STS, 10 de Julio de 2001

PonenteDELGADO GARCIA, JOAQUIN
ECLIES:TS:2001:5991
Número de Recurso212/2000
ProcedimientoPENAL - 01
Fecha de Resolución10 de Julio de 2001
EmisorTribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a diez de Julio de dos mil uno.

En los recursos de casación por infracción de Ley y de precepto constitucional, que ante este Tribunal penden, interpuestos por los acusados Everardo , Íñigo y Luis contra la sentencia dictada el 25 de octubre de 1999, por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Málaga, que les condenó por delito contra la salud pública, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo, que al margen se expresan, se han constituido para su vista y fallo, siendo también parte el Ministerio Fiscal, estando dichos recurrentes representados respectivamente por los Procuradores Sra. Núñez Arana, Sr. García Guardia y Sra. Gómez Sánchez y siendo ponente D. Joaquín Delgado García.

ANTECEDENTES

  1. - El Juzgado de Instrucción número 2 de Torremolinos incoó Procedimiento Abreviado con el nº 28/99 contra Everardo , Íñigo y Luis que, una vez concluso remitió a la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Málaga que, con fecha 25 de Octubre de 1999, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

    "Probado, y así se declara, que: Los acusados LuisÍñigo y Everardo , mayores de edad y sin antecedentes policiales, el día 21 de enero de 1999, eran poseedores con destino a transmitirlo a terceros consumidores o compradores que se lo solicitaron, de un alijo de 1.699 kilogramos de la sustancia conocida como "hachís", con THC del 11.30% y valorado en cantidad que oscilaría entre 433.234.000 pts. Y 1.078.908.815 pts., que Íñigo y Everardo custodiaban en el Chalet DIRECCION000 de calle DIRECCION001 Nº NUM000 de Benalmádena bajo la responsabilidad de Luis , siendo detenidos Íñigo y Everardo al salir de la vivienda, por agentes de la Policía Nacional que venían sometiendo la misma a vigilancia y observación, y que la hicieron objeto de Registro judicialmente acordado y actuando la Sra. Secretaria Judicial".

  2. - La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

    "FALLAMOS: Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS a los acusados Luis , Íñigo y Everardo , como autores criminalmente responsables de un delito contra la salud pública ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de responsabilidad criminal a la pena a cada uno de 4 AÑOS, 6 MESES y 1 DIA DE PRISION Y MULTA DE 500.000.000 PTS (500 MILLONES), con la accesoria de inhabilitación especial de derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena privativa de libertad, y al pago de las costas procesales proporcionales, así como decretamos el comiso y destino legal de la droga, y demás efectos intervenidos, siendo de abono para el cumplimiento de la pena el tiempo que hayan estado privados de libertad en la presente causa y se aprueba, por sus propios fundamentos, el auto de insolvencia que el juzgado instructor dictó y consulta en el ramo correspondiente reclamándose la Pieza de Responsabilidad Civil de Luis concluida con arreglo a derecho.

    Notifíquese esta resolución a la Delegación Provincial de Sanidad y Consumo y a la Dirección General de la Seguridad del Estado.

    No se modifica la situación personal de los acusados."

  3. - Notificada la anterior sentencia a las partes, se prepararon recurso de casación por infracción de ley y de precepto constitucional, por los acusados Everardo , Íñigo y Luis , que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

  4. - El recurso interpuesto por la representación del acusado Everardo , se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION: Primero.- Por la vía del art. 5.4 de la LOPJ, denuncia vulneración del art. 24.2 de la CE, presunción de inocencia. Segundo.- Infracción de ley, con base en el nº 1 del art. 849 LECr, denuncia aplicación indebida del art. 370.1 CP.

  5. - El recurso interpuesto por la representación del acusado Íñigo , se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION: Primero.- Por la vía del art. 5.4 de la LOPJ, denuncia vulneración del art. 24.2 de la CE, presunción de inocencia. Segundo.- Infracción de ley, con base en el nº 1 del art. 849 LECr, denuncia aplicación indebida del art. 370.1 CP.

  6. - El recurso interpuesto por la representación del acusado Luis , se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION: Primero.- Por la vía del art. 5.4 de la LOPJ, denuncia vulneración del art. 24.1 de la CE, tutela judicial efectiva. Segundo.- Infracción de ley, con base en el nº 1 del art. 849 LECr, pues la Sala ha confundido notoria importancia con extrema gravedad. Tercero.- Al amparo del art. 849.1 LECr, por no aplicación de la atenuante del art. 21.4 del CP.

