STS 360/2004, 18 de Marzo de 2004

En el primer motivo del recurso, formalizado al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se invoca vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones que proclama el artículo 18 de la Constitución.

Se alega, en defensa del motivo, que se ha vulnerado tal derecho constitucional al haber sido utilizadas las intervenciones telefónicas indiscriminadamente y sin una motivación suficiente, lo que extiende tanto al auto inicial como al que autoriza la prórroga y que existe conexión de antijuridicidad entre esta alegada vulneración y los registros domiciliarios que derivan de las intervenciones telefónicas. A continuación critica las razones que ha tenido en cuenta el Tribunal de instancia para rechazar la nulidad de tales intervenciones.

El Tribunal de instancia, en los dos primeros fundamentos jurídicos de la sentencia recurrida, ofrece una amplia y correcta respuesta a idéntica invocación, y con relación al supuesto concreto señala, en el segundo de esos fundamentos, que la primera autorización judicial que se concede por el Juzgado de Instrucción número 10 de Madrid contiene una suficiente motivación, en la que se hace referencia a la actividad realizada anteriormente, no sólo policial, sino también judicial, añadiendo que existen fundados indicios de que con la intervención telefónica que se solicita se recabarán datos de interés sobre la comisión de un delito contra la salud pública, haciendo mención concreta a determinadas actuaciones policiales, como es la declaración en Comisaría de Evaristo y asimismo se refiere a las investigaciones que se vienen realizando sobre la ventas de sustancias en discotecas, generalmente éxtasis, datos obtenidos tras la detención de Nieves quien según la manifestación que se hace en el atestado por un funcionario policial estaba vendiendo pastillas de éxtasis en una Discoteca, habiéndosele intervenido cuarenta y una pastillas de dicha sustancia.

Ciertamente, examinadas las actuaciones, puede comprobarse que al folio 24 aparece unido Auto, de fecha 30 de septiembre de 1998, que ordena la intervención y observación del teléfono número 939-50-87-48, perteneciente al abonado Alexander , razonándose en dicha resolución que en el oficio policial en el que se solicita la intervención telefónica consta que se han practicado activas diligencias para averiguar quienes son los que suministran las pastillas de éxtasis que se vienen vendiendo en discotecas de Madrid, y que de la declaración prestada por quien manifiesta ser el novio de una joven que fue detenida por presunta venta de pastillas de éxtasis, se identifica a Alexander como la persona que pudiera estar suministrando tales pastillas y para confirmar y profundizar en esa investigación es por lo que se ordena la intervención y observación del teléfono del que es abonado este último individuo.

Así las cosas, aparece carente de toda justificación la denunciada ausencia de motivación en la resolución judicial que ordena dicha intervención telefónica, muy al contrario dicha resolución aparece más que suficientemente motivada y complementa su fundamentación remitiéndose a la solicitud policial que no se refiere a meras deducciones o sospechas, sin que pueda olvidarse que en los momentos iniciales de la investigación no resulta exigible una justificación fáctica exhaustiva, pues se trata de una medida adoptada precisamente para profundizar en una investigación ya iniciada.

Ciertamente, la protección constitucional del secreto de las comunicaciones, y en especial de la telefónicas, viene garantizada por el artículo 18.3 de la Constitución que admite, mediante resolución judicial, la intromisión en la esfera de la intimidad en supuestos que estén justificados. Y la intervención telefónica que pueda solicitarse por los funcionarios policiales a los Jueces de Instrucción no es posterior al descubrimiento del delito, sino de averiguación del mismo e identificación de su autor (art. 126 de la Constitución); de ahí que sea suficiente, como sucede en el supuesto que nos ocupa, que exista una línea de investigación, sobre la comisión de hechos delictivos que precise, para una mayor eficacia en la lucha contra manifestaciones graves de criminalidad, del auxilio de una información que puede obtenerse a través de las intervenciones telefónicas.

Exigir una justificación fáctica exhaustiva se compaginaría mal con una investigación que, aunque iniciada, precisa de ese medio de observación precisamente para aportar mayores indicios sobre la realización de graves conductas delictivas y sobre las personas que puedan estar implicadas, otra cosa haría innecesaria la injerencia en un derecho fundamental o lo que es peor, arrastraría, como se pretende en este recurso, a una ineficacia absoluta a un minucioso trabajo policial y judicial, materializado en un sumario de nueve tomos y con seis rollos de Sala, en el que consta cinco sesiones de juicio oral, por un injustificada confusión entre lo que es una línea de investigación y los indicios inequívocamente incriminatorios que permiten dictar el auto de procesamiento o que obtenidos en el acto del plenario constituyen la prueba de cargo en los que puede sustentarse una sentencia condenatoria. Sin olvidar que esta línea de investigación que en principio puede ser de una gran utilidad en la persecución de graves conductas delictivas, puede representar al final, el más eficaz medio de destruir la investigación, de seguirse el criterio mantenido por el recurrente, aconsejándose su no utilización, ya que se puede llegar a tal exceso de exigencias que se conviertan en muros infranqueables, con grave detrimento de otros derechos y valores constitucionalmente protegidos.

Lo que se acaba de exponer en modo alguno significa que la injerencia en un derecho constitucional, cuyo amparo está encomendado a los Jueces de Instrucción, pueda justificarse en meras investigaciones prospectivas ni para satisfacer la necesidad genérica de prevenir o descubrir delitos (TEDH Caso Klass), o para despejar las sospechas sin base objetiva que surjan en la mente de los encargados de la investigación penal, por más legítima que sea esta aspiración, pues de otro modo se desvanecería la garantía constitucional" (STC 49/1999, de 5 de abril).

