STS 841/2003, 12 de Junio de 2003
| ECLI | ES:TS:2003:4064 |
| Procedimiento | D. JOSE ANTONIO MARAÑON CHAVARRI |
| Número de Resolución | 841/2003 |
| Fecha de Resolución | 12 de Junio de 2003 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a doce de Junio de dos mil tres.
En el recurso de casación por infracción de Ley que ante Nos pende, interpuesto por la representación del acusado Benito , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Sevilla, Sección Tercera, que condenó al acusado por un delito contra la salud pública, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la deliberación y Fallo, bajo la Presidencia del Primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. José Antonio Marañon Chavarri, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dicho recurrente representado por la Procuradora Sra. Díaz Solano..
El Juzgado de Instrucción número 7 de Sevilla, incoó Procedimiento Abreviado con el número 246 de 2000, contra Benito , y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Sevilla, cuya Sección Tercera, con fecha veinticinco de octubre de dos mil uno, dictó sentencia que contiene los siguientes:
HECHOS PROBADOS: "UNICO.- UNICO.- Sobre las 16 horas del día 25 de septiembre de 2000, Benito , mayor de edad, condenado por sentencia de fecha 24 de Abril de 1998 (firme el 15 de Mayo de 1998) y por sentencia de fecha 9 de Marzo de 1999 (firme en igual fecha), ambas por delito contra la salud pública, interno en la sección abierta del Centro Penitenciario de Sevilla, fue sorprendido cuando regresaba a dicho Centro tras un permiso de fin de semana por un funcionario de Instituciones Penitenciarias portando, ocultos en sus calzoncillos, tres trozos de hachís con peso total de 8,700 gramos con un THC del 5,18% y valor de 3,480 pesetas, así como 29 bolsitas de mezcla de heroína (al 24,10%) y cocaína (al 31,91%) con peso de 1,6820 gramos y valor de 28.032 pesetas, sustancias éstas que pretendía introducir en el referido Centro para entregarlas a terceros".
La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
FALLO: Que debemos condenar y condenamos al acusado Benito como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública, ya definido sin que concurran circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de seis años y un día de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de 50.000 ptas. y pago de las costas procesales.
Se decreta el comiso y destrucción de la droga intervenida.
Se declara de abono, en su caso, el tiempo en que el acusado ha estado privado de libertad.
El Tribunal queda instruido del auto dictado en la pieza de responsabilidad civil.
Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de Ley, por el acusado Benito , que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
La representación del acusado, basa su recurso en los siguientes MOTIVOS DE CASACION.
UNICO.- Al amparo del art. 849.2º de la LECrim. en relación con el art. 5.4 de la LOPJ por vulneración del art. 24.1 y 2 de la CE.
Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, solicita la inadmisión y subsidiariamente la impugnación; la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.
Hecho el señalamiento se celebró la votación prevenida el día treinta de mayo del año dos mil tres.
UNICO: 1.- En el Fundamento tercero de la sentencia recurrida se infiere el propósito de traficar con droga de Benito de la forma en que llevaba los estupefacientes -escondidos en el dobladillo del calzoncillo-, de la variedad de sustancias porteadas -hachís, heroína y cocaína-, de la cantidad de papelinas que guardaba -veintinueve-, que impedían considerarlas como un acopio normal, del hecho de que el acusado no fuese drogodependiente, ya que la única prueba de su drogadicción son sus propias declaraciones, entendiendo el Tribunal de instancia que no era aceptable que quien no se hizo adicto en libertad, lo haga en prisión, en cuya situación es más difícil adquirir drogas, por la vigilancia penitenciaria, y que tenga una adición que le lleve a correr el riego de introducir estupefacientes en las dependencias penitenciarias, con la agravación de pena que ello comporta, y con el riesgo que le acarreaba de perder el tercer grado penitenciario, que le hace disfrutar de permisos de semana.
Teniendo en cuenta tales permisos se consideraba por la Audiencia que las veintinueve papelinas de cocaína y heroína porteadas por Benito , excedían del acopio adecuado para un consumidor en cuanto suponían cinco dosis diarias durante una semana.
-
- La representación del acusado recurrió en casación por un único motivo, al amparo del art. 849.2º de la LECrim., y del art. 5.4 de la LOPJ. por infracción del art. 24.1 y 2 de la CE.