  7. - Instruidas las artes de los recursos interpuestos, la Sala los admitió a trámite y quedaron conclusos los autos para señalamiento de vista, cuando por turno correspondiera.

  8. - Hecho el correspondiente señalamiento, se celebró la vista el día 5 de julio de 2001, con la asistencia de los Letrados: D. José Mª Stampa Braun en defensa de D. Íñigo , D. Alvaro Pérez Antón en defensa de Luis y D. Gabriel Pineda de los Infantes en defensa de D. Everardo pidiendo todos ellos la estimación de sus recursos; y del Ministerio Fiscal que se opuso a los mismos pidiendo su desestimación.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

La sentencia recurrida condenó a Luis , Everardo y Íñigo como autores de un delito contra la salud pública por el hallazgo, en el chalet donde pasaban una temporada, de 1.699 kilogramos de hachís con un THC del 11,30% valorado en una cantidad superior a los 400 millones de pesetas.

Se les aplicó el tipo cualificado del art. 370 CP en consideración a la extrema gravedad de los hechos y se les impuso la pena de 4 años 6 meses y 1 día de prisión y multa de 500 millones de pts.

Dichos tres condenados recurrieron en casación, el primero por tres motivos y los otros por dos motivos cada uno.

Hemos de estimar el primero de los formulados por Íñigo , lo que determina su absolución, y los dos segundos de los otros recurrentes, lo que nos obliga a imponer una pena inferior por entender que fue mal aplicada al caso la mencionada cualificación de "extrema gravedad".

Comenzamos examinando el recurso de Luis .

Recurso de Luis .

SEGUNDO

En el motivo 1º de este recurso, al amparo del art. 5.4 de la LOPJ, se alega vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva con indefensión del art. 24.1 CE en base a una extraña argumentación.

Se dice que la carencia de procurador en la fase del procedimiento que tuvo lugar ante la Audiencia Provincial de Málaga le produjo un retraso en conocer el contenido de la sentencia condenatoria, por lo que tuvo que hacer de modo precipitado el escrito de preparación del presente recurso de casación, lo que le perjudicó en este trámite.

Contestamos en los términos siguientes:

  1. Es tan cierto como inexplicable que Luis , que actuó con procurador en la fase del procedimiento que se tramitó ante el Juzgado de Instrucción de Torremolinos, estuvo, sin embargo, desprovisto de la asistencia de tal profesional durante la fase transcurrida ante la Audiencia Provincial de Málaga.

  2. Pero también es cierto que tal omisión procesal se hizo a ciencia y paciencia del letrado que le defendió, quien pudo pedir la subsanación de tan manifiesto defecto procesal y no lo hizo. Nada alegó al respecto cuando tenía que haberlo hecho, en la instancia, momento en el cual pudo realizar la correspondiente petición al tribunal en la seguridad de que habría sido inmediatamente atendido. Lo que no es correcto es reservar tal denuncia para la casación, en un momento en que ya no cabe hacer nada al respecto.

  3. Dice el letrado ahora recurrente que no conoció el contenido de la sentencia ahora impugnada y que ello le obligó a hacer precipitadamente el escrito de preparación o anuncio de este recurso. Si tras la sentencia hubiera pedido el nombramiento de procurador, habría sido atendido, habría podido conocer oficialmente y en su contendido íntegro los términos concretos de la condena y no habría sido necesario actuar con esa precipitación que ahora alega.

  4. Por último, hemos de decir que el tramite verdaderamente importante en el recurso de casación no es el primero que se desarrolla ante la audiencia, que es sólo una anticipación resumida de lo que después se va a alegar como fundamento razonado de las pretensiones de impugnación, sino el que después tiene lugar ante esta sala, máxime cuando ya ha desaparecido afortunadamente, aquella doctrina del principio de "unidad de alegaciones" que impedía alegar en la formalización algo diferente de aquello que se hubiera anunciado en el escrito de preparación ante el tribunal de instancia. Ahora, desaparecida la vigencia de tal principio, tiene aún menor importancia este último escrito que constituye sólo un trámite que sirve para poner en marcha la maquinaria del recurso cuyo contenido viene determinado de modo exclusivo por el escrito de interposición ante el tribunal Supremo con las matizaciones y aclaraciones de la vista oral si esta llega a celebrarse.

En conclusión, hubo un claro defecto procesal, pero entendemos que no produjo indefensión alguna al recurrente.