Se trata, por consiguiente, de que al solicitarse esta injerencia en un derecho constitucionalmente protegido se aporten cualquier tipo de dato fáctico o "buenas razones o fuertes presunciones de que las infracciones están a punto de cometerse (Sentencias del Tribunal Europeo de Derechos Humanos de 6 de septiembre de 1978, caso Klass, y de 5 de junio de 1992, caso Lüdi)"; en otros términos, algo más que meras sospechas, pero algo menos que los indicios racionales que se exigen por el art. 384 LECrim para el procesamiento (SSTC 49/1999, de 4 de abril, 299/2000, de 11 de diciembre, 138/2001, de 17 de julio y 167/2002, de 18 de septiembre.

Es asimismo doctrina del Tribunal Constitucional (Sentencias 200/1997, de 24 de noviembre; 126/2000, de 16 de mayo, y 299/2000, de 11 de diciembre) que una resolución judicial puede considerarse motivada si, integrada con la solicitud de la autoridad a la que se remite, "contiene todos los elementos necesarios para considerar satisfechas las exigencias para poder llevar a cabo con posterioridad la ponderación de la restricción de los derechos fundamentales que la proporcionalidad de la medida conlleva".

Aplicando la doctrina que se ha dejado expresada al auto judicial, de fecha 30 de septiembre de 1998, que autorizó la intervención y observación telefónica, dictado por el Juzgado de Instrucción número 10 de Madrid, puede comprobarse con su lectura que contiene todas las exigencias a que antes hemos hecho referencia. El juez ha actuado en el marco de la investigación de un presunto delito grave contra la salud pública como es el la venta de sustancias psicotrópicas en discotecas de Madrid, y por los datos ofrecidos y concretados en operaciones ya realizadas y oído testimonio que identifica a presunto suministrador de tales sustancias, resultaba plenamente adecuada la intervención telefónica y se ha acordado precisamente con relación a persona presuntamente implicada, respetando, además, las exigencias constitucionales dimanantes del principio de proporcionalidad, en cuanto se aportaron buenas razones o fuertes presunciones de que se estaba suministrando pastillas de éxtasis para su posterior venta en discotecas de esta capital precisamente por la persona cuyo teléfono se quiere observar aportándose datos objetivos que evidencian la venta de tales sustancias, corroborado por investigaciones y seguimientos, que determinaron una detención y un testimonio que identifica al que parece ser se encarga de suministrar tales pastillas.

La resolución judicial que analizamos en modo alguno puede considerarse inmotivada o desproporcionada.

Lo mismo cabe decir del Auto que autoriza la prórroga de la intervención telefónica anteriormente ordenada que tiene en cuenta las investigaciones realizadas, los datos obtenidos de la escucha telefónica, los seguimientos efectuados, estando precedida por la remisión de la cinta master así como transcripciones de las conversaciones observadas. Así ciertamente, al folio 52 aparece unido oficio remitido por la Jefatura Superior de Policía de Madrid, Brigada de Estupefacientes, con el que se adjunta una cinta master original, así como sus respectivas transcripciones, correspondientes a las escuchas del teléfono que viene utilizando Alexander . Y a los folios 53 y siguientes aparecen incorporadas las mencionadas transcripciones. En el folio 64 de las actuaciones aparece unido oficio policial en el que se solicita la prórroga de la intervención del teléfono número 939-50- 87-48 en el que se informa de las investigaciones realizadas por datos obtenidos de las conversaciones telefónicas escuchadas, haciéndose mención de seguimientos que confirma la relación de determinadas personas con la venta de drogas en discotecas y para lograr la identificación de aquellos que abastecen tales sustancias y para el esclarecimiento de los hechos se considera oportuna la prórroga de la intervención ya ordenada por la autoridad judicial. En el folio 66 aparece unido el Auto de fecha 20 de octubre de 1998 que acuerda la prórroga atendiendo a las razones que determinaron la inicial intervención y dados los datos que se ofrecen por la Brigada Provincial de Policía Judicial, por lo que puede comprobarse que se cumplimentó la orden judicial de que se diese cuenta del resultado de la observación, lo que así se hizo en oficio de fecha 19 de octubre de 1998, con el que se adjuntó cinta master original, con transcripción de las conversaciones.

En el folio 75 aparece oficio policial en el que consta la remisión de otra cinta master original con su correspondiente transcripción, que aparece unida a los folios 76 y siguientes.

Y en el folio 82 aparece oficio, de fecha 5 de noviembre de 1998, dando cuenta de la detención de Alexander y de Benjamín , de las circunstancias en las que se produjo la detención y de que eran portadores de sustancias estupefacientes por lo que se solicita que por el Juzgado se acuerde la entrada y registros de los domicilios de ambos detenidos. En el folio 84 aparece incorporado Auto, de fecha 5 de noviembre de 1998, suficientemente motivado en el que se recogen las declaraciones que obran incorporadas y en las que se imputan a Alexander y a Benjamín actividades relacionadas con el tráfico de drogas y atendidos los contenidos de las conversaciones telefónicas escuchadas con orden judicial se deduce que ambos individuos se dedican a difundir sustancias estupefacientes en distintos establecimientos públicos lo que ha determinado su detención ocupándoseles cocaína y hachís. En el folio 89 aparece diligencia de entrada y registro, de fecha 5 de noviembre, en la que consta la intervención del Secretario judicial con asistencia del titular y detenido Alexander y una Letrada del turno de oficio, y asimismo consta el hallazgo de una importantes cantidad de pastillas de color blanco, presuntamente éxtasis y otras sustancias.

