STS 682/2007, 18 de Julio de 2007

PonenteJOSE MANUEL MAZA MARTIN
ECLIES:TS:2007:5270
Número de Recurso505/2007
Número de Resolución682/2007
Fecha de Resolución18 de Julio de 2007
EmisorTribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a dieciocho de Julio de dos mil siete.

En el recurso de casación por infracción de Ley que ante Nos pende, interpuesto por Ernesto contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Toledo (Sección 1ª) que le condenó por delito contra la salud pública, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la votación y fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. José Manuel Maza Martín, siendo también parte el Ministerio Fiscal, y estando dicho recurrente representado por el Procurador Sr. Anaya García.

ANTECEDENTES

PRIMERO

El Juzgado de Instrucción número 1 de Toledo instruyó Procedimiento Abreviado con el número 52/2005 y, una vez concluso, fue elevado a la Audiencia Provincial de dicha capital que, con fecha 29 de enero de 2007 dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS: "Se declara probado que "sobre las 21 horas del día 24 de junio de 2.005, agentes el Cuerpo Nacional de policía que prestaban servicio de protección ciudadana, en la calle Marqués de Mendigorria en la ciudad de Toledo, observaron como el acusado Ernesto, sentado en el ciclomotor marca BETA modelo ARK matrícula H-....-HNN hablaba, a través de una ventanilla, con dos jóvenes que ocupaban un turismo Ford Escort de color gris mientras giraba su cabeza en todas direcciones; al detectar la presencia policial el acusado conduciendo el ciclomotor huyó a toda velocidad pero fue perseguido por una dotación policial que consiguió darle alcance. Registrado el ciclomotor los agentes localizaron debajo del asiento, en un hueco, una bolsita de plástico de contenía 50 pastillas de color blanco y una vez trasladado el acusado a Comisaría, en un cacheo realizado, se le encontró debajo de su ropa interior una bolsita transparente con sustancia blanca. Debidamente analizadas las referidas sustancias resultó que los 50 comprimidos blancos, valorados en 500 euros, contenían 14,92 gramos de Anfetamina pureza 0,6% y el polvo blanco, evaluado en 300 euros, 4,27 gramos de Cocaína, las anfetaminas son gravemente perjudiciales para la alud y estaban destinadas por el acusado al consumo de terceras personas."[sic]

SEGUNDO

La sentencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: "FALLAMOS: Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS al acusado Ernesto, como autor criminalmente responsable de un delito, ya definido, contra la salud pública, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de TRES AÑOS DE PRISIÓN con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante todo el tiempo de la condena, y MULTA DE MIL SEISCIENTOS EUROS (1.600 #) con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de la misma de un día de privación de libertad por cada cuota de 40 Euros no satisfecha, penas que se sustituyen por la de EXPULSIÓN DEL CONDENADO del territorio nacional con prohibición de volver a España por tiempo de DIEZ AÑOS todo ello condenando al acusado al pago de las costas causadas en el procedimiento.

Se decreta del decomiso de la droga y demás efectos intervenidos a los que se dará el correspondiente destino legal."[sic]

TERCERO

Notificada la sentencia a las partes, se preparó por la representación de Ernesto recurso de casación por infracción de Ley, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las actuaciones y certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el rollo y formalizándose el recurso.

CUARTO

El recurso interpuesto se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION: Primero.- Por infracción de ley, al amparo del número uno del artículo 849 LECrim., por indebida aplicación del art. 368 del Código Penal. Segundo .- Por infracción de ley, al amparo del número uno del artículo 849 de la LECrim ., por indebida aplicación del art. 89 del Código Penal .

QUINTO

Instruidas las partes, el Ministerio Fiscal interesa la inadmisión del recurso interpuesto y, subsidiariamente, lo impugna; la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento del fallo cuando por turno correspondiera. Y, hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación prevenida el día 9 de julio de 2007.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

El recurrente, condenado por el Tribunal de instancia, como autor de un delito contra la salud pública, a las penas de tres años de prisión y multa, que se sustituyen, en la propia Sentencia recurrida, por la expulsión del territorio nacional por término de diez años, formaliza su Recurso de Casación con apoyo en dos diferentes motivos, ambos en denuncia de sendas infracciones legales (art. 849.1º LECr ), al haberse aplicado indebidamente, según el Recurso, los artículos 368 y 89, respectivamente, del Código Penal, a los hechos objeto de enjuiciamiento.

El cauce casacional utilizado en ambos motivos (art. 849.1º LECr ), de acuerdo con numerosísimos pronunciamientos de esta Sala, supone la comprobación por este Tribunal de Casación de la correcta subsunción de los Hechos declarados probados en los preceptos de orden sustantivo que integran el ordenamiento penal.