Desestimamos este motivo primero.

TERCERO

En el motivo 2º, por el cauce del nº 1º del art. 849 LECr, se alega aplicación indebida del art. 370 CP en cuanto que la sentencia recurrida aplicó al caso la cualificación de "extrema gravedad" a que se refiere el inciso primero de tal norma penal.

Argumentamos la estimación de este motivo en la forma siguiente:

  1. Nos hallamos ante un concepto, "extrema gravedad", sumamente indeterminado, por lo que suscita dificultades en relación a las exigencias propias del principio de legalidad penal en su vertiente de "lex certa", de tal modo que algún autor ha afirmado su inconstitucionalidad por no respetar dicho principio reconocido en el art. 25 de nuestra Ley Fundamental.

    Sin compartir tan radical postura (véanse las sentencias del T.C. 105/88, 69/89 y 150/91, entre otras), sí hemos de decir que las debidas garantías del ciudadano exigen una aplicación muy cuidadosa mediante una interpretación restrictiva de la mencionada expresión legal.

  2. En tal línea de interpretación restrictiva, entendemos que no basta una exacerbación en la cantidad de la droga de que se trate para aplicar la agravante penal aquí examinada (Sentencias de esta Sala de 17-7-93, 21-4-94 y 14-3-95).

    El legislador ha previsto una agravación por la cantidad de primer grado, la del nº 3º del art. 369 (cantidad de notoria importancia) y sobre ésta podría haber establecido otra segunda referida a los casos extremos al respecto, pero no lo ha hecho así, pues no habla de extrema cantidad, sino de extrema gravedad refiriendo este concepto a las conductas definidas en el artículo anterior (también a las del nº 3º). Entendemos que, ante tal forma de expresarse ("conductas...de extrema gravedad") hemos de examinar en cada caso cada uno de los comportamientos concretos de los distintos acusados, si hubiera varios, y siempre en su globalidad, es decir, en el conjunto de elementos que lo conformen, objetivos y subjetivos, todos aquellos que nos puedan conducir a reputar una conducta personal como más o menos reprochable, por el acto en sí mismo o por la implicación de cada cual en dicho acto, para situar la extrema gravedad en un punto más o menos próximo a aquel en que se encuentra el extremo de los comportamientos posibles en esta clase de conductas, ya de por sí graves por referirse a las del artículo anterior (art. 369) que ordena imponer las penas superiores en grado a las respectivamente señaladas en el que le precede (art. 368).

  3. Uno de los argumentos que utilizan los condenados para oponerse a este recurso del Ministerio Fiscal es el de que nos encontramos ante un derivado del cáñamo índico, el hachís, es decir, ante una sustancia estupefaciente que pertenece al grupo de las que no causan grave daño a la salud (inciso último del art. 368).

    Se dice que una droga, cuyo consumo por el hombre no causa grave daño a la salud, nunca podría ser objeto de un delito al que se le asignan penas muy superiores precisamente por su extrema gravedad.

    Para la medición de tal extrema gravedad, afirman los recurridos, habrá de tenerse en cuenta el bien jurídico protegido en las normas penales que ahora nos ocupan, la salud pública, y por ello nunca podría considerase de extrema gravedad un comportamiento que se refiere a un objeto que por sí mismo no causa tal grave daño.

    Argumento en verdad muy sugestivo, pero que no compartimos, porque el concepto de extrema gravedad, como ya hemos expuesto, se refiere, no al objeto, sino a las conductas definidas en el artículo anterior, y todas estas conductas del 369 son indudablemente graves, en cuanto que constituyen delitos sancionados con penas importantes, multas de muy elevada cuantía y privación de libertad de varios años de duración, y ello aunque se refieran a estupefacientes que no causan grave daño a la salud.

    Es tan importante el bien jurídico protegido, la salud de las personas, que las conductas que lo ponen en peligro se consideran graves aunque el daño que pudiera ocasionarse haya de estimarse no grave respecto del efecto inmediato que su consumo puede producir en una persona, pues el daño que a la salud pública puede causarse en su globalidad se reputa siempre grave por su posible afectación a una multiplicidad de sujetos pasivos. El legislador quiere evitar la generalización de un hábito contrario a la salud acudiendo a la aplicación de unas penas para quienes trafican al respecto, que se agravan cuando el mal puede extenderse por la importante cantidad a la que tal conducta se refiere. Conocemos que la punición de estas conductas relativas a sustancias que no causan grave daño a la salud es una cuestión polémica, pero el legislador español, hoy por hoy, ha optado por tal punición, y de tal realidad, que hemos de respetar (art. 117.1 CE), hay que partir para interpretar la norma penal que ahora nos ocupa.

