin embargo, según la narración fáctica, la recurrente recibió conversaciones cifradas entre el buque Siva, que transportaba la droga, y el acusado Jose Carlos , que en alguna ocasión élla descriptó.

Independientemente de que tal labor, solo la pudiese realizar la impugnante, o pudiese efectuarla un tercero, ya que el título por el que fue condenada aquella, no lo fue por autoría o cooperación necesaria, sino como cómplice, cuya función, como dice el artículo 16, del Código derogado, es cooperar en actos anteriores o simultáneos a la ejecución del hecho, es obvio que la experiencia demuestra que la misma, no podía ignorar la ilicitud de su conducta, ya que realmente es inexplicable que en un transporte no teñido de ilicitud, se envien mensajes en clave que necesitan una descriptación, y todo ello, sin perjuicio de que en los mismos no se revelara el tráfico de drogas, aún cuando se contengan frases, como expresa el factum, ilustrativas de la actividad ilícita proyectada y en fase de realización. Existe, pues, una participación consciente de la recurrente que se tradujo en actos concretos y simultáneos al transporte donde se llevaba a cabo el tráfico de la droga, consistiendo los mismos en su labor de recepción y desciframiento.

El motivo, pues, debe rechazarse.

SEGUNDO

En el correlativo motivo, por la misma vía procesal que el precedente, se alega que la sentencia introduce en los fundamentos hechos nuevos al factum,y que además, no han sido probados.

Es evidente que los fundamentos deben constreñirse a las argumentaciones jurídicas y los datos fácticos, reservados para la narración histórica, pero si se añaden tales hechos atribuidos a la recurrente es para probar su participación, como cómplice, en el tipo penal por el que se le condena. En todo caso, a tenor del cauce procesal elegido, los hechos deben ser respetados, y en definitiva, abundan en lo expuesto en el fundamento precedente, al contradecir a la más elemental lógica, que se realicen tales trabajos de envío de mensajes cifrados, o su traducción en un tráfico marítimo lícito y pacífico.

Ha de rechazarse el motivo.

TERCERO

En el motivo del mismo ordinal, al amparo del nº 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se alega aplicación indebida de los artículos 454 del Código Penal de 1995, y 18 del Código Penal de 1973.

Es incorrecto mezclar ambos códigos, cuando el aplicado por el Tribunal de instancia es el de 1973.

Se equivoca la recurrente al estimar que el factum describe una conducta encubridora posterior al delito, y por tanto, reclamar la exención de la responsabilidad penal por analogía afectiva.

Como se ha dicho con anterioridad, en el primer fundamento de esta resolución, describe el relato fáctico una complicidad simultánea al hecho delictivo, y por ello, la desestimación del motivo es obligada.

CUARTO

En el cuarto motivo, con sede procesal en el nº 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se aduce aplicación indebida de los artículos 344 bis nº 6) y 344 bis b) del Código Penal de 1973. En el desarrollo del motivo se alega que las agravaciones específicas de pertenencia a organización o de tráfico de extrema gravedad, no son aplicables al cómplice. Sin embargo el fundamento de derecho primero de la sentencia de instancia explica respecto a la recurrente, que no solo es la compañera sentimental de Jose Carlos , sino que sabiendo que éste se halla organizando un transporte de cocaína, colabora eficazmente con él, desde su inicio. Es, pues, desde esta perspectiva de manifiesta participación en el proyecto común, con plena conciencia de la ilicitud del acto concebido, es como ha de resolverse su complicidad en el delito por el que se condena a Jose Carlos .

El motivo debe desestimarse.

QUINTO

En el quinto motivo, se alega, al amparo del artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, y 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, vulneración del derecho a la presunción de inocencia. El motivo pretende suprimir del factum, el que la recurrente traducía y transmitía comunicaciones cifradas.

Sin embargo, para aducir error de hecho en la apreciación de la prueba, se precisa invocar un documento extrínseco a la causa penal, literosuficiente y fehaciente, no contradicho por otras pruebas, que evidencie el error del juzgador en la apreciación de la prueba, el cual no se cita, y menos aún, los particulares del mismo.