Pero esa labor ha de partir de un principio esencial, cual es el de la intangibilidad de la narración de Hechos llevada a cabo por el Tribunal de instancia, a partir de la convicción que por el mismo se alcanza acerca de la realidad de lo acontecido, como consecuencia de la valoración del material probatorio disponible, que le es propia.

  1. En este sentido, resulta clara la improcedencia del primer motivo del Recurso, puesto que la descripción narrativa del relato sobre el que se asienta el pronunciamiento de la Audiencia es de sobra bastante e idónea para alcanzar su conclusión condenatoria, a tenor de lo dispuesto en el artículo 368 del Código Penal, que castiga los actos de favorecimiento del consumo, por terceras personas, de substancias psicoativas de tráfico prohibido.

En efecto, el recurrente pretende apoyar su alegación exculpatoria en la doctrina de esta Sala, basada en el que se ha dado en denominar "principio de insignificancia", según la cual, en aquellos supuestos en los que la potencia psicoactiva de las substancias objeto de la actividad prohibida fuere inferior a la científicamente establecida como capaz de afectar las facultades psíquicas del posible consumidor, no podría afirmarse la agresión al bien jurídico protegido por la norma, que no es otro que la salud pública, y, por ende, la conducta deberá declararse impune (vid. SsTS como las de 11 de Diciembre de 2000, 14 de Mayo de 2001, 11 de Mayo de 2002 o 27 de Diciembre de 2006, entre muchas otras).

Pero no es este el caso que aquí nos ocupa, toda vez que, al margen de los 4'27 grs. de cocaína, con una pureza deñ 47'6%, que también le fueron ocupados a Ernesto, y sobre los que la Audiencia no prestó, al parecer, atención, dando por buena la versión del acusado respecto de su destino al consumo propio, lo cierto es que los 50 comprimidos de anfetamina, con peso bruto de 14'92 grs. y al 0'6%, también poseídos por él, justifican cumplidamente la condena, desde el punto de vista de la idoneidad del objeto del delito, ya que cuadruplican la cuantía mínima establecida para la atribución del carácter psicoactivo, fijada en los 20 mgrs. de sustancia neta, sin que, por otra parte, resulte óbice para tal conclusión el hecho de que fuera precisa la ingestión de hasta doce de tales pastillas para alcanzar esos efectos de psicoactividad.

Y otro tanto cabe decir respecto de la afirmación, alcanzada por el Tribunal "a quo", acerca del destino a la distribución a terceras personas de los fármacos, debidamente motivada en el Fundamento Jurídico Segundo de los de su Resolución sobre la base de los testimonios prestados por los policías actuantes, que contradicen la versión del acusado cuando niega la posesión de esta sustancia, junto con el hecho de que éste nunca refiriera ser consumidor de esa clase de comprimidos, y la evidencia de la actitud del propio detenido que se dio a la fuga al advertir la presencia policial cuando se encontraba conversando con otras dos personas, en la vía pública, sin que haya acreditado la condición de amigos suyos que atribuye a sus interlocutores. B) Así mismo, tampoco puede resultar de recibo el contenido del Segundo motivo, relativo a la inadecuada aplicación del artículo 89 del Código Penal, al haberse sustituido las penas impuestas por la medida de expulsión del territorio nacional del condenado que, de nuevo, pretende apoyarse en otra conocida doctrina de esta Sala, cual la expuesta en Resoluciones como las de STS de 8 de Julio de 2004, 17 de Mayo de 2005, 24 de Julio de 2006 y de 25 de Enero de 2007, entre otras, al proclamar:

"Es evidente que la normativa en vigor actualmente debe ser interpretada desde una lectura constitucional ante la realidad de la afectación que la misma puede tener para derechos fundamentales de la persona --sea o no inmigrante, ilegal o no-- que están reconocidos no sólo en el catálogo de derechos fundamentales de la Constitución, sino en los Tratados Internacionales firmados por España y que de acuerdo con el art. 10 no sólo constituyen derecho interno aplicable, sino que tales derechos se interpretarán conforme a tales Tratados y en concreto a la jurisprudencia del TEDH en lo referente a la interpretación del Convenio Europeo de Derechos Humanos de 4 de noviembre de 1950, y ello es tanto más exigible cuanto que, como ya se ha dicho, la filosofía de la reforma del art. 89 del Código Penal responde a criterios meramente defensistas, utilitaristas y de política criminal, muy atendibles pero siempre que vayan precedidos del indispensable juicio de ponderación ante los bienes en conflicto lo que supone un análisis individualizado caso a caso y por tanto motivado.