Entiende el recurrente que la sentencia impugnada infringió el principio de presunción de inocencia, en cuanto que Benito no fue sorprendido realizando actos de tráfico de estupefacientes y lo encontrado en su ropa interior era para su propio consumo, según manifiesta dicho inculpado tanto en las actuaciones sumariales como en el acto del juicio oral. Se critica en el recurso que el Tribunal de instancia no hubiera tenido en cuenta además la testifical del funcionario nº NUM000 , que manifestó sospechar que Benito consumía drogas, ni la situación personal de éste, cuyo padre había fallecido cuatro días antes de que descubriera la droga. Considera el recurrente también que la ocultación de la droga en los calzoncillos no acreditaba necesariamente la finalidad de tráfico, puesto que, aunque la cocaína fuese poseída para el consumo propio, convenía llevarla bien escondida, ya que, de ser descubierta por la policía, la posesión del estupefaciente, por su importante cantidad, podía considerarse destinada al tráfico e integrante de delito.
Cítase en el recurso la doctrina de la sentencia de 27 de febrero de 2001, según la cual, respecto de la prueba de indicios, una deducción o inducción solo es convincente, si con ella se trata de pronunciar una declaración de culpabilidad, cuando cualquier otra a que pudiera llegarse a partir de los mismos hechos fuese prácticamente descartable y considera el recurrente que la conclusión del Tribunal de instancia no era irrazonable, pero en modo alguno era la única razonable que podía ser deducida de las circunstancias del caso, y por ello, por el carácter equívoco de los indicios analizados, llega el recurrente a la convicción de que no se da un enlace preciso y directo entre aquéllos y el ánimo de vender la droga.
Se cita finalmente en el recurso como documento que evidencia el error de la Sala sentenciadora, el acta del juicio oral en laque consta la declaración del funcionario de prisiones que afirma que el acusado era consumidor de la droga aprehendida
-
- El Ministerio Fiscal impugnó el recurso, por entender que los indicios ponderados por el Tribunal de instancia acreditaban la actividad de tráfico imputada al acusado, dado que la cantidad de las diversas sustancias detentadas excedía de las que podían estar destinadas al consumo, máxime cuando Benito no es un consumidor.
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- El derecho fundamental a la presunción de inocencia reconocido en el art. 24.2 de la CE. y en los más caracterizados Tratados Internaciones sobre derechos fundamentales, como la Declaración Universal de los Derechos Humanos de 10 de diciembre de 1948 (art. 11.1), el Convenio Europeo para la protección de los Derechos Humanos y las libertades fundamentales de 4 de noviembre de 1950 (art. 6.2), y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de 19 de diciembre de 1966 (art. 14.2) y objeto de una detallada elaboración por la Doctrina del Tribunal Constitucional (SS. 3/81, 807/83, 17/84, 174/85, 229/88, 138/92, 303/93, 182/94, 86/95, 34/96, 157/96, 148/97 de 29.9, 220/98 de 16.11, 111/99 de 14.6, 171/2000 de 26.6, 209 y 222 de 2001 y 17/2002 de 28.1), y de esta Sala (SS. de 31.3 y 17.7.88, 19.1 y 30.6.89, 14.9.90, 15.11 y 4.3.91, 20.1.92, 8.2.93, 30.9.94, 10.3.95, 203, 727, 754, 821 y 882 de 1996, 798/97 de 6.6, 631/98 de 26.6, 683/99 de 29.4, 572/99 de 16.4, 1894/2000 de 11.12, 1256/2001 de 27.6, 211/2002 de 15.2, 164/2002 de 8.2 y 32/2003 de 16.1), significa el derecho de todo acusado a ser absuelto si no se ha practicado una mínima prueba de cargo acreditativa de los hechos motivadores de la acusación y de la intervención en los mismos del inculpado.
Practicada una mínima prueba, en principio la valoración de la misma corresponderá al Tribunal enjuiciador, según dispone el art. 741 de la LECrim.