Así las cosas, ninguna objeción puede plantearse respecto a la intervención telefónica inicialmente autorizada ni a su prórroga, dándose cumplido acatamiento a las garantías con las que deben acordarse y a cuantos requisitos constitucionales y de legislación ordinaria son exigibles.

Lo mismo cabe decir de las posteriores solicitudes de intervenciones telefónicas que se sustentan en investigaciones y detenciones que se fueron realizando, y las resoluciones judiciales que las autorizan responden a las exigencias de proporcionalidad y motivación, hasta el extremo de que el Juzgado instructor exigió ampliación de informaciones para ordenar determinadas intervenciones como puede comprobarse en el folio 219, como asimismo se daba traslado al Ministerio Fiscal para que informara sobre la procedencia de tales solicitudes -véanse folios 225 y 327, entre otros-, como igualmente se negó la prórroga de una de las intervenciones como consta al folio 358.

Con la información que se aportaba al Juzgado se acompañaba cintas master y transcripción de las conversaciones ya realizadas, de los seguimientos que se venían efectuando, y de las declaraciones de coacusados así como las intervenciones de sustancias estupefacientes y detenciones realizadas.

Por lo que se deja expresado, tampoco puede prosperar la alegación que se hace en este mismo motivo de que el control judicial de la observación telefónica acordada fuese insuficiente.

En lo relativo a la denunciada ausencia de control judicial es necesario hacer una distinción previa básica: mientras no ha cesado la intervención, esa ausencia de control suficiente puede incidir en el derecho al secreto de las comunicaciones (por todas, sentencia del Tribunal Constitucional 49/1999, de 5 de abril). Cuando estamos ya en la fase de incorporación de los resultados de las escuchas al proceso hay que desplazarse al ámbito del artículo 24 y las irregularidades -como la falta de control o la ausencia de contradicción- determinarán la imposibilidad de utilizar los resultados de las escuchas como prueba, pero no la utilización de otros medios de prueba.

Ninguna vulneración se aprecia en el presente caso en lo que concierne al debido control judicial ya que se dio cumplimiento a la orden judicial de que se diese cuenta del resultado de la observación, como antes se ha dejado expresado, datos que determinaron que el Juez Instructor, en Auto suficientemente razonado, acordase la prórroga de la observación antes acordada.

Consta en las actuaciones la remisión de las cintas que contenían las conversaciones observadas previa autorización judicial, que han estado a disposición de las partes, como igualmente está unida a los folios 1346 a 1349 diligencia extendida por la Secretaria Judicial, de fecha 5 de marzo de 1999, en la que se hace constar que se ha concluido la audición de las cintas aportadas a la causa, habiéndose procedido a la comprobación de las transcripciones de las conversaciones telefónicas, recogiéndose mínimas correcciones. Y en el folio 1371 aparece providencia, de fecha 8 de marzo de 1999, en la que se acuerda dar traslado a las partes de la diligencia en la que consta el resultado de la audición efectuada por la Secretaria Judicial. Y en el acto del juicio oral -en la sesión que aparece al folio 1331 del Rollo quinto de la Audiencia- este recurrente es interrogado sobre el contenido de las conversaciones telefónicas, introduciéndose, por consiguiente, en el plenario con cumplido acatamiento del principio de contradicción.

El motivo carece de todo fundamento y debe ser desestimado.

En el segundo motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal se dice infringido el artículo 11.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial con vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva que proclama el artículo 24.1 de la Constitución.

Se reitera que las escuchas telefónicas fueron nulas y que ello arrastra la nulidad de las demás pruebas practicadas.

Es de dar por reproducido lo que se ha dejado expresado para rechazar el anterior motivo, éste debe correr la misma suerte. No ha existido vulneración alguno de derechos constitucionales ni de legislación ordinaria, habiéndose realizado la intervención telefónica y la entrada y registro con todas las garantías para los derechos de defensa del recurrente y el Tribunal de instancia ha podido valorar pruebas de cargo legítimamente obtenidas en el acto del plenario, como razona en el duodécimo de los fundamentos jurídicos de la sentencia recurrida, que le han permitido construir el relato fáctico en lo que concierne a este acusado, y que contrarrestan el derecho de presunción de inocencia.

RECURSO INTERPUESTO POR Diego

UNICO.- En el único motivo del recurso, formalizado al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, se invoca vulneración del derecho de presunción de inocencia que proclama el artículo 24.2 de la Constitución.

Se alega que ha sido condenado sin actividad probatoria que racionalmente pueda reputarse de cargo y con una carencia absoluta de pruebas, negándose eficacia probatoria a las declaraciones del coimputado Valentín por considerarlas increíbles.

El motivo no puede prosperar.