    En conclusión, entendemos que, como el propio legislador considera conductas graves determinados hechos relativos al hachís, sobre esta gravedad se puede construir el concepto de "extrema gravedad" que estamos examinando.

  4. En esa línea de interpretación restrictiva, razonada en el anterior apartado B), lo difícil es concretar qué elementos (objetivos y subjetivos, como ha quedado dicho) han de tenerse en consideración para conformar esa "extrema gravedad". En general, podemos decir que cualesquiera que pudieran ser constitutivos de una reprochabilidad en grado extremo pueden servir para definir el concepto que aquí examinamos, considerando como conductas de extrema gravedad aquellas que la sociedad reprocha en grado sumo.

    Examinemos algunos de ellos referidos al hecho en sí mismo y a la participación concreta de cada sujeto:

    1. Aunque no único, como ya hemos dicho, el criterio de la cantidad, ha de ser considerado imprescindible en estos casos. Si de cantidades pequeñas o normales se tratara, parece claro que nunca habría de aplicarse la agravación de segundo grado a que nos estamos refiriendo.

    2. Otro criterio para la valoración de tal "extrema gravedad" puede ser el de que concurran en el supuesto varias de las conductas relacionadas en el art. 369. Sin embargo, la del nº 6º (pertenencia a una organización, aun transitoria) parece que poco puede añadir a la reprochabilidad del hecho, pues, se pruebe o no su existencia, es lógico pensar que una organización siempre ha de existir para traficar con droga en las cantidades extremas a que nos estamos refiriendo. Así dos sentencias de esta Sala -de 17-7-93 y 21-4-94- han negado la aplicación de esta agravación del art. 370 a dos casos en que se apreciaron conjuntamente las agravaciones 3ª y 6ª del art. 369, relativas, respectivamente, a 3.875 y 17.191 kilogramos de hachís (este último referido a una sustancia con muy poca concentración de THC).

    3. Otro elemento que puede determinar un mayor reproche social contra estas conductas, puede ser el uso de elementos especialmente preparados para este tráfico ilícito, como ocurrió en otro caso en que se utilizó un remolque frigorífico preparado para transporte de fruta en el que se había construido un departamento aislado donde se ocultaba la mercancía prohibida.

    4. Ha de tenerse en cuenta, además, el papel que cada acusado desempeña en el hecho. Los jefes, administradores o encargados de la organización prevista como agravación específica en el nº 6º del art. 369, en el mismo precepto que estamos examinando, pero en un inciso segundo separado por la conjunción disyuntiva "o", tienen asignada la misma pena con que se sancionan los casos de extrema gravedad. Por ello no puede exigirse tal condición (de jefes, administradores o encargados) para aplicar la agravación del inciso 1º, pues si así lo hiciéramos dejaríamos a este inciso sin contenido (interpretación abrogatoria prohibída por el citado art. 117.1 CE).

      Ahora bien en el lado opuesto de la organización están los meros "peones" a quienes se encomiendan funciones subalternas, que carecen de toda capacidad de decisión.

      Entendemos que a estos meros subalternos no cabe aplicar nunca la agravación específica aquí estudiada. A tales personas de último rango la sociedad no les reprocha una "conducta de extrema gravedad" que parece habrá de aplicarse solamente a los jefes, administradores o encargados, por aplicación del inciso 2º, o a los escalones intermedios por aplicación del 1º.

    5. Otro criterio que podría tenerse en cuenta es si se actúa en interés propio a al servicio de otra persona, para excluir de tal extrema agravación a estos últimos.

      En definitiva, repetimos, con estos criterios y otros que la experiencia nos vaya ofreciendo en cada caso, hemos de aplicar esta suma agravación del inciso 1º del art. 370 solamente cuando el comportamiento del sujeto concretamente acusado, por sus circunstancias específicas, objetivas y subjetivas, pueda calificarse como reprochable en grado extremo, es decir, como situado al borde o casi al borde de aquello que la experiencia nos ofrece como ejemplo de lo que la sociedad al respecto considera como más dañoso o peligroso, con la doble particularidad ya apuntada: 1ª. No cabe exigir que se trate de jefes, administradores o encargados, a que expresamente se refiere el inciso 2º. 2ª. Cabe también en los casos referidos a sustancias que no causan grave daño a la salud, pues la doble remisión que para la punición hacen los arts. 370 y 369 al 368, determina diversa pena según que exista o no tal grave daño.

