STS 1997/2000, 28 de Diciembre de 2000

El Juzgado de Instrucción nº 2 de Arrecife, instruyó Sumario 2/98 contra A. R. A., por delito contra la salud pública, y, una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Las Palmas de Gran Canaria, Sección Cuarta, que con fecha 24 de Abril de 1999 dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

"ÚNICO.- Con fecha 11 de Febrero del pasado año 1.998 el procesado A. R. A. mayor de edad y anteriormente condenado por delito contra la salud pública en sentencia firme de 12 de Abril del anterior año 1.996 a la pena de cuatro años, dos meses y un día de prisión menor, con ocasión de regresar tras un permiso de salida del Centro Penitenciario de Arrecife en el que cumplía condena, trató de entrar en el mismo, oculto en el interior de su cuerpo, varios envoltorios conteniendo un total de 58,600 gramos de hachís y 8,100 gramos de cocaína, con pureza del 20,8 por ciento con el propósito de difundirlo entre internos del referido establecimiento, lo que no logró al ser detectado ello y recogido al expulsarlo por el ano junto con sus excrementos". (sic)

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"FALLAMOS: Que debemos condenar y condenamos al procesado A. R. A., como autor criminalmente responsable de un delito contra la SALUD PÚBLICA, ya definido, con la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal agravante de reincidencia a la pena de ONCE AÑOS Y SEIS MESES DE PRISIÓN Y MULTA DE DOSCIENTAS MIL PESETAS (200.000), a las accesorias de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo, decretando el comiso de la droga intervenida y al pago de las costas procesales.- Declaramos la insolvencia provisional de dicho procesado, aprobando a tal efecto por sus propios fundamentos en auto dictado por el Instructor.- Para el cumplimiento de la pena de privación de libertad que le imponemos le abonamos todo el tiempo que ha estado en prisión preventiva por esta causa si no le hubiese sido aplicada en otra". (sic)

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por la representación de A. R. A., que se tuvo por anunciado remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación del recurrente, formalizó el recurso, alegando los siguientes MOTIVOS DE CASACION:

PRIMERO: Al amparo del art. 849.1º de la Ley Procesal, se alega la infracción del art. 520.2 de la LECriminal y art. 24 de la Constitución Española.

SEGUNDO: Al amparo del art. 851.3º de la LECriminal, se alega la no resolución en la sentencia de todos los puntos objeto de la defensa.

Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, lo impugnó; la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento para Fallo, se celebró la votación el día 14 de Diciembre de 2000.

Por la representación legal de A. R. A., condenado en la sentencia de 24 de Abril de 1999 dictada por la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Las Palmas de Gran Canaria como autor de un delito contra la salud pública de drogas que causan grave daño a la salud concurriendo el subtipo agravado de introducción en establecimiento penitenciario y la agravante ordinaria de reincidencia a la pena de once años de prisión, se formaliza el presente recurso de casación que lo vertebra a través de dos motivos.

Comenzaremos estudiando en primer lugar por razones sistemáticas el segundo de los motivos canalizado por la vía del error in procedendo a través del art. 851-3º de la LECriminal.

Se afirma por el recurrente que la sentencia no resolvió sobre todos los puntos objeto de defensa, concretando la denuncia en la ausencia en los autos de la radiografía que se le hizo al recurrente y en los diferentes pesajes de la substancia aprehendida.

Es doctrina reiterada de esta Sala que las cuestiones a las que se refiere el citado precepto, no deben ser cuestiones fácticas o de hecho, sino estrictamente jurídicas, es decir que hayan sido alegadas por las partes en los escritos de calificación y que, precisamente por su naturaleza de cuestiones jurídicas exijan un concreto pronunciamiento de la Sala como manifestación del derecho a la tutela judicial efectiva que exige una respuesta fundada en derecho de todos los aspectos objeto de enjuiciamiento. Por eso la omisión de respuesta que se denuncia en el motivo constituiría, de darse los presupuestos necesarios, un supuesto de incongruencia omisiva o fallo corto.

Las dos concretas denuncias efectuadas no tienen tal carácter de cuestiones jurídicas, ya que se refieren a la falta de una radiografía y a los diferentes pesajes que constan en las actuaciones de las drogas que el recurrente intentaba entrar en la prisión.

Procede la desestimación del motivo que no constituye sino una repetición de la argumentación que también esgrime en el primer motivo, solo que allí por la vía de la Infracción de Ley con cita del derecho a la presunción de inocencia, y será en dicho motivo donde estudiemos a fondo ambas cuestiones.