El Tribunal de instancia, en el decimoquinto de los fundamentos jurídicos de la sentencia recurrida, analiza los medios de prueba que ha tenido en cuenta para alcanzar la convicción de que este acusado intervino en importante operaciones de tráfico de sustancias psicotrópicas y en concreto era el destinatario de 18.915 (dieciocho mil novecientas quince) pastillas de MDMA (éxtasis), con un peso de 7.244 gramos y una riqueza del 20,9 por ciento, que fue a recoger a un parking de la CALLE003 de Madrid, donde fue detenido cuando se iba a efectuar la entrega, lo que viene corroborado por las declaraciones del coacusado Valentín que era la persona que las llevaba para entregárselas, siguiendo sus indicaciones, declaración que ha mantenido en la fase de instrucción y en el acto del juicio oral, incluido un careo que obra al folio 1983 de las causa, y por las declaraciones de los funcionarios policiales que intervinieron en ese momento y que depusieron testimonio en el acto del plenario, acto en el que asimismo declararon los peritos que emitieron el análisis sobre las sustancias intervenidas.

Ha existido, por consiguiente, prueba de cargo legítimamente obtenida que contrarresta el derecho de presunción de inocencia invocado.

RECURSO INTERPUESTO POR Valentín

En el primer motivo del recurso, formalizado al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se invoca vulneración de los derechos a la veracidad y buena fe, a la igualdad, al secreto de las comunicaciones, a la presunción de inocencia y a la motivación de las resoluciones judiciales en relación con los artículos 17, 18, 24 y 120 de la Constitución.

Se alega que las interferencias e injerencias en la intimidad por medio de las intervenciones telefónicas se ha hecho en contra de la ley, que no ha existido control judicial ni se han oído el contenido de las cintas, sin que esté acreditado que las remitidas fueran las originales y que no ha existida dación de fe por el Secretario judicial y que ello determina la nulidad de las demás pruebas derivadas de las intervenciones telefónicas que se dicen ilícitas.

Todas las alegaciones que se hacen en defensa del motivo son contrarias a la realidad.

Es de dar por reproducido lo expresado para rechazar igual invocación realizada por el coacusado Diego que fue precisamente la persona a la que iba a entregar el ahora recurrente la bolsa que contenía cerca de diecinueve mil pastillas de MDMA, logrando darse a la fuga tras encañonar a uno de los policías que procedían a la detención de ambos en un parking de Madrid, donde se iba a efectuar la entrega de las pastillas. Fruto de los seguimientos y de la localización del domicilio de su hermano, pudo ser detenido, como consta en el informe policial que obra al folio 1588 de la causa, cuando se encontraba en compañía de su hermano, interviniéndose las ramas que constan en los hechos que se declaran probados.

No ha existido, pues, vulneración alguna de derechos constitucionales ni de legislación ordinaria. Las intervenciones telefónicas y sus prórrogas se han acordado para profundizar en la investigación de graves conductas contra la salud pública, debidamente justificadas con datos que avalan buenas razones o fuertes presunciones de que tales conductas se están produciendo, en resoluciones judiciales suficientemente motivadas y atendiendo a las razones expuestas por los oficios policiales que describían las investigaciones que se estaban realizando, remitiéndose las cintas originales y sus transcripciones, que fueron adveradas por la Secretaria judicial y puestas a disposición de las partes e introducidas en el acto del plenario.

El motivo no puede prosperar.

En el segundo motivo del recurso, formalizado al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, se invoca vulneración del deber de motivación de las resoluciones judiciales en relación con el artículo 120.3 de la Constitución.

Se dice que las pastillas de éxtasis no eran del recurrente ni tampoco era suyo el vehículo en el que fueron decomisadas y que se limitaba a recoger el dinero del casino y que en una ocasión se habían introducido pastillas en vez de dinero y que eso lo desconocía el recurrente y niega que hubiese agredido a un funcionario de policía, sin que la sentencia recurrida hubiese razonado sobre las pruebas practicadas.

El Tribunal de instancia, en los fundamentos decimoquinto y decimonoveno razona sobre los medios de prueba que ha tenido en cuenta para alcanzar la convicción de que este acusado era portador de casi diecinueve mil pastillas de MDMA, lo que es reconocido por el propio recurrente, para entregarlas al coacusado Diego , y no puede darse crédito a la alegada ignorancia sobre el contenido de la bolsa bajo el pretexto de que creía que era dinero, siendo perfectamente lógico el convencimiento del Tribunal de instancia de que este acusado estaba perfectamente impuesto del contenido de la bolsa que transportaba en el maletero del vehículo y que previamente había recogido en el domicilio de la CALLE001 . Igualmente queda perfectamente acreditado que este acusado consiguió darse a la fuga tras encañonar con una pistola y agredir a uno de los funcionarios policiales que procedían a su detención, lo que se evidenció con las declaraciones depuestas en el acto del juicio oral por el funcionario que fue agredido y encañonado con una pistola como por los testimonios de los demás funcionarios que lo presenciaron, y asimismo queda perfectamente acreditado que fueron intervenidas las armas cuyas características y funcionamiento fue informado, en el acto del plenario, por los peritos de balística.

El motivo carece de todo fundamento y debe ser desestimado.

RECURSO INTERPUESTO POR María Milagros

En el primer motivo del recurso, formalizado al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se invoca vulneración del derecho de presunción de inocencia que proclama el artículo 24.2 de la Constitución.

Se niega la existencia de prueba de cargo y se alega que las sustancias intervenidas estaban destinadas a su propio consumo y que sus declaraciones en Comisaría fueron prestadas bajo coacción policial.

