STS 1249/2004, 28 de Octubre de 2004
| Ponente | DIEGO ANTONIO RAMOS GANCEDO |
| ECLI | ES:TS:2004:6938 |
| Número de Recurso | 183/2004 |
| Procedimiento | PENAL - APELACION PROCEDIMIENTO ABREVIADO |
| Número de Resolución | 1249/2004 |
| Fecha de Resolución | 28 de Octubre de 2004 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
SIRO FRANCISCO GARCIA PEREZMIGUEL COLMENERO MENENDEZ DE LUARCADIEGO ANTONIO RAMOS GANCEDO
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veintiocho de Octubre de dos mil cuatro.
En el recurso de casación por infracción de ley, que ante Nos pende, interpuesto por la representación del acusado Marcos, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Madrid, Sección Segunda, que le condenó por delito contra la salud pública, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constitudio para la votación y fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Diego Ramos Gancedo, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dicho recurrente representado por la Procuradora Sra. Sorribes Calle.
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- El Juzgado de Instrucción nº 31 de Madrid incoó procedimiento abreviado con el nº 8317 de 2.003 contra Marcos, y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Madrid, Sección Segunda que con fecha 22 de enero de 2.004 dictó sentencia que contiene los siguientes Hechos Probados: El acusado, Marcos, de 40 años de edad como nacido el 10-7-63 y sin antecedentes penales fue detenido el día 11 de agosto de 2.003 en el Aeropuerto de Madrid-Barajas, al llegar en vuelo procedente de Sao Paulo, llevando en el interior de su cuerpo un total de 37 bolas, con sustancia que debidamente analizada resultó ser cocaína con un peso de 411 gr., y una pureza del 72% que hubiera alcanzado un valor en el mercado de 13.751,36 Euros. El acusado se halla privado de libertad por esta causa desde el día 11 de agosto de 2.003.
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- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: FALLAMOS: Que condenamos a Marcos como autor penalmente responsable de un delito contra la salud pública de sustancia que causa grave daño a las penas de cinco años de prisión, 13.751,36 Euros de multa e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante la condena y al abono de las costas, ordenando el comiso de la sustancia intervenida. No procede en este momento la sustitución de la pena impuesta por la expulsión del territorio nacional al país de origen de Marcos. Notifíquese esta sentencia a las partes haciéndoles saber que contra la misma pueden interponer recurso de casacion, ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, por infracción de ley o quebrantamiento de forma, en el plazo de cinco días, a contar desde la última notificación.
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- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de ley, por la representación del acusado Marcos, que se tuvo por preparado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
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- El recurso interpuesto por la representación del acusado Marcos, lo basó en el siguiente MOTIVO DE CASACION: Motivo único.- Se interpone al amparo del art. 849.1 L.E.Cr. al no haberse aplicado el art. 89 del Código Penal. Breve extracto de su contenido: Sostiene el recurrente que el Tribunal de instancia no aplicó el art. 89 del Código Penal, en relación a la sustitución de la pena impuesta por la expulsión del territorio nacional al país de origen.
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- Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, solicitó la inadmisión de su único motivo, impugnándolo subsidiariamente, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.
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- Hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación prevenida el día 22 de octubre de 2.004.
La A.P. de Madrid dictó sentencia de conformidad con el acusado y su defensor por la que condenaba a aquél a la pena de cinco años de prisión y multa como autor responsable de un delito contra la salud pública del art. 368 C.P. como consecuencia de haber sido detenido en el aeropuerto de Madrid-Barajas en vuelo procedente de Sao Paulo "llevando en el interior de su cuerpo un total de 37 bolas, con sustancia que debidamente analizada resultó ser cocaína con un peso de 411 grs. y una pureza del 72%.
El único motivo de casación que se formula contra la mentada sentencia se ampara en el art. 849.1º L.E.Cr. al no haberse aplicado correctamente el art. 89 del Código Penal en relación a la sustitución de la pena impuesta por la expulsión del territorio nacional al país de origen.
Sostiene el recurrente que con el actual art. 89 C.P. "la expulsión deviene obligatoria como regla general, constituyendo su denegación la excepción fundada motivadamente en la naturaleza del delito", afirmando que en la sentencia objeto del recurso no se especifican las razones que concurren para denegar la sustitución de la pena impuesta por la expulsión, que había sido solicitada por la defensa del acusado al Tribunal sentenciador.
Conviene recordar que con anterioridad a la modificación operada por la Ley Orgánica 11/2003, de 29 de septiembre, el art. 89 C.P. disponía en su inciso primero que las penas privativas de libertad inferiores a seis años impuestas a un extranjero no residente legalmente en España ".... podrán ser sustituidas por la expulsión de territorio nacional". Así, la doctrina de esta Sala de casación declaraba (véase STS de 2 de junio de 1.999) que la decisión del Tribunal sentenciador en esta materia no era otra cosa que el ejercicio de una facultad discrecional de primer grado que le otorga la Ley, como se deduce del empleo de la expresión legal "podrán" de que se hace uso en el precepto y, por consiguiente, no censurable en casación, ya que, una vez acreditado que el acusado carece de residencia legal en España, se trata de una decisión del juzgador no sometida a condición ni a criterio legal alguno preestablecido, pues si así fuese estaríamos ante un caso de discrecionalidad reglada o arbitrio de segundo grado, que podría ser impugnada casacionalmente cuando se alegase la falta de concurrencia de dichas condiciones.