En trámite de casación, al alegarse la vulneración de la presunción de inocencia, la Sala del Supremo deberá ponderar: a) Las pruebas que tuvo en cuenta el Tribunal de instancia para atribuir los hechos delictivos al acusado; b) si las pruebas fueron practicadas en el juicio con sujeción a los principios de oralidad, inmediación, contradicción y publicidad; c) si de haber sido practicadas en fase instructoria, fueron introducidos en el dabate del plenario por la vía de los arts. 714 y 730 de la LECrim.; d) si las pruebas se practicaron con observancia de las normas procesales y respecto de los derechos fundamentales; e) si las conclusiones probatorias del Tribunal sentenciador no contravienen las leyes de la lógica, de la experiencia o de la ciencia.
La prueba indiciaria se ha admitido por el TC (SS. 174/85, 175/85, 229/88, 107/89, 384/93, 206/94, 24/97 de 11.2, 68/98 de 30.3, 157/98 de 13.7, 7/99 de 20.1, 44/2000 de 14.2 y 109/2002 de 6.5), y por esta Sala (SS. de 7.10.86, 28/92 de 10.1, 468/93 de 6.3, 1239/93 de 31.5, 1698/94 de 4.10, 554/95 de 19.4, 1051/95 de 18.10, 1/96 de 19.1, 474/86 de 21.5, 41/97 de 21.1, 1138/97 de 23.9, 236/98 de 21.2, 48/97 de 21.1, 979/2000 de 31.5 y 1980/2000 de 25.1.2001), como medio válido para enervar la presunción de inocencia, siempre que: 1º consten unos hechos básicos que han de estar completamente acreditados por otras pruebas, hechos que deben figurar en la narración histórica de la sentencia; 2º que haya un enlace preciso y directo, según las reglas del criterio humano, entre tales hechos y las conclusiones fácticas incriminatorias para los acusados, que de aquéllos se infieren; y 3º que se expongan los razonamientos en virtud de los cuales el Tribunal llegó a tales inferencias.
En las sentencias de esta Sala 1595/2000 de 16.10, 1831/2001 de 16.10 y 1436/2000 de 13.3., se señala que es preciso acudir a la prueba indiciaria para alcanzar la inferencia acerca del destino que pretende darse a la sustancia estupefaciente hallada en poder de una persona, en cuanto entraña un elemento subjetivo del delito que no es susceptible de ser probado de otra manera que no sea mediante la inducción de su existencia a partir de determinadas circunstancias objetivas que concurran en el hecho que se enjuicia. Y las mencionadas sentencias, de conformidad con reiterada jurisprudencia, inducen el fin de traficar con la droga a partir de la cantidad de sustancia aprehendida, unida a otras circunstancias, como pudieran ser la modalidad de la posesión, el lugar en que se encuentra la droga, la existencia de material o instrumentos adecuados al fin de traficar, la capacidad adquisitiva del acusado en relación con el valor de la droga, la actitud adoptada por el mismo al producirse la ocupación y su condición o no de consumidor.
La jurisprudencia de esta Sala, aún en los casos de que el portador de la sustancia estupefaciente sea consumidor, ha venido considerando que la droga esta destinada al tráfico, cuando la cuantía de la misma exceda del acopio medio de un consumidor.
En relación a la cocaína, una línea jurisprudencial, manifestada en las sentencias de esta Sala de 28.4.95 y 29.4.95, ha señalado como dosis diaria de consumo la de dos gramos, y ha presumido finalidad de tráfico en la tenencia que excediera de quince gramos (SS. de 7.11.91, 22.9.92, 5.10.92 y 19.4.93).
En las sentencias de esta Sala de 14.5.90, 15.12.95 y en la 1778/2000 de 21.11), se ha fijado el consumo medio diario de cocaína en un gramo y medio, de conformidad con el criterio del Instituto Nacional de Toxicología, y tal cifra de consumo diario se aceptó por el Pleno no jurisdiccional de esta Sala de 19 de octubre de 2001.
Es criterio también del Instituto Nacional de Toxicología que normalmente el consumidor medio cubre el consumo de drogas de cinco días.
En relación al hachís, la doctrina jurisprudencial ha considerado destinados a la transmisión a los consumidores los importes de la indicada droga que excedan de los cincuenta gramos (SS. de 4.5.98, 8.11.91, 12.12.94, 20.1 y 5.11.95 y 10.1 y 12.2.96). Respecto a la heroína se ha fijado en tres gramos por el Instituto Nacional de Toxicología la provisión para el autoconsumo.