Como se declara en el undécimo de los fundamentos jurídicos de la sentencia recurrida, el testimonio depuesto en el acto del juicio oral por el funcionario de policía número profesional 81.650 es esclarecedor sobre las operaciones de venta de pastillas de éxtasis realizadas por la recurrente, ya que pudo observar como se acercaban varios individuos que le entregaban dinero que se guardaba en el bolso y los compradores guardaban en su bolsillos o en la boca lo que recibían de la acusada que fue detenida y se le intervino 0,1 gramos de MDMA y 0,66 gramos de cocaína así como 59.000 pesetas, siendo perfectamente coherente que el Tribunal de instancia alcanzase la convicción de que ese dinero procedía de las ventas anteriormente realizadas.

Respecto a la alegada coacción por parte de los funcionarios policiales, el Tribunal de instancia, en el sexto de sus fundamentos jurídicos, la rechaza con acertada y cumplida respuesta, que se da por reproducida y que será completada al examinar el siguiente motivo.

Así las cosas, ha existido prueba de cargo legítimamente obtenida que contrarresta el derecho de presunción de inocencia invocado.

En el segundo motivo del recurso, formalizado al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se invoca vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva y del principio de proscripción de la prueba ilegítimamente obtenida y del derecho a un proceso público con todas las garantías que proclama el artículo 24 de la Constitución.

Se reitera que sus declaraciones fueron obtenidas bajo coacción y que debió recibirse declaración a quienes se dice que fueron sus compradores y que tampoco está acreditado que la sustancia que le fue intervenida cause grave daño a la salud.

No existe elemento o dato alguno que acredite que su declaración en Comisaría y en la primera prestada en el Juzgado -folios 1088 y 1162 de la causa-, en ambas asistida de Letrado, en las que reconoció la venta de las pastillas de éxtasis, se hubiese realizado bajo coacción. En todo caso, como se ha expresado al rechazar el anterior motivo, la prueba de cargo que se ha tenido en cuenta para establecer los hechos que se declaran probados con relación a esta recurrente se sustenta en la declaración de un funcionario de policía que observó a corta distancia las ventas de las pastillas.

Tampoco puede compartirse la afirmación que se hace, en defensa del motivo, que la sustancia intervenida no causa grave daño a la salud.

Es doctrina reiterada de esta Sala, como es exponente la Sentencia 1486/1999, de 25 de octubre, que tanto la cocaína como el MDMA se han estimado substancias que causan grave daño a la salud por concurrir en ellas los cuatro criterios que los protocolos internacionales emplean para tal calificación: por ser en sí lesiva para la salud, por el nivel de dependencia que crea en el consumidor, por el número de fallecimientos que provoca su intoxicación y por el grado de tolerancia. En concreto y por lo que se refiere al MDMA y a todas las llamadas "drogas de síntesis" se trata de substancias semejantes que son variaciones de las anfetaminas, que producen parecidos efectos alucinógenos con un potencial tóxico añadido derivado de la ausencia de controles terapéuticos pudiendo ser fabricada con facilidad dada la escasa complicación que exigen los laboratorios.

La naturaleza de las sustancias intervenidas viene acreditada por el informe analítico que obra a los folios 1179 y 1180 de la causa que fue ratificado en el acto del plenario, en la Sesión del día cuatro de abril, en la que los peritos hacen expresa referencia a esos folios de la causa, habiéndose introducido en el acto del plenario y sometido a contradicción, por lo que no responde a la realidad la afirmación que se hace en el motivo de que ese informe no fue ratificado.

El motivo no puede prosperar.

El tercer motivo del recurso, formalizado al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en el que se invoca vulneración del derecho a la intimidad y al secreto de las comunicaciones que proclama el artículo 18 de la Constitución es renunciado a su formalización.

En todo caso sería de reproducir lo expresado para rechazar igual invocación realizada por otros recurrentes.

En el cuarto motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se invoca infracción, por aplicación indebida, del artículo 368 del Código Penal.

Se niega que concurran los requisitos para poderse apreciar el delito contra la salud pública, que se ha realizado una defectuosa aplicación del principio "in dubio pro reo", y que el funcionario de policía no identificó a ninguno de los compradores.

El motivo se presenta en franca discrepancia con el relato fáctico de la sentencia de instancia que debe ser rigurosamente respetado, dado el cauce procesal esgrimido. Y como se ha dejado antes expresado sí han quedado acreditadas las operaciones de venta de pastillas realizadas por la acusada, conducta que se subsume, sin duda, en el artículo 368 del Código Penal.

El motivo debe ser desestimado.

En el quinto motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se invoca infracción, por inaplicación indebida, del artículo 21.1 y 2, en relación con el artículo 20.2, ambos del Código Penal.

Se alega que la recurrente manifestó desde el primer momento su adicción a la cocaína y al éxtasis y que se encontraba bajo el efecto de tales sustancias.

En los hechos que se declaran probados no existen datos o elementos que permitan sustentar que la capacidad de culpabilidad de esta acusada estaba afectada por el consumo de sustancias estupefacientes o psicotrópicos. El Tribunal de Instancia, en el vigésimo de sus fundamentos jurídicos, razona sobre la no apreciación de la atenuante por drogodependencia que se solicita alternativamente por la defensa y hace expresa mención del informe emitido por la cínica médico forense que obra incorporado al folio 975 del Tomo IV del Rollo de Sala en el que se dice que no presenta trastornos de suficiente entidad para alterar sus capacidades cognitivas y volitivas, que se encuentran conservadas, y presenta historia de consumo de cocaína y anfetaminas que no cumple criterios diagnósticos ni de abuso ni de dependencia a dichas sustancias. Y en el acto del juicio oral, la médico forense ratificó el anterior informe añadiendo que la acusada refirió consumo de fines de semana que no debió ser abusivo.