      Véanse las sentencias de esta sala de 19.6.95, 7.12.96, 20.12.97, 3.6.2000, 29.1.2001 y 1.3.2001, entre otras muchas.

  5. Aplicando la doctrina antes expuesta al caso presente, entendemos que no nos encontramos, con relación a ninguno de los tres aquí condenados, ahora recurrentes, frente a "conducta de extrema gravedad" en el sentido ya expuesto:

    1. Desde luego entendemos que los 1.699 kilogramos de hachís, máxime cuando tienen una concentración de THC tan elevada como lo es la del 11,30%, constituyen una cantidad de notoria importancia en grado extremo, que cumple esa primera condición que hemos calificado de imprescindible, pero no suficiente, para la aplicación de este primer inciso del art. 370 CP.

      Así debe calificarse una cantidad que supera en más de mil veces la cuantía de un kilogramo que venimos considerando como el límite a partir del cual, en esta clase de presentación del cáñamo índico, el hachís, cabe aplicar al agravación específica de notoria importancia del art. 369.3º CP.

    2. Sin embargo, falta esa especial reprochabilidad en la vertiente subjetiva del hecho antes referida: no cabe hablar de reprochabilidad extrema respecto de una persona que tiene encomendada una función tan secundaria, en lo que indudablemente constituye una organización dedicada a esta clase de delitos, como lo es la custodia del importante cargamento de hachís aquí ocupado. Estimamos que constituye la última escala en esa trama criminal y tal comportamiento no encaja en esa superagravación del art. 370 CP.

      En conclusión, tal participación secundaria de los tres recurrentes en los hechos referidos, conforme a la doctrina antes expuesta, nos obliga a estimar este motivo 2º del recurso de Luis y también el del mismo número del recurso de Íñigo .

CUARTO

En el motivo 3º de este recurso, por la misma vía del art. 849.1º LECr, se dice que hubo infracción de ley, ahora referida a la no aplicación del art. 21.4º CP que considera circunstancia atenuante: "La de haber procedido el culpable, antes de conocer que el procedimiento judicial se dirige contra él, a confesar la infracción a las autoridades".

En el caso presente faltan todos los elementos constitutivos de la mencionada atenuante:

  1. No hubo confesión a las autoridades de su infracción, sino sólo una declaración judicial en la que él reconocía su culpa, con el evidente propósito de exculpar a los otros dos. Faltó a la verdad en sus manifestaciones y ello impide la aplicación de esta circunstancia.

  2. Tal declaración la hizo al final del proceso que se dirigía sólo inicialmente contra los otros dos. Llegó hasta celebrarse un juicio oral contra Everardo y Íñigo en cuyo acto éstos identificaron a la persona que, según ellos, les había proporcionado vivir gratis en el chalet donde el hachís fue hallado, con el que habían coincidido en prisión, siendo en el trámite judicial posterior, tras suspenderse ese juicio oral para una información suplementaria (art. 716.6º LECr), al declarar como imputado, cuando reconoció su participación en los hechos. Ya se había dirigido el procedimiento judicial contra Luis cuando él declaró en el juzgado confesando su participación en lo ocurrido. Hasta ese momento esa confesión no se había producido.

Recurso de Everardo

QUINTO

En el motivo 1º de este recurso, por el cauce del art. 5.4 LOPJ, se alega violación del derecho a la presunción de inocencia del art. 24.2 CE, a través de unas alegaciones en las que el recurrente dice, repite y se empeña en que debió hacerse caso a lo que él y su compañero Íñigo dijeron siempre: que ellos no conocían que en esa habitación del sótano donde estaba el hachís había tal clase de mercancía aduciendo que Oscar (luego identificado como Luis ), amigo suyo de Francia y de muchos años, les quiso hacer el favor de dejarles vivir gratis en ese chalet y de prestarles un vehículo para su uso personal, así como que les dijo que esa habitación se encontraba cerrada porque el dueño y arrendador se la había reservado para guardar sus cosas.

Frente a tales alegaciones, la sentencia recurrida, en su fundamento de derecho 4º, nos dice las razones por las cuales condena a los tres acusados, también a Everardo , con una argumentación que consideramos correcta.

Entendemos que la sentencia recurrida hace un uso adecuado de la prueba de indicios al deducir del conjunto de circunstancias que rodearon el hecho que Everardo conocía lo que en esa habitación había y que estaba allí con la misión de custodiarlo junto con su compañero Rochedine.

