STS 1168/1999, 6 de Julio de 1999
| Ponente | D. EDUARDO MONER MUÑOZ |
| Número de Recurso | 1539/1998 |
| Procedimiento | RECURSO DE CASACIÓN |
| Número de Resolución | 1168/1999 |
| Fecha de Resolución | 6 de Julio de 1999 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
En la Villa de Madrid, a seis de Julio de mil novecientos noventa y nueve.
En el recurso de casación por quebrantamiento de forma e infracción de ley, interpuesto por el acusado Donato, contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Madrid de fecha diecisiete de julio de mil novecientos noventa y ocho que le condenó por delito contra la salud pública, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que arriba se relacionan se han constituido para la votación y fallo del mismo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Eduardo Móner Muñoz, siendo tambien parte el Ministerio Fiscal y estado dicho recurrente representado por el Procurador Sr. Campal Crespo. I. ANTECEDENTES
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-El Juzgado de Instrucción número 23 de Madrid instruyó sumario 1/98 contra Donato, por delito contra la salud pública y una vez concluso lo remitió e la Audiencia Provincial de Madrid que con fecha diecisiete de julio de mil novecientos noventa y ocho dictó sentencia que contiene el siguiente hecho probado:
Donatollegó al Aeropuerto de Barajas el dia 13 de enero de 1.998, procedente de Ecuador. Llevaba 1.934 gramos de cocaína de una riqueza del 15% en una cesta había aceptado transportarla e introducirla en España para su venta a cambio de una cantidad de dinero. Su precio en el mercado habria sido de 3 millones de pesetas. Donatotenía en su poder 285 dólares y 20.000 ptas. parte de la compensación ecomica de la actividad que realizaba.
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- La mencionada Audiencia dictó el siguiente pronunciamiento: Fallo: Condenamos a Donato, como autor de un delito contra la salud pública de tráfico de sustancia estupefaciente que causa grave daño a la salud, en cantidad de notoria importancia, a la pena de nueve años y un dia de prisión, con la accesoria de inhabilitación para el derecho pasivo de sufragio durante la condena y al pago de una multa de tres millones de pesetas. También le condenamos al comiso de la sustancia y del dinero intervenido y al pago de las costas. Se computara al condenado el tiempo que ha estado privado de libertad por esta causa.
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- Notificada la sentencia a las partes se interpuso recurso de casación por infracción de ley por el acusado Donatoque se tuvo por anunciado remitiendose a esta Sala II del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución formandose el oportuno rollo y formalizandose el recurso.
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- El recurso se basó en los siguientes motivos:
Por infracción de ley, al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por infracción del artículo 368 del Código Penal.
Por quebrantamiento de forma, al amparo del 851.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por no resolverse en la sentencia todos los puntos que han sido objeto de acusación y defensa.
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- Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto la Sala admitió el mismo quedando concluso los autos para el señalamiento de fallo, cuando por turno correspondiera.
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- Hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación el pasado dia 5 de los corrientes.
Renunciado el segundo motivo de impugnación, en el primero y único en la actualidad, se denuncia por la vía del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, indebida aplicación del subtipo agravado del artículo 369.3º, y subsidiariamente infracción del artículo 20.5, o subsidiariamente del artículo 21.1 , todos del Código Penal.
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En el caso presente no se discute más que la notoria importancia de la droga. El problema por lo que se refiere a las tablas indicativas, está claramente definido por esta Sala en numerosas resoluciones, en todas las cuales se hace expresa mención de 120 gramos como punto inicial para evaluar en la cocaína la notoria importancia.
Es doctrina muy reiterada de esta Sala, que las cantidades que excedían de 120 gramos de cocaína, deban considerarse como de notoria importancia -Tribunal Supremo Sentencias 18 y 19 Junio 1.997, 4 Diciembre 1.998 y 3 Marzo 1.999-, sin que la realidad social haya sufrido mutación que hasta ahora aconseje modificar tal criterio.
Tal postura ha sido la seguida muy recientemente por esta Sala, la mencionada anteriormente de fecha 4 de Diciembre de 1.998, en un supuesto análogo referido también a cocaína pura, en cuantía de 395 gramos lo que corrobora la solución aquí adoptada, al referirse en el caso objeto del recurso a 1934 gramos de cocaína, lo que excede bastante del límite de 120 gramos, que por esta Sala, se reputa, como se ha dicho, cantidad de notoria importancia -Tribunal Supremo 21 Enero 1.999-.
Y posteriormente, el Pleno no jurisdiccional de esta Sala de 5 de Febrero de 1.999, mantiene la tesis de la doctrina de esta Sala expuesta con anterioridad, en el sentido de mantener los actuales criterios para determinar la agravación por notoria importancia en los delitos contra la salud pública.
El nuevo Código Penal en nada ha de modificar el criterio jurisprudencial, porque, como dice la Sentencia de esta Sala de 18 de Enero de 1.999, el espiritu del legislador es el mismo en uno u otro Código. Tampoco cabe hablar de la proporcionalidad entre la trascendencia del hecho delictivo y la cuantía de la pena, como requisito primario para que los jueces hagan o no aplicación de la norma penal, pues ello supondría la arrogación de atribuciones inadmisibles que incidirían en lo que es función del Poder Legislativo, lo que anda tiene que ver con la facultad que el artículo 4.3 del vigente Código contiene, para que los jueces puedan dirigirse al Gobierno en orden a la derogación o modificación del preceto de que se trate, "sin perjuicio de ejecutar desde luego la sentencia", en todos aquellos casos en los que aquéllos crean, en ese caso concreto, que la pena establecida es excesiva, "atendidos el mal causado por la infracción y las circunstancias personales del reo".