El motivo debe ser desestimado.

El sexto motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 851 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en el que se invocaba quebrantamiento de forma es renunciado en el escrito de formalización.

RECURSO INTERPUESTO POR Nieves

En el primer motivo del recurso, formalizado al amparo del número 3º del artículo 850 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se invoca quebrantamiento de forma porque el Presidente se negó a que un testigo contestase a una pregunta siendo pertinente y de manifiesta influencia en la causa.

Se dice producido tal defecto procesal al haber acordado el Presidente del Tribunal que el funcionario de policía número 77521 no contestase a la siguiente pregunta: "¿por qué solicitó ayuda a los porteros para la detención de Nieves ) y no para la identificación del posible comprador?"

El motivo no puede prosperar.

La pregunta hecha al testigo, funcionario policial, no estaba dirigida a que contestase sobre los hechos que habían sucedido a su presencia sino a cuestionar la eficacia de su labor en la investigación de una presunta conducta delictiva, extremo que escapa al contenido del testimonio que viene recogido en el artículo 436 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, y si bien el derecho a proponer y practicar prueba se integra en el abanico de derechos que se concede en el art. 24.2 de la Constitución, no lo es menos que tales derechos no pueden ser considerados ilimitados, y que en este caso, la ley procesal penal limita tal disponibilidad y ejercicio en lo que denomina "manifiesta influencia en la causa", es decir, no solamente una pregunta pertinente y útil a los fines que la defensa se proponga probar, sino con aptitud para variar o modificar el fallo, lo que ciertamente no se produce con la pregunta denegada.

En el segundo motivo del recurso, se renuncia a formalizarlo por el número 4º del artículo 850 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y se reitera por el número 3º del mismo artículo el motivo anterior.

Vuelve a reincidir en la relevancia de la pregunta que se hizo al funcionario de policía.

Es de dar por reproducido lo expresado para rechazar el anterior motivo, éste debe correr la misma suerte desestimatoria.

En el tercer motivo del recurso, formalizado al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en relación con el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, se invoca vulneración del derecho de presunción de inocencia que proclama el artículo 24.2 de la Constitución.

Se dice que no está acreditado el tipo de sustancia que había dado a una persona y que no existe prueba que acredite la participación de la recurrente en los hechos que se le imputan.

Respecto a la naturaleza de la sustancia que le fue intervenida a esta recurrente se olvida en el motivo que a los folios 47 y 48 está incorporado el informe analítico emitido en la Dirección General de Farmacia respecto a las sustancias que le fueron intervenidas en el que se dictamina que se trata de cuarenta y un comprimidos de anfetaminas con una riqueza del 9,5 por ciento, informe que es ratificado, en diligencia que obra al folio 49 de la causa, por peritos de la Dirección General de Farmacia e introducido en el acto del plenario donde es igualmente ratificado haciendo expresa referencia los peritos al informe incorporado al folio 47, como puede comprobarse con la lectura del acta del día 4 de abril.

En orden a la participación de la recurrente en los hechos que se le imputan, está acreditado en el acto del plenario, por la declaración depuesta por el funcionario policial número profesional 77.521, quien ratifica la declaración que obra en la causa al folio 1451, y manifiesta que detuvo a la acusada, que observó que realizaba la venta de una sustancia a otra persona y que se le ocupó cuarenta y una pastillas y dinero, concretando que observó la transacción a corta distancia, viendo que se acercaba una persona que entregaba dinero a cambio de lo que recibía de la recurrente.

La propia acusada en la declaración en el Juzgado, que obra al folio 1259, debidamente asistida de Letrado, reconoció que llevaba en el bolso las citadas pastillas.

Así las cosas, en modo alguno puede considerarse arbitraria o contrarias a las reglas de la lógica o la experiencia la convicción alcanzada por el Tribunal sentenciador de que esta acusada estaba en posesión de pastillas de anfetamina destinadas a la venta y consumo de terceras personas.

El motivo no puede prosperar.

En el cuarto motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se invoca infracción, por inaplicación indebida, del artículo 21.6, en relación con los apartados 4º y 5º del mismo artículo del Código Penal.

Se alega, en defensa del motivo, que la recurrente colaboró con la investigación policial y fruto de esa colaboración pudo determinarse una operación de alcance en cuanto al tráfico de sustancias estupefacientes.

Con esta alegación no puede combatirse ningún extremo de la sentencia de instancia ya que esa atenuante no fue solicitada en las calificaciones de su defensa por lo que no pudo pronunciarse el Tribunal sentenciador.

En todo caso no existen en los hechos que se declaran probados datos o elementos que permitan sustentar la atenuante que se postula, sin que el hecho de que hubiese mencionado algún nombre, en su primera declaración, sea suficiente para atenuar su responsabilidad, máxime cuando en la declaración que obra al folio 1259 de la causa trata de rectificar y confundir manifestando que no conocía a quien atribuía haber suministrado las pastillas.

El motivo debe ser desestimado.

El quinto motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en el que se invocaba infracción del artículo 376 del Código Penal es renunciado en el escrito de formalización.

RECURSO INTERPUESTO POR Benjamín

En el primer motivo del recurso, formalizado al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, se invoca vulneración del derecho de presunción de inocencia que proclama el artículo 24.2 de la Constitución.