Respecto a la presunción de inocencia, el juzgador a quo, en el fundamento de derecho primero, en su párrafo segundo, enumera las pruebas de cargo suficientes para enervar dicha presunción, citando las declaraciones de los propios acusados, tanto en el plenario como las sumariales, a las que confiere mayor credibilidad. También contó con los testimonios prestados por los funcionarios del servicio de vigilancia aduanera, así como de los fax recibidos y remitidos, los testimonios de terceras personas, así como las pruebas periciales sobre la droga o la caligrafía sobre la escritura de los fax, e incluso la documentación hallada en la caja de seguridad contratada por la recurrente, y éllo aunque no se derive prueba directa de cargo de las grabaciones, ni de sus transcripciones, por no haberse practicado prueba alguna relativa a las cintas, aunque se realizase con todas las garantías constitucionalmente exigibles, pero que acreditan la existencia de un tráfico reiterado entre terminales concretos, que sirvieron al Tribunal para inferir el tráfico ilícito en el que participó la recurrente. El motivo, debe desestimarse.

SEXTO

En el motivo sexto, por infracción de ley, al amparo del nº 1º del artículo 849 dela Ley de Enjuciamiento Criminal, y artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, se alega inaplicación del artículo 24 de la Constitución Española, pues no se notificó ni se informó al inculpado inmediatamente de la admisión y tramitación de una denuncia contra él, causándole una clara indefensión.

Es evidente que admitida una denuncia e incoado el procedimiento contra una persona debe ser puesta en conocimiento de los presuntos imputados, aunque no siempre aparece en el inicio del proceso penal, y es posible, y a veces lógicamente inevitable que perfectamente la implicación de una persona en los hechos delictivos, aparezca a resultas de la instrucción - Tribunal Constitucional, Autos 211/1990, de 18 Mayo; 83/1992, de 23 Marzo-, y sobre todo, porque como dice la reciente sentencia del Tribunal Constitucional 118/2001 de 21 de Mayo, la exigencia establecida en el artículo 118.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, debe ser modulada y completada por la "imprescindible valoración circunstanciada del Juez instructor", que no puede inferirse en ocasiones de la denuncia inicial, sino solo después de practicadas determinadas diligencias, que afirmen la posible imputación de una persona, las que, obviamente, no pueden ponerse en conocimiento de los presuntos imputados, pues ello frustraría el resultado de la investigación que comienza, para la averiguación del delito que se presume se está realizando o vá a efectuarse. En todo caso, por Auto de fecha 22 de Enero 1996, se decretó el secreto del sumario.

Por otra parte, también el Tribunal Constitucional, afirma que no basta con una vulneración meramente, sino que es necesario que de esa infracción formal se derive un efecto material de indefensión, con real menoscabo del derecho de defensa, y con el consiguiente perjuicio real y efectivo para los intereses del afectado -Tribunal Constitucional 121/1995 de 18 Julio, 62/1998 de 17 Marzo-.

En el supuesto que se examina, no se ha acreditado el perjuicio real y efectivo de la recurrente por su falta de información de la iniciación de las diligencias de que deriva este recurso, puesto que no basta su alegación, máxime cuando las escuchas e intervenciones telefónicas, no fueron tomadas en consideración por el Tribunal de instancia.

El motivo, pues, debe rechazarse.

SEPTIMO

Por infracción de ley, al amparo del nº 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, y artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, se alega vulneración del artículo 24 de la Constitución Española, por haber intervenido el ponente de la sentencia en la resolución del recurso del condenado Jose Carlos , en Auto de 5 de junio de 1998, con ausencia de imparcialidad objetiva.

Como recuerda la sentencia de esta Sala de 17 abril 1999, el Tribunal de Estrasburgo, en una primera etapa (casos de Cuber, 26 octubre 1984 y, sobre todo, Piersack, 1 octubre 1982) pudo llegar a la conclusión de que el conocimiento en la fase de juicio oral por quien efectuó funciones instructoras infringe, en cualquier caso, el derecho al Juez imparcial del artículo 6.1 del Convenio Europeo de Derechos Humanos, pero como recuerda a continuación, "la anterior doctrina fue posteriormente, a partir del asunto Haudschildt (sentencia 24 mayo 1989 TEDH), matizada en el sentido de que la imparcialidad del Juez no puede examinarse "in abstracto", sino que hay que determinar, caso por caso, si la asunción simultánea de determinadas funciones instructoras y juzgadoras puede llegar a comprometer la imparcialidad objetiva del juzgador y erigirse en un menoscabo y obstáculo a la "confianza de los Tribunales de una sociedad democrática deben inspirar a los justiciables".