- Se trataba de dos jóvenes que residen habitualmente en Francia.

- Vivían en un chalet sin pagar nada.

- En ese chalet hay una habitación con 1.699 kilogramos de hachís.

- Se trata de un chalet en Benalmádena de grandes dimensiones. Tiene tres plantas: una planta baja que es una nave grande, otra en el primer piso donde existen las dependencias propias de una vivienda, y otra en el sótano donde hay otras habitaciones en una de las cuales estaba la droga mientras que en otra próxima dormía Everardo (dice que porque tenía una cama más grande), al tiempo que Íñigo lo hacía en otra habitación de la planta alta.

- No es cierto que la puerta de esta habitación así como su cerradura se encontraran camufladas, como alegan los recurrentes, según manifestaron los policías que intervinieron en el registro y declararon en el juicio oral.

- Había una llave de esa habitación con la que la secretaria abrió esa puerta de acceso a la dependencia donde estaba la droga distribuida en 59 fardos. Como bien dice la sentencia recurrida (fundamento de derecho 4º, pág. 4) es irrelevante el lugar concreto donde tal llave se encontrara: en todo caso estaba bajo la disposición de los moradores Everardo y Íñigo .

- Varios policías declararon en el juicio que la noche anterior, en que habían visto entrar y salir a varias personas en el chalet y habían oído unos ruidos que ellos identificaron como producidos por la preparación de paquetes de hachís, pudieron identificar entre tales personas a Íñigo y Everardo .

De ese conjunto de hechos, que hay que considerar completamente acreditados (art. 1.249 C.C.), entendemos que es razonable que la sala de instancia dedujera que allí estaban, en el mencionado chalet, Everardo y Íñigo , para custodiar esa mercancía tan valiosa que en el tráfico ilícito podía alcanzar un valor, en todo caso, repetimos, superior a los 400 millones de pesetas, porque entre aquellos hechos básicos y este hecho consecuencia hay un enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano (art. 1.253 C.C.).

Antes de finalizar hemos de contestar a unas determinadas alegaciones realizadas en el presente recurso:

Hemos de estar a lo que consta en las diligencias de entrada y registro (folios 8 y ss.), por hallarse amparado por la fe pública del secretario del juzgado que actuó en la misma, respecto de que a Everardo se le notificó el auto por el que tal actuación se acordó (folio 8) y respecto de que fue asistido de intérprete actuando como tal la agente 71.027 que fue traduciendo al interesado todo lo que en tal acto se realizó (folio 13 vto.). Cabe añadir aquí que el propio Everardo en el acto del juicio oral reconoció que la dama policía nunca le dejó del principio a final.

Rechazamos así el motivo 1º de este recurso de Everardo .

Y respecto del 2º decimos simplemente que ha de estimarse con remisión a lo argumentado en el fundamento de derecho 3º de la presente resolución en el que se razona sobre la no aplicación al caso del art. 370 CP que cualifica estos delitos en los casos de conducta de "extrema gravedad".

Recurso de Íñigo .

SEXTO

Como ya hemos anticipado, ha de estimarse el motivo 1º, lo que nos conduce a la absolución de este condenado en la instancia por razones formales y nos excusa de examinar el 2º relativo a la cuantía de la pena.

En este motivo 1º, con base procesal, en el art. 5.4 de la LOPJ, se alega vulneración del derecho a la presunción de inocencia del art. 24.2 CE.

Cuando tal alegación se hace en este trámite de la casación, el Tribunal Supremo no puede revisar la valoración de la prueba realizada por la Audiencia Provincial en la instancia (art. 741 LECr), lo que no nos excusa del examen de la misma que nos vemos obligados a hacer para realizar una triple comprobación:

  1. Comprobación de que hubo en la causa prueba de cargo (prueba existente).

  2. Comprobación de que esa prueba se obtuvo y se aportó al proceso de modo respetuoso con la Constitución y la ley procesal (prueba lícita).

  3. Comprobación de que esa prueba debe considerarse razonablemente bastante para justificar la condena (prueba suficiente), midiendo tal razonabilidad desde un punto de vista que ha de conciliarse con el respeto debido a la valoración de la prueba realizada por el tribunal de instancia antes expresado, lo que nos obliga a rechazar esa valoración cuando ésta sea inconciliable con las reglas de la lógica, como un capítulo más de la interdicción de la arbitrariedad a que se refiere el art. 9.3 CE.