En el primer motivo, por la vía de la Infracción de Ley del art. 849-1º contiene las dos denuncias ya reiteradas en el anterior motivo que conecta con el art. 24 de la Constitución y 520 de la LECriminal.

Se dice que al recurrente no se le realizó la lectura de derechos previa a su declaración inicial, lo que determinaría la nulidad. Estando cuestionada la existencia de prueba de cargo legalmente obtenida e incorporada a las actuaciones de acuerdo con los principios procesales propios de un Estado de Derecho, procede examinar las actuaciones, y dicho examen evidencia que por parte del Sr. Juez de Instrucción de Arrecife, en resolución fundada de 11 de Febrero de 1998, tanto formalmente --revistió forma de auto--, como lo que es más importante, con expresión de las razones que justificaban la autorización --folio 3-- se autorizó la realización de un examen radiológico del interno y actual recurrente A. R. por tener sospechas expuestas en la solicitud de autorización dirigida al Juzgado por el Sr. Director del Centro Penitenciario de que de regreso de un permiso podría tratar de introducir sustancias tóxicas, al parecer hachís y heroína, para otros internos.

Ciertamente, y aunque no es cuestión expresamente alegada por el recurrente, conviene declarar que la administración penitenciaria no hubiera podido por sí misma y sin contar con la autorización del interno proceder a la exploración radiológica, por otra parte, dada la situación de éste de encontrarse en prisión, y por tanto privado de libertad, su capacidad de autodeterminación se encuentra severamente disminuida, lo que invalidaría el "consentimiento" prestado en tal situación; pero en el caso de autos no se está en ninguno de estos dos supuestos, ya que la autorización vino dada por el Sr. Juez de Instrucción por lo que la intromisión en la esfera de su intimidad que el control radiológico supone contó con la inicial autorización judicial, fue fundada en concretas sospechas expuestas por la autoridad penitenciaria y fue, finalmente, medida necesaria y proporcionada a los fines de la investigación y ninguna censura cabe efectuar al respecto.

Consta al folio 6, informe de la Jefatura de Servicios del Centro Penitenciario en el que tras el reingreso en el Centro a la finalización del permiso del recurrente A. R. el día 11 de Febrero, fue conducido al Hospital para la realización de una radiografía a las 12'30 horas regresando a las 14'45 horas, habiendo evidenciado el resultado radiológico cuatro bolas en su intestino susceptibles de contener sustancias sospechosas. Por ello quedó en régimen de observación hasta que expulsó cuatro envoltorios que fueron recogidos por el funcionario correspondiente. Dichos envoltorios fueron remitidos a la Unidad Administrativa de Las Palmas para su análisis, resultando ser hachís y heroína. Posteriormente se volverá sobre la cuestión de la naturaleza de las substancias y diferencias de pesaje que integran la segunda denuncia efectuada dentro del presente motivo.

Al folio 18 consta la primera declaración que prestó el recurrente, en la que reconoció la ingesta de las bolas, esta fue en sede judicial y fue precedida de la oportuna lectura de derechos como consta con solo examinar el folio citado, así como que fue realizada a presencia del Letrado. Ciertamente debiera haberse unido a las actuaciones las radiografías, pero su ausencia no pasa de una mera irregularidad incapaz por sí misma de darse vida a una vulneración jurídicamente relevante.

Este examen realizado de las actuaciones evidencia la inexistencia de la denuncia realizada.

La segunda censura se refiere a los distintos pesajes que se observan en autos. En efecto, consta al folio 8 que la pesada efectuada por la Policía Nacional fue de 60,6 gramos de hachís y 11,3 gramos de heroína. Sin embargo, al folio 41 se encuentra el resultado del análisis efectuado por la Unidad Administrativa en Las Palmas del Ministerio de Sanidad y Consumo con un resultado de 58,600 gramos de hachís y 8,100 gramos de heroína con un 20,8% de heroína base. Realmente no existe la contradicción que se quiere insinuar por el recurrente. Debe tenerse en cuenta que el único análisis penalmente relevante es el realizado por la Unidad Administrativa del Ministerio de Sanidad, por ser el único organismo de España autorizado para ello como recuerda la sentencia de esta Sala nº 1395/2000 de 8 de Septiembre, y ello es así como consecuencia de la obligación asumida por los países signatarios tanto de la Convención Unica de 1961 sobre estupefacientes, como del Convenio de 1971 de substancias psicotrópicas en donde se acordó concentrar en un único servicio, dentro de cada país el control de las substancias decomisadas.

