STS 216/2001, 19 de Febrero de 2001
| ECLI | ES:TS:2001:1133 |
| Procedimiento | D. CANDIDO CONDE-PUMPIDO TOURON |
| Número de Resolución | 216/2001 |
| Fecha de Resolución | 19 de Febrero de 2001 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a diecinueve de Febrero de dos mil uno.
En el recurso de casación por INFRACCION DE LEY E INFRACCION DE PRECEPTO CONSTITUCIONAL que ante Nos pende, interpuesto por Domingo , contra Sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Madrid (Sec.3ª), por delito CONTRA LA SALUD PUBLICA los componentes de la Sala Segunda que al margen se expresan se han constituido para la votación y fallo prevenido por la ley, bajo la Presidencia y Ponencia del Excmo. Sr. D. Cándido Conde-Pumpido Tourón, siendo parte recurrida el Ministerio Fiscal y estando el recurrente representado por la Procuradora Sra. López Ariza.
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- El Juzgado de Instrucción nº 8 de Madrid, instruyó Sumario 10/98 y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de dicha Capital (Sec.3ª), que con fecha 15 de octubre de 1999, dictó Sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:
En fecha no precisada, pero anterior al 4 de agosto de 1998, el procesado Domingo acordó con la también procesada Teresa , y otras dos personas conocidas como Luis Carlos y Irene , cuya identidad no consta debidamente acreditada, recibir el primero en su domicilio de Madrid, en la Avda. DIRECCION000NUM000 piso NUM001 , un paquete que le habría de ser remitido conteniendo sustancia estupefaciente y que debía hacer llegar a alguna de las otras tres personas, percibiendo por ello la cantidad de cinco mil dólares norteamericanos.
Detectado el día 6 de agosto de 1998 en el aeropuerto de Heathrow, Londres, un paquete conteniendo cocaína remitido desde Perú el día 4 de agosto por Gustavo y del que era destinatario Domingo con domicilio en Madrid, calle DIRECCION000NUM000 -NUM001 , figurando como contenido una cortina artesanal, se solicito por la aduana del aeropuerto de Londres a la Comisaría General de Policía, Unidad Central de Estupefacientes, la realización de una entrega controlada que, una vez comprobada la existencia del destinatario en el domicilio indicado, fue pedida a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Madrid y autorizada el día 10 de agosto, procediéndose por la Brigada de Investigación, de la Unidad Central, una vez recibido el paquete, a practicar la diligencia para lo cual se organizó, en la mañana del día 12 de agosto, el oportuno dispositivo policial, haciéndose pasar un funcionario por empleado de la empresa transportista, DHL WORLD WIDE EXPRESS y llevando el paquete remitido se presentó en el domicilio de Domingo su presencia, haciéndose cargo el procesado citado del paquete al tiempo que manifestaba que llevaba días esperándolo y firmaba al albarán de recepción, siendo detenido en dicho momento.
Trasladado el detenido y el paquete al Juzgado de Instrucción nº 8 de Madrid, en funciones de guardia, se dictó por el Magistrado Auto acordando la apertura del paquete postal que resultó contener una cortina confeccionada, entre otros objetos, con cilindros de color naranja que en su interior ocultaban una sustancia que, en una primera prueba, dió positivo a la cocaína, y que analizada posteriormente por el laboratorio del Servicio de Restricción de Estupefacientes, de la Dirección General de Farmacia, resultó ser cocaína con un peso neto de 1.838 gramos y una riqueza en cocaína base del 88,8%. Dicha sustancia estaba destinada a su comercialización en el mercado clandestino pudiendo estimarse su valor en el mismo en once millones de pesetas conforme a la valoración de la Oficina Central Nacional de Estupefacientes para agosto de 1998.
Como quiera que Domingo manifestó a los funcionarios de Policía su condición de mero intermediario y su voluntad de contactar con los destinatarios finales para su identificación, procedió a efectuar una llamada al teléfono NUM002 , teléfono del tal Luis Carlos , sin recibir contestación y seguidamente al NUM003 , de Teresa a la que, una vez contestó, preguntó por Irene poniéndose ésta al teléfono y haciéndole saber que tenía el paquete. que no había vigilancia policial y quedando para su entrega en la Plaza del Carmen, a donde se trasladó Domingo con una caja similar a la recibida. Sobre las 22.45 horas, en la plaza citada, se presentó Teresa dirigiéndose a Domingo , haciéndose cargo del paquete y manifestándole que le pagaría mañana, protestando Domingo ante lo cual Teresa le hizo entrega de cinco mil pesetas indicándole que la acompañara y que cogerían un taxi, marchando ambos procesados hacia la calle Montera siendo detenidos cuando se disponían a subir a un vehículo taxi.
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- La Audiencia dictó la siguiente parte dispositiva:
FALLAMOS: Que debemos condenar y condenamos a Domingo y Teresa como autores de un delito contra la salud pública ya definido, concurriendo en el primero la circunstancia atenuante analógica de arrepentimiento y sin circunstancias modificativas en las segunda, a las penas: Domingo PRISION DE NUEVE AÑOS DE DURACION, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de once millones de pesetas, y Teresa PRISION DE DIEZ AÑOS DE DURACION, con la accesoria de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena y multa de once millones de pesetas, con imposición de las costas procesales por mitad a los condenados.