Se alega ausencia de mínima actividad probatoria respecto a los delitos contra la salud pública y resistencia a agentes de la autoridad así como en la falta de lesiones.

El motivo no puede prosperar.

El Tribunal de instancia razona sobre la existencia de indicios inequívocamente incriminatorios de los que se infiere que este recurrente se dedicaba a la venta de sustancias estupefacientes y así se valora el hallazgo de variadas sustancias estupefacientes en la habitación del Hotel Los Perales en la que residía, registro debidamente autorizado por el Juez instructor, y practicado con todas las garantías como puede comprobarse con la lectura de la diligencia que obra al folio 90 de la causa, registro en el que intervino el Secretario judicial y realizado a presencia del recurrente que estaba asistido por una Letrado del Turno de Oficio, y en el que se intervinieron las siguientes sustancias: 9,3 gramos de cocaína con una pureza del 78 por ciento; 11 "bellotas" con un peso de 25,8 gramos de hachís, ; 0,3 gramos de anfetamina con una del 6,6 por ciento; 0,21 gramos de cocaína con una riqueza del 56,7 por ciento; utensilios con restos de cocaína, y cartulinas con papel del que se había utilizado para envolver las papelinas; molinillo con restos de cocaína; balanza de precisión con restos de cocaína. A ello hay que añadir que los testimonios depuestos por los funcionarios policiales que procedieron a su detención concretaron que se encontraba en un Pub en compañía de los también acusados Alexander y Evaristo y cuando salió del establecimiento para contestar a una llamada del teléfono móvil fue abordado por los funcionarios policiales que intentaron detenerle y tras arrojarles un cubo de basura consiguió huir adentrándose de nuevo en el Pub para avisar a los otros dos acusados de la presencia de la Policía, siendo entonces interceptado y reducido tras un forcejeo con uno de los agentes que sufrió lesiones.

La convicción alcanzada por el Tribunal de instancia, atendiendo a las circunstancias de su detención y especialmente a la variedad y cantidad de las sustancias estupefacientes que guardaba en su habitación, de que se dedicaba a la venta de tales sustancias, aparece acorde con las reglas de la lógica y la experiencia y en modo alguno arbitraria.

Ha existido, pues, prueba de cargo de los hechos que se le imputan, legítimamente obtenida, y el motivo no puede prosperar.

En el segundo motivo del recurso, formalizado al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, se invoca vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva que consagra el artículo 24.1 de la Constitución, en relación con la motivación exigida en virtud del artículo 120.3 del mismo texto constitucional.

Se denuncia falta de motivación que dice se desvirtúa y contradice en numerosas ocasiones y cuestiona los indicios que ha tenido en cuenta el Tribunal sentenciador y que lo único que acreditan es que el recurrente era consumidor de tales sustancias, negando la existencia de prueba que acredite que se hubiese dedicado al tráfico de sustancias que causan grave daño a la salud.

Como se ha expresado al rechazar el motivo anterior, el Tribunal de instancia razona con suficiencia sobre los indicios plurales e inequívocamente incriminatorios que ha tenido en cuenta para alcanzar la convicción de que este acusado destinaba al tráfico las distintas sustancias estupefacientes que le fueron intervenidas en su habitación del Hotel Los Perales, sin que se aprecian contradicciones a las que se alude sin precisar en que consisten. Y aunque la alegada falta de motivación se extiende exclusivamente a los elementos probatorios en los que se sustenta la participación de este recurrente y consiguiente calificación jurídica, sin referirse a la determinación de la pena, es de mencionarse que el Tribunal de instancia dedica un fundamento jurídico a la individualización de las penas, justificando y explicando las razones que se tienen en cuenta para su concreción en casa uno de los acusados.

Este motivo tampoco puede prosperar.

RECURSO INTERPUESTO POR Rafael

En el primer motivo del recurso, formalizado al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, se invoca vulneración del derecho a un juicio justo con todas las garantías que proclama el artículo 24.2 de la Constitución.

Se alega que ha sido condenado por diligencias practicadas en la fase de instrucción que no fueron objeto de prueba contradictoria en el plenario.

Y realiza una propia valoración de los medios de prueba que ha tenido en cuenta el Tribunal instructor para construir los hechos que se declaran probados respecto a este recurrente.

El Tribunal de instancia incluye en el relato fáctico que este acusado, que fue contratado por el coacusado Tomás como camarero, tenía conocimiento de la actividad ilícita realizada por Emilio y sabía que éste almacenaba sustancia estupefaciente en la vivienda sita la CALLE001 número NUM002 , NUM004 , en Madrid, y realizó diversos actos de ayuda y colaboración en tareas de pesaje, control, y entrega de sustancias estupefacientes a personas que acudían al citado inmueble por orden de Emilio, y de recogida de dinero que le entregaban esas personas.