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El estado de necesidad, como circunstancia eximente, semieximente o incluso como atenuante analógica, ha sido reiteradamente estudiado por la jurisprudencia pues no en balde se trata de una situación límite en la que el equilibrio, la ponderación y la ecuanimidad de los jueces han de marcar la frontera entre lo permitido y lo prohibido. De un lado, para ponderar racionalmente situaciones en las que el sujeto tiene que actuar a impulso de móviles inexorables legítimos, y de otro, para evitar, expansivamente impunidades inadmisibles, con quiebra de la propia seguridad jurídica, si cualquier conflicto de intereses abocara a la comisión del delito -Tribunal Supremo Sentencia 26 Enero 1.999-.
Las Sentencias de 29 de mayo de 1997, 14 de octubre de 1996, 23 Enero, 9 y 27 Abril 1.998, y 20 Mayo 1.999, siguiendo lo ya señalado por la Sentencia de 5 de noviembre de 1994, dicen que cinco son los requisitos que deben concurrir para poder estimar el estado de necesidad como eximente, a) pendencia acuciante y grave de un mal propio o ajeno, que no es preciso haya comenzado a producirse, bastando con que el sujeto de la acción pueda apreciar la existencia de una situación de peligro y riesgo intenso para un bien jurídicamente protegido y que requiera realizar una acción determinada para atajarlo, b) necesidad de lesionar un bien jurídico de otro o de infringir un deber con el fin de soslayar aquella situación de peligro, c) que el mal o daño causado no sea mayor que el que se pretende evitar, debiéndose ponderar en cada caso concreto los intereses en conflicto para poder calibrar la mayor, menor o igual entidad de los dos males, juicio de valor que "a posteriori" corresponderá formular a los Tribunales de Justicia, d) que el sujeto que obre en ese estado de necesidad no haya provocado intencionadamente tal situación y, e) que ese mismo sujeto, en razón de su cargo u oficio, no este obligado a admitir o asumir los efectos del mal pendiente o actual.
En ampliación de los requisitos jurídicos antes dichos, hay ahora que resaltar las siguientes prevenciones, que van a hacer inviable el estado de necesidad: 1º La esencia de esta eximente radica en la inevitabilidad del mal, es decir, que el necesitado no tenga otro medio de salvaguardar el peligro que le amenaza, sino infringiendo un mal al bien jurídico ajeno. 2º El mal que amenaza ha de ser actual, inminente, grave, injusto, ilegítimo, como inevitable es, con la proporción precisa, el que se causa. 3º Subjetivamente la concurrencia de otros móviles distintos al reseñado enturbiaría la preponderancia de la situación eximente que se propugna. Y 4º En la esfera personal, profesional, familiar y social, es preciso que se hayan agotado todos los recursos o remedios existentes para solucionar el conflicto antes de proceder antijurídicamente.
Realmente es una cuestión en la que ha de procederse con extremada cautela. Más en cualquier caso, frente a unos hipotéticos males físicos o frente a una grave situación económica, no se pueden contraponer, como excusa, los gravísimos perjuicios que a la masa social se le irrogan con el tráfico de estupefacientes (ver la Sentencia de 14 de octubre de 1996), tales son la ruina personal, económica y social que con el tráfico se ocasiona a tantas personas. No cabe pues hablar de que el mal causado es igual o inferior al que se quiere evitar.
De ahí que la jurisprudencia haya sido desde siempre proclive a entender que este delito no cabe ser compensado, ni de manera completa, ni incompleta, con la necesidad de tal remedio económico -Sentencia Tribunal Supremo 292/1998 de 27 de Marzo-.
No puede estimarse como circunstancia atenuatoria -analógica de estado de necesidad- para efectuar un viaje con la finalidad de transportar droga, el mero hecho de encontrarse supuestamente en una situación económica deficiente, circunstancia que, lamentablemente, puede afectar a una generalidad de personas, que trata, sin embargo, de subsanarla por otros medios de carácter más lícitos.
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En el supuesto que se examina, se ha alegado por el recurrente que la realización de la acción de transporte de la droga la efectuaba con el fin de obtener medios para someter a su hija a una intervención quirúrgida en el extranjero.
Tal argumentación no puede aceptarse, puesto que aparte de que tal manifestación se efectúa en un momento tardio de la instrucción, concretamente en la declaración indagatoria sin que nada se hubiese alegado con anterioridad que parecía lo más lógico y hubiera provocado mayor credibilidad, no está tampoco acreditado que el padecimiento neurológico o cervical de su hija menor de edad, no pudiese ser susceptible de tratamiento, dentro del ámbito de la asistencia médica de la menor.
El motivo, pues, en su integridad debe rechazarse. III.
QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACION por quebrantamiento de forma e infracción de ley, en ninguno de sus motivos, interpuesto por el acusado Donato, contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Madrid de fecha diecisiete de julio de mil novecientos noventa y ocho que le condenó por delito contra la salud pública.
Condenamos a dicho acusado a las costas procesales causadas en el presente recurso.
Comuniquese esta resolución a la mencionada Audiencia con devolución de la causa que remitió en su dia.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos
PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Eduardo Móner Muñoz , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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