Se acuerda el comiso y destrucción de la sustancia estupefaciente intervenida. Para el cumplimiento de las penas privativas de libertad les será de abono el tiempo que hayan estado en prisión provisional por esta causa. Se aprueba el auto de insolvencia de ambos condenados, de fecha 26 de noviembre de 1998, elevado en consulta por el Instructor.
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- Notificada dicha sentencia a las partes se interpuso recurso de casación por INFRACCION DE LEY Y QUEBRANTAMIENTO DE FORMA, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
4- La representación de Domingo , basó su recurso de casación en los siguientes motivos:
Por infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 5.4 de la L.O.P.J., por violación del art. 24.2 de la Constitución Española, en concreto del derecho a la presunción de inocencia, ya que ninguna prueba de cargo se ha practicado en el acto del juicio que avale la autoría directa del recurrente al que se considera utilizado por terceras personas.
Por infracción de ley, al amparo del art. 849.1º en relación con los arts. 368 y 28 del Código Penal indebidamente aplicados.
Por infracción de ley, al amparo del art. 849.1º en relación a la no aplicación del art. 14 del Código Penal. Se impugna la aplicación del tipo, alegando error invencible sobre un elemento esencial del mismo al desconocer la verdadera naturaleza de la mercancía recibida. Subsidiariamente y dentro de este mismo motivo se alega error vencible.
Por infracción de ley, al amparo del art. 849.1º de la L.E.Criminal, por violación de norma de carácter sustantivo por inaplicación del art. 20.5 del Código Penal.
Por infracción de ley, al amparo del nº 1º del art. 849 de la L.E.Criminal, por violación de norma de carácter sustantivo por inaplicación del art. 21.6 del Código Penal, en relación con el art. 21.4 del mismo texto, en su consideración de atenuante muy cualificada, debiéndose haber aplicado la regla del art. 66.4º del Código Penal.
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- Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, el cual es impugnado en su totalidad, la Sala lo admitió a trámite, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.
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- Hecho el oportuno señalamiento se celebró la votación prevenida el día 7 de febrero del presente año.
El primer motivo del recurso interpuesto, por infracción de precepto constitucional al amparo del art. 5.4º de la L.O.P.J., denuncia la supuesta vulneración del principio constitucional de presunción de inocencia. Alega el recurrente que no consta acreditado que conociese previamente el contenido del paquete, que aceptó recibir en su domicilio a cambio de cinco mil dólares estadounidenses y que resultó contener 1838 gramos de cocaína.
La desestimación del motivo se deduce de su propio planteamiento. Es claro que nos encontramos ante un elemento subjetivo que únicamente puede acreditarse mediante inferencia racional deducida de elementos externos u objetivos y de estos elementos, concretamente de las características de la operación y la entidad de la contraprestación pactada (más de 750.000 pts), se infiere racionalmente que el acusado necesariamente tuvo que representarse que se trataba de un envío de droga en cantidad notablemente importante, pues sólo en tal caso se justificaba -por el riesgo asumido y el elevadísimo valor de la mercancía, en proporción al tamaño del envío- el abono de una cantidad tan considerable.
El segundo motivo de recurso, por infracción de ley al amparo del art. 849.1º de la L.E.Criminal, denuncia la indebida aplicación de los arts. 368 y 28 del Código Penal.
En su fundamentación el recurrente se remite al motivo anterior. Desestimado éste necesariamente debe decaer el motivo, pues respetando los hechos probados no cabe apreciar las infracciones legales denunciadas.
El tercer motivo de recurso, también por infracción de ley al amparo del art. 849.1º de la L.E.Criminal, denuncia la indebida inaplicación del art. 14 del Código Penal 1995. Considera la parte recurrente que concurre un error invencible sobre un elemento esencial del tipo delictivo objeto de acusación al desconocer el acusado la naturaleza de la mercancía recibida. Alega que, a lo sumo, pensaba que podía ser marihuana.
El motivo reitera, en realidad, las alegaciones ya expresadas en el primer motivo de recurso para justificar la invocación del derecho fundamental a la presunción de inocencia. Como ya hemos expresado no cabe apreciar error alguno pues la entidad de la contraprestación ofrecida (cinco mil dólares), por el mero hecho de recibir un paquete de mediano tamaño, permite a cualquier sujeto conocer que se trata necesariamente de un envío de sustancias prohibidas. Atendiendo a la deducción racional de que el valor de la mercancía tiene que ser necesariamente muy superior a dicha cantidad, es claro que no puede tratarse de marihuana sinó de cocaína, heroína o sustancias similares, razón por lo que cabe apreciar que el acusado actuó con pleno conocimiento de que prestaba su voluntaria colaboración a una operación de introducción en España de droga con indudable destino a su difusión o tráfico, resultando indiferente al acusado la naturaleza y cantidad exacta de la misma.