Por ello, resulta claramente prescindible el análisis efectuado por la Policía Nacional, por otra parte las diferencias de pesada pueden tener fácil explicación en una mayor precisión de la efectuada en la Unidad Administrativa, y en todo caso carecen de relevancia a los fines del recurso pues la sentencia, en el factum recoge exclusivamente las de la Unidad Administrativa que por ser inferiores resultan más beneficiosas para el condenado.

Es cierto que la Sala debió dar alguna explicación en su fundamentación y no silenciarla totalmente. Más aún, incurrió en un error ya que en el factum se refiere a 8,100 gramos de cocaína. Dicho error tuvo su origen en el escrito de calificación provisional del Ministerio Fiscal y de allí pasó al factum. Sin duda un examen directo de las actuaciones, singularmente de los resultados de los análisis efectuados le hubiera evitado a la Sala sentenciadora el error que ahora se denuncia y se explica sin que, tampoco sea relevante en orden a la existencia del delito ya que tanto la cocaína como la heroína son drogas que causan grave daño a la salud.

El motivo debe ser desestimado.

No va a detenerse en este punto el examen de la Sala. El recurrente ha sido condenado a 11 años y 6 meses de prisión y multa de 200.000 Ptas. En relación a la pena de prisión, la propia Sala sentenciadora viene a estimarla desproporcionada en el Fundamento Jurídico tercero infiere haciendo referencia a que el propio condenado podría solicitar un indulto.

Esta Sala de casación debe hacer en referencia a las dos penas impuestas --prisión y multa-- una reflexión respecto de la primera y una declaración respecto de la segunda. La pena de multa impuesta en el artículo 368 y 369 del Código Penal lo es en referencia al valor de la droga, por tanto la ausencia de este dato debe llevar inexorablemente a la no imposición de la pena multa por falta del presupuesto indispensable para su imposición. En este sentido pueden citarse las recientes sentencias de esta Sala números 542/2000 de 12 de Abril, 1085/2000 de 26 de Junio y 1501/2000 de 2 de Octubre.

En el presente caso, la imposición de la multa de 200.000 Ptas. que aparece en el fallo, carece de todo soporte al no existir datos relativos al valor de la droga ocupada. La Sala sentenciadora ha seguido acríticamente la petición del Ministerio Fiscal --folio 20 del Rollo de la Audiencia--, en donde se efectúa la petición de multa en los términos expresados, y lo mismo ocurre con la individualización judicial de la pena de prisión, pues se impone la ya indicada de 11 años y 6 meses por concurrir la agravante de reincidencia, afirmándose ser la "extensión mínima", cuando esta es realmente de 11 años y 3 meses, a partir del cual se encuentra la mitad superior de la pena prevista para el subtipo agravado del nº 1 del art. 369 que señala una pena de entre 9 años hasta 13 años y 6 meses.

Por lo expuesto, es claro que no procede la imposición de la pena de multa, y la Sala, en virtud de la voluntad impugnativa del recurrente que la propia formalización de la casación evidencia --SSTS números 1252/98 de 15 de Octubre, 212/99 de 18 de Febrero y 306/2000 de 22 de Febrero entre las más recientes-- puede y debe rectificar la sentencia para eliminar la pena de multa, lo que supone por esta vía oblicua e independiente de los motivos formalizados estimar parcialmente el recurso de casación.

La reflexión anunciada sobre la pena de prisión que legalmente viene indicada en el art. 369 del Código Penal se centra en que en el presente caso, el intento de introducción de unos pocos gramos de hachís y heroína en un Centro Penitenciario, no obstante la gravedad de tal acción resulta sancionada con once años y medio de prisión lo que evidencia una falta de mesura y por tanto un desequilibrio entre la acción realizada y la pena legal impuesta. No es la primera vez que la Sala aborda el tema de la proporcionalidad de la pena en materia de la punición del tráfico de drogas --entre otras STS número 958/2000 de 1 de Junio--, pero el caso de autos ofrece unos perfiles especialmente preocupantes por el efecto combinado del subtipo agravado de introducción de drogas en Centros Penitenciarios y la agravante de reincidencia.