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- El examen de las actuaciones obligado cuando se plantea la vulneración de la presunción de inocencia, revela que el hecho del porte de la droga, fue reconocido por Benito en su declaración judicial y en el acto del juicio oral, y también atestiguado por el funcionario de prisiones NUM000 .
El habito de consumir droga por el acusado y la intención de destinar la droga intervenida al consumo propio, aparece reconocido por Benito en su declaración judicial y en el juicio oral. El funcionario de prisiones NUM000 , manifestó en el acto del juicio que sospechaba que Benito consumía droga, aunque no le había visto hacerlo.
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- Con apoyo en la doctrina expuesta en el apartado 4 y partiendo de los elementos probatorios mencionados en el precedente apartado, el recurso debe ser estimado, en cuanto que no hay datos en las actuaciones de los que inferir el propósito de Benito de distribuir la droga que porteaba a otros internos del Centro Penitenciario de Sevilla, habida cuenta de que las cantidades de hachís y de cocaína y heroína mezcladas que llevaba escondidas en su ropa interior no excedía de los importes adecuados para el autoconsumo, según los baremos que se han señalado en el apartado 4.
El hecho de que la cocaína y heroína se hallasen introducidas en veintinueve bolsitas no revela inequívocamente el propósito de transmisión a terceros consumidores, ya que sencillamente pudo haber ocurrido que el que vendía la heroína y cocaína a Benito la tenía dispuesta en bolsitas, y no de otra forma. En cuanto a la ocultación de la droga en los calzoncillos no era un dato revelador de la finalidad de traficar, sino del propósito de evitar que los funcionarios del Centro Penitenciario hallasen los estupefacientes, lo que hubiera determinado la incautación de las sustancias, tanto si se apreciaba que eran para la distribución a terceros, como si se aceptaba que era para el autoconsumo. Finalmente, debe tenerse en cuanta que no se ha probado que el acusado no fuese consumidor de drogas, por lo que no cabra basar en tal dato, la finalidad de tráfico, cuando, aparte de haber reconocido el acusado ser consumidor, el funcionario de prisiones NUM000 manifestó en el juicio oral que sospechaba que Benito consumía droga.
III.
FALLO
Que debemos estimar y estimamos el recurso de casación, interpuesto por la representación de Benito contra la sentencia dictada el 25 de octubre de 2001, por la Sección tercera de la audiencia Provincial de Sevilla en el Rollo 3514/2001, dimanante del Procedimiento Abreviado 246/2000, tramitado por el Juzgado de Instrucción nº 7 de la mencionada ciudad, y en consecuencia debemos casar y casamos la sentencia, con declaración de oficio de las costas.
Comuníquese esta resolución y la que seguidamente se dicta a la mencionada Audiencia a los efectos legales procedentes, con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Enrique Bacigalupo Zapater José Antonio Marañón Chávarri
José Aparicio Calvo-Rubio
SEGUNDA SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a doce de Junio de dos mil tres.
En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción número 7 de Sevilla, Procedimiento Abreviado nº 246/2000, por supuesto delito contra la salud pública, contra Juan Francisco , hijo de Rodrigo y Almudena , nacido en Sevilla el 3.11.76, con antecedentes penales, en libertad por esta causa de la que no estuvo privado; se ha dictado sentencia que ha sido CASADA Y ANULADA por la pronunciada en el día de hoy, por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. anotados al margen y bajo Ponencia del Excmo. Sr. D. JOSE ANTONIO MARAÑON CHAVARRI, se hace constar lo siguiente:
Se aceptan los de la sentencia, con la supresión de la última línea en que se expresa "sustancias éstas que pretendía introducir en el referido Centro para entregarlas a terceros".
Por las razones expuestas en la primera sentencia, los hechos declarados probados no son integrantes del delito de trafico de drogas, relativo a sustancias que causan grave daño a la salud, previsto en el art. 368 del CP., por lo que procede absolver de él al acusado Benito .
III.
Que debemos absolver y absolvemos al acusado Benito del delito de trafico de drogas de que era acusado, con declaración de oficio de las costas.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Enrique Bacigalupo Zapater José Antonio Marañón Chávarri
José Aparicio Calvo-Rubio
PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. José Antonio Marañón Chávarri, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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