Al respecto debemos recordar que el Informe del Consejo General del Poder Judicial al entonces Proyecto de Ley Orgánica, ya ponía el acento en la omisión que en el texto se apreciaba --y así está en la actualidad-- respecto de las concretas circunstancias personales del penado para ante ellas, acordar o no la expulsión, argumentaba el Consejo con toda razón, que además de la naturaleza del delito como argumento que justificara la excepción, debería haberse hecho expresa referencia a otra serie de circunstancias directamente relacionadas con la persona del penado "....olvidando las posibles e importantes circunstancias personales que pudieran concurrir .... y que el TEDH valora la circunstancia de arraigar que es extensible a la protección de la familia, o que la vida del extranjero pueda correr peligro o sea objeto de torturas o tratos degradantes contrarios al art. 3 del Convenio Europeo de Derechos Humanos, como elementos a tener en cuenta para la imposición de la expulsión....".

En efecto, un estudio de la Jurisprudencia del TEDH que constituye la referencia jurisprudencial más importante en materia de Derechos Humanos para todos los tribunales europeos, nos permite verificar la exigencia de un examen individualizado, con alegaciones y en su caso prueba, para resolver fundadamente..."

Para concluir afirmando que:

"En conclusión, para lograr la adecuada ponderación y la salvaguarda de derechos fundamentales superiores, en principio, al orden público o a una determinada política criminal, parece imprescindible ampliar la excepción de la expulsión, incluyendo un estudio de las concretas circunstancias del penado, arraigo y situación familiar para lo que resulta imprescindible el trámite de audiencia al penado y la motivación de la decisión. Por ello habrá de concluirse con la necesidad de injertar tal trámite como única garantía de que en la colisión de los bienes en conflicto, en cada caso, se ha salvaguardado el que se considere más relevante, con lo que se conjura, eficazmente, la tacha de posible inconstitucionalidad del precepto, tal y como está en la actualidad.

Una vez más hay que recordar que, todo juicio es un concepto esencialmente individualizado, y si ello tiene una especial incidencia en la individualización judicial de la pena, es obvio que también debe serlo aquellas medidas sustitutivas de la pena de prisión."

Advirtiendo que con esa doctrina lo que pretende corregirse por esta Sala son aquellos supuestos en los que la medida sustitutoria de las penas impuestas se aplique, aún cuando literalmente pareciera entenderse que hubiera de ser así con la lectura del precepto aplicado y hoy aún vigente, de forma automática y sin cumplir los cánones esenciales constitucionalmente consagrados de cumplimiento con los derechos de audiencia, contradicción, proporcionalidad y suficiente motivación.

Pero acontece que, en el presente caso, la medida de expulsión fue solicitada por el Fiscal en el Juicio, debatida en él y motivada por los Jueces "a quibus", si bien de manera algo parca, en el Fundamento Jurídico Sexto de la recurrida.

Mientras que, respecto de la proporcionalidad de su aplicación también debe concluirse en que se cumplió con el espíritu que anima la norma, toda vez que el condenado se hallaba en situación irregular en nuestro país, sin que pueda servir de justificación para la exclusión de la medida, legalmente prevista, el hecho acreditado documentalmente por la Defensa de que hubiera desarrollado alguna ocupación laboral anterior o tuviera pareja, de nacionalidad rumana, que, a su vez, percibe con cierta regularidad un salario por su trabajo, pues, de admitirse tal situación como excluyente de la aplicación del repetido precepto, es indudable que éste quedaría sin efecto en un número considerable de supuestos en los que el dato principal, es decir, la situación de irregularidad de la presencia del autor del delito en España, sí que se cumple.

En consecuencia, y atendiendo a lo esencial, lo cierto es que no puede hablarse de vulneración de contenido constitucional alguno y sí de decisión de la Sala de instancia, adoptada con fundamento en la base fáctica prevista en la norma aplicada.

Por ello ambos motivos, y con ellos el Recurso, se desestiman.

SEGUNDO

A la vista de la conclusión desestimatoria del presente Recurso y de acuerdo con el artículo 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, deben serle impuestas al recurrente las costas ocasionadas por el mismo.

En su consecuencia, vistos los preceptos mencionados y demás de general aplicación al caso,

III.

FALLO

Que debemos declarar y declaramos no haber lugar al Recurso de Casación interpuesto por la Representación de Ernesto frente la Sentencia dictada contra él por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Toledo, en fecha de 29 de Enero de 2007, por delito contra la salud pública.

Se imponen al recurrente las costas procesales ocasionadas en el presente Recurso.

Póngase en conocimiento del Tribunal de origen, a los efectos legales oportunos, la presente Resolución, con devolución de la Causa que, en su día, nos fue remitida.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos D. Joaquín Giménez García D. José Manuel Maza Martín D. Manuel Marchena Gómez

PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D José Manuel Maza Martín, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

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