Esta misma relatividad, que exige analizar en cada caso las circunstancias, los acidentes, los matices que concurren ha sido consagrada por el Tribunal Constitucional y por la Sala 2ª del Tribunal Supremo -Sentencias del Tribunal Constitucional 98/1990 y 60/1995-, pues lo transcendente es constatar en cada caso, si "se ha manifestado o no, con claridad suficiente, prejuicios o prevenciones sobre la culpabilidad del acusado" -Sentencias del Tribunal Supremo de 30 marzo 1995, 28 noviembre 1997 y 17 abril 1999-, y si, como dice esta última sentencia ya citada, como la más significativa y resumen de las anteriores, "deben ser examinadas las circunstancias de cada caso, por regla general no pueden ser considerados actos de instrucción aquellos que consisten en el conocimiento y resolución de los recursos que se interpongan contras la resoluciones del instructor".

Posteriormente la sentencia de 27 Febrero 2001, de esta Sala, ratifica la doctrina de la sentencia de 17 abril 1999, y así expresa se debe deducir una clara distinción entre dos supuestos radicalmente diferentes, que no pueden ser confundidos: 1º) cuando quien ha actuado como Juez Instructor pasa a formar parte del Tribunal o Juzgado enjuiciador. Es en estos casos cuando concurre de modo específico la causa general de abstención -haber actuado como instructor de la causa penal-, y por tanto como regla general debe apreciarse la vulneración del derecho al Juez imparcial, y sólo muy excepcionalmente tal vulneración no será apreciable cuando la intervención durante la instrucción sea totalmente inocua, puramente accidente o irrelevante, y 2º) cuando ninguno de los miembros del Tribunal sentenciador ha sido instructor de la causa, y únicamente se denuncia que el Tribunal ha resuelto, en el ejercicio de las competencias revisorias que expresamente le atribuye la Ley como función propia, algún recurso interpuesto contra las resoluciones del instructor o dictado alguna medida cautelar en prevención del juicio. En estos casos no concurre la causa legal de abstención pues dichas actuaciones no constituyen legal ni materialmente instrucción, ni los integrantes del Tribunal han actuado en momento alguno como instructores. Por ello, como regla general no cabe apreciar en estos supuestos la vulneración del derecho fundamental a un Tribunal imparcial, y sólo excepcionalmente se producirá dicha vulneración en casos especiales en que el propio Tribunal hubiese dictado auto de procesamiento, o bien cuando se aprecie en el caso concreto que el Tribunal al resolver un recurso o dictar alguna otra resolución de su competencia previa al enjuiciamiento haya expresado un prejuicio sobre el fondo de la cuestión o sobre la culpabilidad del imputado-Sentencias del Tribunal Supremo de 17 abril y 15 octubre 1999 y 30 junio y 19 setiembre de 2000-.

Por último, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos de 2 de marzo de 2000, "Caso GarridoGuerrero contra España", también expresa que, en lo referente a la intervención en la confirmación del procesamiento porque "en el presente caso, la jurisdicción de apelación puso especial cuidado en precisar los límites del auto de procesamiento, su carácter de decisión formal y provisional, no prejuzgando nada hasta el final del litigio, ni en cuanto a la calificación de los hechos imputados ni en cuanto a la culpabilidad del acusado", abundando que "las sospechas de una falta de imparcialidad expresadas por el demandante no están objetivamente justificadas".

Dicha sentencia, se ocupa de diferenciar el supuesto anterior del caso "Castillo Algar" de 28 octubre 1998, por las circunstancias que en éste concurrían.

El motivo, debe rechazarse

Recurso de Adolfo

OCTAVO

Se formula el inicial motivo, por la vía del nº 1º del artículo 851 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, y concretamente la predeterminación del fallo.