La mencionada Ley Orgánica 11/2003, ha modificado el art. 89 C.P., utilizándose ahora la fórmula imperativa del "serán", que determina la obligatoriedad de la sustitución en los mismos supuestos, pero, no obstante esa regla general, admite la excepción cuando el Juez o Tribunal, de forma motivada aprecie que la naturaleza del delito justifica el cumplimiento de la condena en un centro penitenciario en España.
Esta excepción legal es la que fundamenta la legalidad de la decisión de la Audiencia y, en consecuencia, la correcta aplicación del precepto. No es cierto -como sostiene el motivo- que la sentencia no exponga las razones por las que el Tribunal a quo deniega la solicitud de sustitutir la pena de prisión por la expulsión, pues basta con la lectura del Fundamento Jurídico segundo para comprobarlo, donde se contiene la motivación requerida por la norma para acudir a la vía de la excepción establecida por el legislador.
En el citado fundamento jurídico, la Sala de instancia expone y razona el porqué de su decisión, señalando que "en el presente caso estimamos, dada la naturaleza y entidad del delito objeto de la condena, tenencia preordenada al tráfico de 411 gramos de cocaína, que no procede la sustitución de la pena de prisión impuesta de cinco años, por la expulsión del territorio nacional a su país de origen, cuando el acusado lleva escasamente cinco meses de prisión preventiva, pues lo contrario implicaría un favorecimiento o promoción del tráfico de cocaína en España por ciudadanos extranjeros, lo que provocaría una situación generalizada de impunidad para éstos, así como una desprotección total para los ciudadanos. Nos encontramos ante un delito muy grave por el bien jurídico protegido. Al respecto la jurisprudencia ha puesto de relive que el tráfico de drogas duras constituye actualmente uno de los más graves males sociales en razón de las gravísimas consecuencias de su consumo, lo cual conoce perfectamente el legislador, por lo que difícilmente éste puede haber pretendido, con la citada reforma, que todo extranjero que traiga a España cocaína en cantidades como la aquí aprehendida, 411 gramos, la única respuesta penal sea la devolución a su país de origen con el billete pagado, tras escasos meses de prisión provisional, dada la rápida celebración, normalmente, de este tipo de juicios por la ausencia de diligencias de investigación a practicar, lo que no implica la inaplicación automática en todo tráfico de drogas. A lo anterior hay que añadir la ausencia de cumplimiento del fin resocializador, ya tenido en cuenta por este Tribunal en numerosas ocasiones con anterioridad a la reforma, cinco meses de prisión preventiva, en este supuesto en que la condena es de cinco años, no es suficiente para el objetivo perseguido por la pena, ni para cumplir el efecto disuasorio que con la misma se pretende, por lo que no cumplida ni siquiera la mitad de la pena no cabe la sustitución que se interesa, sin perjuicio de que, transcurrido ese período de tiempo, el condenado puede solicitar de nuevo la petición formulada".
La motivación de la resolución judicial no sólo existe, sino que se muestra convincente, razonable y fundada, máxime cuando la sustitución pretendida por la parte recurrente, además de la impunidad que menciona la sentencia respecto de conductas de inequívoca gravedad como es el tráfico de drogas, lo que impulsaría la proliferación de tan dañinas actividades por ciudadanos extranjeros ante la garantía de que, de ser descubiertos, serían repatriados a su país tras escaso tiempo de prisión (en el caso presente, cinco meses), además, decimos, debe subrayarse que quedaría seriamente lesionado tanto el efecto resocializador de la pena como la prevención general que se encuentra ínsita en ésta, finalidad que quedaría gravemente afectada dado el notable número de extranjeros que residen irregularmente en nuestro país, como la incesante corriente correos de la droga que -como en el caso enjuiciado- constituyen el vehículo (humano) por el que entran en España cantidades nada despreciables de drogas peligrosas que se consumen luego en el país.
Por otra aprte, tampoco pueden ser acogidas las demás alegaciones del recurrente que pretenden reforzar el anterior reproche. El hecho de que el delito de tráfico de drogas no figure entre los ilícitos que expresamente figuran en el art. 89 C.P. a los que no cabe aplicar la sustitución, no significa que de modo mecánico y sistemático se deba de sustituir la pena de prisión por la expulsión en todos los demás delitos tipificados en el Código, siempre y cuando -como aquí acontece- el Tribunal motive y justifique razonada y racionalmente su decisión.
Y, por último, planteada la cuestión en el debate del juicio oral, cabe deducir que la solicitud formulada por la defensa del acusado fue conocida entonces por el Ministerio Fiscal y que éste expusiera su posición al respecto previamente a que el Tribunal se pronunciara, aunque tal detalle no figure en el Acta oficial del juicio. Pero, sea como fuere, lo cierto es que la decisión del Tribunal, según consta en la mencionada Acta, fue la de no proceder a la expulsión "inmediata", como se ratifica en la parte dispositiva de la sentencia al consignar que "no procede en este momento la sustitución de la pena impuesta por la expulsión del territorio nacional al país de origen de Marcos", lo que remite el pronunciamiento definitivo a la fase de ejecución de sentencia en cuyo momento habrá de ser oído el Fiscal, no obstante que su opinión en ningún caso es vinculante para el Tribunal.
III.
QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACION por infracción de ley, interpuesto por el acusado Marcos, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Madrid, Sección Segunda, de fecha 22 de enero de 2.004, en causa seguida contra el mismo por delito contra la salud pública. Condenamos a dicho recurrente al pago de las costas procesales ocasionadas en su recurso. Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia, a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa que en su día remitió.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos
PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Diego Ramos Gancedo , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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