En el caso presente la impugnación sobre la presunción de inocencia se hace en base a la ilicitud de la prueba. Se dice que tal prueba fue obtenida de modo ilegítimo al faltar un requisito legalmente impuesto en las diligencias de entrada y registro en el domicilio de un particular: no fue realizada en presencia del interesado, como exige el art. 569 LECr.

Tiene razón el recurrente según la doctrina de esta Sala.

Dice el art. 569 LECr: "El registro se hará a presencia del interesado, o de la persona que legítimamente le represente. Si aquél no fuere habido o no quisiere concurrir ni nombrar representante, se practicará a presencia de un individuo de su familia, mayor de edad. Si no le hubiere, se hará a presencia de dos testigos, vecinos del mismo pueblo".

Tan diáfana es la norma que no necesita aclaración alguna, al menos para su aplicación al presente caso.

No obstante, hay que precisar que "interesado" lo es, evidentemente, quien ha de resultar afectado por los resultados de la diligencia que se va a hacer. Desde luego lo es quien puede ser penalmente imputado por lo que en esa actuación judicial se busca. Lo es en este caso Íñigo , como lo acredita el que fue acusado y condenado en la instancia. Nadie puede tener mayor interés que aquel que resulta perseguido en un proceso penal como consecuencia precisamente del resultado de esa actuación.

Sólo se excusa su presencia en los casos que, de modo singularmente preciso, recoge el texto legal: cuando no esté o no quiera asistir ni nombrar quien lo haga en su nombre (lo que puede ser un letrado), para cuyos supuestos la propia ley dice lo que hay que hacer.

Otra cosa es el efecto que haya derivarse de la no presencia del interesado en estas actuaciones procesales.

A veces quizá puede considerarse una mera irregularidad procesal.

Pero en estos casos, en que el afectado por la diligencia se encuentra detenido por la propia policía en el mismo lugar donde el registro se ha de efectuar, su ausencia, dejándolo en el calabozo de comisaría, ha de estimarse causa de nulidad de la diligencia correspondiente con la consiguiente ineficacia como medio de prueba para condenar a esa persona.

Y ello también cuando haya varios interesados de modo que el precepto procesal haya sido cumplido respecto de unos y no con algún otro, como aquí ocurrió. Para estos casos hay que poner de manifiesto la eficacia relativa de esta norma procesal, para considerar correcta la actuación respecto de unos y no con relación a otros. No se trata de una garantía objetiva de la actuación procesal a los efectos de adverar la realidad del contenido de la diligencia. Para esto está el secretario del juzgado que da fe de ello. Se trata de una exigencia del principio de contradicción procesal.

El principio de contradicción en el proceso penal rige con plenitud en la fase del juicio oral. También regía en algunos aspectos concretos en el trámite de instrucción, pero a partir de la Ley 53/1978, de 4 de diciembre, impera como regla general también en esta fase sumarial o de diligencias previas, por lo dispuesto, entre otros, en los arts. 118 y 302 LECr que quedaron modificados por la Ley 53/1978, que determinan, por un lado, la necesidad de que las diligencias penales se entiendan de modo inmediato con la persona que aparezca como imputada (art. 118) y, por otro lado, la posibilidad de actuar este imputado como parte en la tramitación completa de la instrucción, de modo que, si designa Abogado y Procurador (o solamente Abogado -art. 788-), con él habrán de entenderse todas las diligencias, salvo en los casos en que se acuerde el secreto del procedimiento (art. 302).

El principio de contradicción tiene eficacia respecto de todos y cada uno de los que han de ser parte en el proceso. Su cumplimiento respecto de uno no excusa su falta en relación a otros. Aquí había dos implicados igualmente en unas actuaciones judiciales y los dos tenían que estar presentes en el registro domiciliario para cumplir el mandato del art. 579 LECr. Véanse en este sentido las recientes sentencias de esta sala de 30.1.2001 y 27.2.2001, particularmente la primera que expone con detalle esta doctrina con cita de otras resoluciones de esta misma sala.

No dudamos de la buena fe de la policía que pudo entender que bastaba con la presencia de uno de los dos detenidos para adverar el registro junto con la del secretario judicial y sin percatarse de la necesidad derivada del principio de contradicción antes expuesta. Una vez más aparece la necesidad de una nueva ley procesal penal que precise extremos como éste para evitar errores como el aquí padecido.