En orden al vicio sentencial indicado, una reiterada doctrina jurisprudencial (de las que compendiosas cabe citar las SS.TS. 190/1994, de 3 de febrero, 1.304/1995, de 19 de diciembre, y 129/1996, de 19 de febrero, y 23 febrero 1998) ha recogido que la predeterminación del fallo requiere para su estimación: a) Que se trate de expresiones técnico-jurídicas que definan o den nombre a la esencia del tipo aplicado; b) Que tales expresiones sean por lo general asequibles tan solo para los juristas y no sean comparatidas en el uso del lenguaje común; c) Que tengan valor causal respecto al fallo y d) Que suprimidos tales conceptos jurídicos dejen el hecho histórico sin base alguna --por todas, S. 23 de diciembre de 1991--. La predeterminación del fallo precisa pues la utilización de expresiones técnicamente jurídicas y con virtualidad causal respecto al fallo --SS. 27 de febrero y 4 de octubre de 1982, 14 de febrero de 1986, 19 de febrero y 13 de marzo de 1987, 26 de enero, 13 de marzo de 1987, 26 de enero, 13 de marzo y 14 de abril de 1989, 18 de septiembre de 1991 y 17 de enero de 1992--. O sea, cuando la descripción del hecho se reemplaza por su significación --SS. 12 de marzo y 11 de octubre de 1989--- En un cierto sentido los hechos probados tienen que predeterminar el fallo, pues si en los mismos se describe una conducta subsumible en un tipo penal, la consecuencia lógica se infiere aunque se describa en la parte dispositiva o fallo de la sentencia, pero no es este el sentido, sino que se produce exclusivamente por la utilización en el "factum" de expresiones técnicamente jurídicas que definan y den nombre a la esencia del tipo aplicable y aplicado, expresiones ajenas al gran público y al lenguaje común, con un valor causalista del fallo, o sea predeterminación eficaz y causal, por lo que si suprimidos tales anómalos conceptos jurídicos incrustados en el relato no dejan el hecho histórico sin base alguna, huérfano de inteligibilidad y sentido, el vicio procesal no existe.

Aplicando tal doctrina al que se examina, en el desarrollo del mismo, más que probar que dicha expresión predetermina el fallo, lo que intenta demostrar es que, respecto del recurrente, no se prueba tal voluntariedad, lo que evidentemente cae fuera del ámbito del vicio denunciado, pues lo que debió acreditar es que tal vocablo se halla en el tipo o bien es un concepto técnico jurídico no asequible al profano.

Ha de rechazarse el motivo

NOVENO

En el motivo segundo con apoyo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, se alega vulneración del principio de presunción de inocencia.

En el motivo se expresa que la participación del recurrente, se debió al miedo y riesgo por su vida y la de los suyos, y por tanto, se alega la inexigibilidad de otra conducta, problema que pertenece al ámbito de la culpabilidad y no de la acción, que es lo único que cabe debatir por esta vía casacional. A continuación, explica las circunstancias por la que el recurrente participó de un modo involuntario y forzado, estableciendo secuencias que exigen una nueva valoración de las pruebas, lo que evidentemente está vedado en el trámite casacional.

El motivo, debe desestimarse

DECIMO

En el tercer motivo de impugnación, se alega aplicación indebida de los artículos 1 y 344 del Código Penal de 1973, en base al nº 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. El motivo, no respeta los hechos probados, que es esencial en la vía elegida, y a tenor de los mismos, es indudable que su conducta se subsume en el precepto penal por el que se le condena.

Sus alegaciones respecto a que apilar fardos no supone favorecer el tráfico, está en contradicción con el factum, y el problema, de inexigibilidad de otra conducta, ya fue rechazado al examinar el motivo precedente.

El motivo es improsperable.

UNDECIMO

Por la misma vía procesal, se alega inaplicación indebida del artículo 8 nº 10 del Código Penal de 1973, miedo insuperable.

Si a tenor del precepto procesal invocado han de permanecer inmutables los hechos declarados probados, en los mismos no existe mención alguna a los requisitos que exige la eximente aducida.

Procede rechazar el motivo.

III.

FALLO

Que debemos DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR al recurso de casación por vulneración de precepto constitucional, quebrantamiento de forma e infracción de ley interpuesto por Aurora y Adolfo , contra la sentencia dictada por la Audiencia Nacional -Sección 1ª-, de fecha quince de junio de mil novecientos noventa y nueve, en Sumario seguido contra los recurrentes y otros, por delito contra la salud pública, con expresa condena a los recurrentes, de las costas ocasionadas.

Notifíquese esta resolución a los recurrentes, Ministerio Fiscal y a la mencionada Audiencia Nacional, a los efectos legales oportunos y con devolución de la causa, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Eduardo Móner Muñoz , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

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