El cuarto motivo del recurso, también por infracción de ley al amparo del art. 849.1º de la L.E.Criminal, denuncia la vulneración del art. 20.3º del Código Penal al no haberse apreciado la concurrencia de la eximente de estado de necesidad.
La desestimación de este motivo se impone al carecer de sustento fáctico alguno en los hechos declarados probados.
El quinto motivo de recurso, también por infracción de ley al amparo del art. 849.1º de la L.E.Criminal, denuncia la infracción del art. 66.4º del Código Penal al no haberse apreciado como muy cualificada la atenuante analógica del art. 21.6º, que el Tribunal sentenciador le aplicó en relación al art. 21.4º. Alega el recurrente que su actuación al cooperar de modo eficiente y eficaz en la localización de las personas a quiénes finalmente iba destinada la droga merece que la citada atenuante se valore como muy cualificada.
El motivo debe ser estimado.
Es cierto que la doctrina de esta Sala considera que sólo excepcionalmente se debe atribuir el carácter de muy cualificada a una atenuante analógica (sentencias de 26 de octubre de 1998 y 24 de octubre de 1994, entre otras). Pero también lo es que en el caso actual concurren circunstancias que determinan una especial relevancia e intensidad del efecto atenuador que debe conllevar la atenuación apreciada, y ello porque el recurrente no se limitó a reconocer ante las autoridades la infracción, lo que en definitiva realizó cuando ya había sido descubierto, y a proporcionar en su declaración datos sobre las personas que le habían implicado en la operación de introducción de la droga en España, sino que además colaboró en forma activa en la operación policial montada para la localización y detención de dichas personas.
Como señala el Tribunal sentenciador prestó una "cooperación eficiente y eficaz" que debe hacerle merecedor de un "menor reproche penal".
Esta colaboración consistió en que Domingo >
Cabe apreciar en este comportamiento algo más que una mera confesión. Se trata de una colaboración activa de especial relevancia próxima al comportamiento legalmente prevenido en el art. 376 del Código Penal como merecedor de una especial atenuación. En consecuencia la atenuante analógica apreciada debe vincularse no solamente con la atenuante ordinaria del art. 21.4º (confesión), sinó también con la prevenida en el art. 21.5º, al constituir la contribución del acusado a la investigación un modo de reparación simbólica, y fundamentalmente con las poderosas razones de política criminal que justifican la atenuación específica prevenida en el art. 376 del Código Penal (colaboración activa de arrepentidos en la obtención de pruebas decisivas para la identificación o captura de otros responsables).
Nos encontramos, por tanto, ante un supuesto en que el fundamento atenuatorio actúa con especial intensidad, por lo que la atenuante debe apreciarse como muy cualificada, reduciendo en un grado la penalidad aplicable al recurrente. (Ver STS 1258/1999, de 17 de septiembre).
Procede, en consecuencia, la estimación de este motivo de recurso, apreciando en la segunda sentencia la atenuante referida como muy cualificada, lo que permitirá reducir la pena en un grado.
III.
FALLO
Que debemos ESTIMAR Y ESTIMAMOS PARCIALMENTE el recurso de Casación por infracción de ley, interpuesto por Domingo , contra Sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Madrid (Sec.3ª), CASANDO Y ANULANDO en consecuencia dicha sentencia y declarando de oficio las costas del presente procedimiento.
Notifíquese la presente resolución y la que seguidamente se dicte al recurrente, Ministerio Fiscal y Audiencia Provincial arriba indicada, a los fines legales oportunos, con devolución a esta última de los autos que en su día remitió interesando acuse de recibo.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos
SEGUNDA SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a diecinueve de Febrero de dos mil uno.
El Juzgado de Instrucción nº 8 de Madrid, instruyó Sumario nº 10/98 contra Domingo , mayor de edad, nacido el 11 de diciembre de 1962, con pasaporte ecuatoriano nº NUM004 , hijo de Jose Antonio y de Luisa , natural de Guayaquil, Ecuador, y vecino de Madrid, DIRECCION000NUM000 , y contra Teresa (no recurrente en el presente procedimiento), se dictó sentencia por la Audiencia Provincial de Madrid (Sec. 3ª), con fecha 15 de octubre de 1999, que ha sido CASADA Y ANULADA PARCIALMENTE por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. anotados al margen y bajo la Presidencia y Ponencia del Excmo. Sr. D. Cándido Conde-Pumpido Tourón, haciéndose constar lo siguiente:
Se reproducen los de la sentencia de instancia.
UNICO.- Por las razones expuestas en nuestra sentencia casacional, procede aplicar como muy cualificada la atenuante analógica del Art. 21.6º del Código Penal, reduciendo la pena impuesta a Domingo en un grado y aplicándola en su límite mínimo atendiendo a las circunstancias personales del condenado y a la naturaleza de su participación en el hecho.
III.
Que dejando subsistentes los demás pronunciamientos de la sentencia de instancia, debemos apreciar como muy cualificada la atenuante analógica ya definida, sustituyendo la pena de prisión impuesta a Domingo por la de CUATRO AÑOS Y SEIS MESES.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos
PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Cándido Conde-Pumpido Tourón, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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