Normalmente en el subtipo agravado que se comenta los sujetos activos suelen ser o bien familiares de los internos para el consumo de éstos, o bien los propios internos que aprovechándose de permisos penitenciarios tratan de introducirla para hacerla llegar a otros compañeros. Como denominador común en ambos supuestos se trata de cantidades pequeñas. La respuesta penal ante estas conductas lejos de atemperarse ha sufrido un progresivo endurecimiento en el vigente Código Penal derivado del generalizado incremento de las penas previstas para el tráfico de drogas, que de un mínimo de 2 años, 4 meses y 1 día previsto en el anterior Código Penal el tipo básico de drogas "duras", ha pasado a tres años en el vigente Código, incremento que adquiere toda su magnitud si se relaciona con la desaparición de los beneficios de la redención de penas por el trabajo. a esta exacerbación punitiva debe añadirse como segundo elemento de reflexión la constante doctrina jurisprudencial de esta Sala que ha rechazado la calificación, tanto para los tipos básicos como agravados, de delitos de resultado, de suerte que por lo que se refiere al delito que nos ocupa su consumación queda anticipada a la intervención de la droga en poder del individuo aunque esta le sea descubierta en los controles arbitrados por la administración penitenciaria para impedir la entrada de drogas en la prisión, ya que lo relevante es la naturaleza de peligro abstracto del tipo por lo que basta a efectos consumativos encontrarse la droga en condiciones de difusión potencial. En este sentido, y en palabras de la Sentencia de 7 de Marzo de 1997 se afirma que "....para apreciar el subtipo agravado es menester que la droga haya sido introducida en las dependencias penitenciarias en condiciones potenciales de difusión, lo que equivale a extender, divulgar, propagar o distribuir dichas substancias....", estimando que lo decisivo para la aplicación del subtipo agravado es que "....haya traspuesto los umbrales del Centro, secundándole una finalidad difusora o de distribución, aunque no se comprueben actos de esta índole....". En el mismo sentido pueden citarse las sentencias de 25 de Marzo y 1 de Julio de 1997 y la más reciente nº 515/98 de 6 de Abril. Ciertamente que también se contabiliza alguna sentencia, como la de 8 de Abril de 1996 que calificando el delito como de resultado exige la acreditación de haberse introducido la droga en el Centro Penitenciario o su difusión para aplicar el subtipo, bien que el caso allí contemplado fue el de un interno al que se le ocupó en su celda droga sin existir datos de cómo llegó la misma a la prisión ni la intervención que tuvo el acusado, supuesto de hecho distinto del ahora contemplado, como son distintos los supuestos de introducción de ínfimas cantidades de droga por razones humanitarias para una persona concreta que careciendo de efectos potencialmente dañinos para la salud que justifique la imposición penal, han sido resueltos con la absolución de tales acciones, y en tal sentido pueden citarse las Sentencias de 28 de Marzo de 1995, 20 y 12 de Septiembre de 1994, 16 de Septiembre de 1993, 25 de Enero y 28 de Octubre de 1996 y 22 de Enero de 1997.

Es evidente que el caso enjuiciado queda intramuros de lo que es la doctrina consolidada de la Sala a la que se ha hecho referencia, y por tanto excluido de los supuestos excepcionales en los que ha sido otra la respuesta jurisprudencialmente, ello nos lleva de un lado a estimar el delito en grado de consumación y de otro a estimar que la pena legalmente imponible carece de proporcionalidad en el sentido de equilibrio entre la entidad del delito y la entidad del resultado.

En este sentido, debe recordarse que la STC 55/96 de 28 de Marzo reconoce la necesidad de la pena como un elemento del principio de proporcionalidad, de esta afirmación puede concluirse que la pena desproporcionada es pena innecesaria en cuanto al exceso y por lo tanto inidónea para alcanzar el fin propuesto por el legislador.

En esta situación, estimamos que aunque el principio de proporcionalidad va dirigido fundamentalmente al Legislador, también interpela al Poder Judicial en la medida que a el le corresponde la realización del derecho concreto a través del enjuiciamiento de los casos que le son presentados, bien que esta vinculación lo sea desde la vinculación del Juez a la Ley --art. 117 C.E.--, desde este respeto a la legalidad podemos y debemos hacer uso de la facultad legal prevista tanto en el art. 4-2º del Código Penal como en el art. 20 de la vigente Ley de Indulto de 18 de Junio de 1870 reformada por la Ley 1/88 de 14 de Enero y proponer al Gobierno de la Nación un indulto en la extensión que se dirá en la segunda sentencia por estimar, que con este remedio in extremis, puede obtenerse la decisión justa a la que debe responder toda resolución judicial y que sin la corrección del indulto no se conseguiría por la rigurosa aplicación de la Ley.

La estimación del recurso parcialmente en relación a la eliminación de la pena de multa, supone la declaración de oficio de las costas del mismo de conformidad con el art. 901 LECriminal.