Y en el decimoséptimo de los fundamentos jurídicos de la sentencia recurrida se examinan las pruebas de cargo que se han tenido en cuenta para construir el relato fáctico que se acaba de dejar expresado respecto a este recurrente y se señala el contenido de una serie de conversaciones telefónicas y en concreto las obtenidas de un teléfono móvil utilizado por Tomás , y se razona con toda lógica sobre la identificación del que aparece como "Javi" en tales conversaciones como la persona del acusado, y para ese convencimiento se tiene en cuenta la declaración del propio Tomás cuando es interrogado sobre el contenido de esas conversaciones y el hecho reconocido por el ahora recurrente de que ha estado varias veces en el piso de Tomás sito en la CALLE001 , así como las sustancias estupefacientes encontrados en ese piso y en las circunstancias en las que se encontraban. Analiza el Tribunal de instancia el contenido de tales conversaciones y de ellas se infiere, en convicción en modo alguno arbitraria, que el acusado Rafael realizaba labores de auxilio y colaboración a Tomás en la distribución de sustancias estupefacientes y se señalan las indicaciones que Tomás da a Rafael respecto a las tareas que tiene que realizar con clara alusión a cometidos que sólo tiene explicación si se refieren a la venta y distribución de tales sustancias, conversaciones que fueron introducidas en el acto del plenario y sobre cuyo contenido fueron interrogas tanto el coacusado Tomás como el ahora recurrente. Igualmente ha podido valorar las propias declaraciones de este recurrente que implicó inicialmente a Tomás , que posteriormente rectifica sus anteriores declaraciones y manifiesta que iba a la casa de Tomás para pesar y vender proteínas (véase folio 1391 de la causa), declaraciones introducidas en el plenario como igualmente se introdujo el contenido de las conversaciones telefónicas que le afectaban.

Así las cosas, el Tribunal de instancia ha podido valorar unas pruebas obtenidas legítimamente y de las que se infieren la participación del recurrente en los hechos que se le imputan en el relato fáctico de la sentencia de instancia y que han sido correctamente subsumidos en un delito contra la salud pública en la modalidad de tráfico de sustancias estupefacientes.

Por lo expuesto, la convicción del Tribunal sentenciador se sustenta, por las correctos razonamientos que se expresan en la sentencia recurrida, en pruebas de cargo legítimamente obtenidas en el acto del juicio oral que contrarrestan el derecho de presunción de inocencia invocado.

En el segundo motivo del recurso, formalizado al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, se invoca vulneración del principio acusatorio y del derecho de defensa.

Se reitera la ausencia de pruebas en el acto del plenario y que el Ministerio Fiscal, en su informe en el juicio oral, modificó la línea de su acusación, valorando diligencias sumariales que no fueron objeto de prueba, refiriéndose a continuación al contenido de las conversaciones telefónicas.

Es de reiterar lo expresado para rechazar el anterior motivo, siendo asimismo de reproducir lo expresado con relación a otros recurrentes sobre el cumplimiento de todas las garantías que eran exigibles, tanto a nivel constitucional como de la legislación ordinaria, sobre las intervenciones telefónicas ordenadas por el Juez instructor, habiéndose llegado a practicar informe pericial de análisis de voz por la Sección de Acústica Forense, de la Comisaría General de Policía Científica, que es matizado por el propio Tribunal sentenciador, conversaciones cuyas transcripciones fueron cotejadas y adveradas por la Secretaria judicial y expresamente puestas a disposición de las partes y como antes se ha mencionado, introducidas en el plenario, dándose cumplimiento al principio de contradicción.

Nada hay que objetar a la calificación definitiva realizada por el Ministerio Fiscal, tras las pruebas practicadas en el plenario, que se mantiene, en cuanto a los hechos esenciales con relación a este acusado y a la calificación jurídica de los mismos, siendo lógico que el Fiscal, al informar sobre sus conclusiones haga expresa referencia a las pruebas practicadas en el juicio y que se someten a la valoración de la Sala sentenciadora.

El motivo debe ser desestimado.

RECURSO INTERPUESTO POR Alexander

UNICO.- En el único motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se invoca infracción, por aplicación indebida, del artículo 28 del Código Penal e inaplicación del artículo 29, en relación con el artículo 368, ambos del mismo texto legal.

Se alega, en defensa del motivo, que no existen en la causa pruebas suficientes que justifiquen la condena en concepto de autor y que debería habérsele condenado en concepto de cómplice, pasando a continuación a analizar las pruebas practicadas.

El cauce procesal esgrimido exige un riguroso respecto al relato fáctico de la sentencia de instancia y en él se expresa que este acusado se le ocuparon en su domicilio, sito en la CALLE000 número NUM000 , 615 comprimidos que una vez analizados resultaron ser de MDMA, con un peso de 186 gramos y una pureza del 22,7 por ciento y 3,17 gramos de cocaína, 2,3 gramos de esa sustancia asimismo se le intervino en el momento de su detención, no planteando cuestión que esa cantidad, lo suficientemente importantes de comprimidos de MDMA (éxtasis) estaba preordenada a la venta y consumo de terceras personas, conducta que, sin duda, incardina en el artículo 368 del Código Penal, correctamente aplicado por el Tribunal sentenciador, sin que pueda sostenerse, como se pretende en el recurso, que su conducta se circunscriba a actos de favorecimiento o auxilio propios de la complicidad.

El propio recurrente reconoce que los comprimidos de MDMA estaban en su domicilio si bien ofrece una versión que no ha sido creída, razonadamente, por el Tribunal de instancia, como tampoco plantea cuestión que el registro se realizó con todas las garantías dándose cumplido acatamiento a los requisitos del orden constitucional y de la jurisdicción ordinaria, habiendo precedido un justificado y proporcionado Auto judicial y realizado el registro con intervención del Secretario judicial y del propio recurrente, asistido por una Letrada del Turno de Oficio, como consta al folio 89 de la causa.

El motivo no puede prosperar.

III.