Aplicando la doctrina al caso presente, no cabe duda de la ineficacia de tal diligencia de registro domiciliario respecto de Íñigo que quedó en los calabozos de comisaría cuando la policía se llevaba a Everardo para ese registro donde se halló la droga. Como es una prueba esencial para la condena de Íñigo , este ha de ser absuelto, por incumplimiento de una norma procesal que en las circunstancias del presente caso consideramos esencial, tal y como tan reiteradamente esta sala viene manteniendo.

III.

FALLO

HA LUGAR A LOS RECURSOS DE CASACION por infracción de ley y de precepto constitucional formulados por Everardo , Íñigo y Luis y, en consecuencia, anulamos la sentencia que a los tres condenó por delito contra la salud pública, dictada por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Málaga, con fecha veinticinco de octubre de mil novecientos noventa y nueve, declarando de oficio las costas de esta alzada.

Comuníquese la presente resolución y la que a continuación se dicta a la mencionada audiencia a los efectos legales oportunos con devolución de la causa que en su día remitió.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos .

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a diez de Julio de dos mil uno.

En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción número 2 de Torremolinos con el núm. 28/1999 y seguida ante la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Málaga, por delito contra la salud pública, contra Everardo , Íñigo y Luis , teniéndose aquí por reproducidos todos los datos que aparecen en el encabezamiento de la sentencia recurrida, que ha sido anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los anotados al margen, siendo ponente D. Joaquín Delgado García.

Los de la anterior sentencia recurrida y anulada, incluso su relato de hechos probados.

PRIMERO

Los de la anterior sentencia de la instancia, con las dos salvedades siguientes.

  1. Por lo expuesto en el fundamento de derecho último de la anterior sentencia de casación, hay que absolver a Íñigo , con declaración de oficio de la parte correspondiente a este acusado con relación a las costas devengadas en la instancia (un tercio).

  2. Por lo dicho en el fundamento de derecho 3º de la citada sentencia de casación, hay que excluir de las condenas contra Everardo y Luis la aplicación del art. 370 CP que prevé una subida de pena para los casos de "extrema gravedad".

SEGUNDO

Sin embargo, respecto de la pena concreta a imponer a estos dos que resultan condenados, la bajada respecto de la fijada en la instancia ha de ser pequeña, porque, por un lado, ya la sentencia de instancia impuso el mínimo legal permitido por el art. 370 CP y, por otro lado, la agravación de notoria importancia del nº 3º del art. 369 ha de considerarse de especial relevancia habida cuenta de excepcional cantidad y calidad de hachís aprehendida en el caso presente, 1.699 kilogramos con una concentración de THC del 11,30 %, lo que nos obliga a acercarnos al máximo legal permitido.

Esto respecto de la pena de prisión, porque con relación a la de multa ha de respetarse la cuantía de 500 millones de pesetas impuesta en la sentencia anulada por acercarse al mínimo legalmente permitido, pese a la singular importancia de la droga aprehendida.

Conviene poner de relieve aquí que también con relación a la pena de multa debe cuidarse su proporcionalidad con la gravedad del caso, con los razonamientos oportunos como con cualquier clase de pena, singularmente cuando, como ocurre en el presente caso, son muy elevadas.

Particularmente esta sala viene advirtiendo, y esto es más grave, la frecuencia con que las Audiencias Provinciales vienen sobrepasando el mínimo de la multa, incluso acercándose a veces al máximo permitido, sin razonar nada al respecto, olvidando las normas del art. 66 CP y la doctrina de esta sala que exige argumentar sobre la cuantía de la pena impuesta, lo que es constitucionalmente relevante cuando la sanción se aleja de los mínimos legalmente impuestos en la correspondiente norma penal. Evidentemente la pena de multa no es una excepción en este punto.

ABSOLVEMOS a Íñigo del delito contra la salud pública por el que acusó el Ministerio Fiscal, dejando sin efecto cuantas medidas hayan sido adoptadas contra él en la presente causa y declarando de oficio un tercio de las costas de la instancia.

CONDENAMOS a Luis y Everardo como autores de un delito contra la salud pública por tenencia para el tráfico de sustancia estupefaciente que no causa grave daño a la salud en cantidad de notoria importancia, sin circunstancias, a las penas de cuatro años y cuatro meses de prisión con suspensión del derecho de sufragio pasivo por el mismo tiempo y a una multa de quinientos millones (500.000.000) de pesetas para cada uno.

Con los demás pronunciamientos de la sentencia recurrida y anulada.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos .

PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Joaquín Delgado García, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

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