STS 960/1999, 15 de Junio de 1999

Ponente:D. JOSE ANTONIO MARTIN PALLIN
Número de Recurso:466/1998
Procedimiento:RECURSO DE CASACIÓN
Número de Resolución:960/1999
Fecha de Resolución:15 de Junio de 1999
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal
RESUMEN

DELITO CONTRA LA SALUD PÚBLICA. ESCUCHAS TELEFÓNICAS. En materia de escuchas telefónicas, sólo autorizan la intervención de las conversaciones telefónicas y por consiguiente la vulneración del derecho a la intimidad, cuando se acuerda en el curso de la investigación de hechos delictivos que por su naturaleza y gravedad justifican la lesión del derecho fundamental, en aras del interés superior de la persecución y castigo de las conductas que convulsionan gravemente la convivencia y la paz social. En primera instancia se condena a los acusados. Se declara no ha lugar al recurso de casación.

 
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CONTENIDO

En la Villa de Madrid, a quince de Junio de mil novecientos noventa y nueve.

En el recurso de casación por quebrantamiento de forma e infracción de ley que ante Nos pende, interpuesto por los procesados Constanza, Pedro Enrique, Julia, Claudio, Gabino, José, María Rosay Begoña, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca, que absolvió a los acusados Gabrielay Rosadel delito contra la salud pública y condenó a los restantes por delito contra la salud pública, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la votación y fallo, bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. José Antonio Martín Pallín, siendo también parte el Ministerio Fiscal, estando los procesados recurrentes representados por los Procuradores Sres. Caballero Aguado, Munar Serrano, Sánchez Trujillo, De Murga Rodríguez, Palomares Quesada, González Sanchez, Sanz Aragón y Gonzalez Salinas, respectivamente.I. ANTECEDENTES

  1. - El Juzgado de Instrucción número 7, instruyó sumario con el número 2/95, contra Constanza, Pedro Enrique, Julia, Claudio, Gabino, José, María Rosa, Begoña, Humberto, Carlos Jesús, Gabriela, Pedro Enriquey Rosay, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca que, con fecha 17 de Marzo de 1.997, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

    PRIMERO RESULTANDO: Probado, y así se declara, que la acusada MARIA Julia, mayor de edad por nacida el día 14 de Febrero de 1.953, sin antecedentes penales y privada de libertad por esta causa durante 2 días, cuando menos desde principios del año 1.994 hasta finales del mes de Septiembre, del mismo año, venía dedicándose a la venta y facilitación de cocaína a clientes y amigos desde la casa de citas que explotaba, sita en el piso 2º, letra G, del edificio señalado con el n º NUM000de la CALLE000, de esta Ciudad, entre ellos a Tomás, Encarna, Pedro Antonio, Baltasar, y alguna vez desde el domicilio de calle DIRECCION000, nº NUM001, Bajo-G, lugar de "La vileta" de esta ciudad.

    Juliase proveía de la cocaína a través de personas distintas, quienes se la proporcionaban a sabiendas de que aquélla también la revendía, beneficiándose económicamente; entre las cuales eran suministradores el acusado Claudio, funcionario de la Guardia Civil en activo durante 1.994, mayor de edad por nacido el día 21 de enero de 1.956, sin antecedentes penales y privado de libertad por esta causa durante 3 días; el acusado Gabino, cuñado del anterior, mayor de edad, por nacido el día 26 de diciembre de 1.957, con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia y privado de libertda por esta causa durante 1 día; el acusado Humberto, amigo común de los dos anteriores, mayor de edad, por nacido el día 21 de Enero de 1.963, sin antecedentes penales y privado de libertad por esta causa durante 4 días, los cuales vendían o facilitaban cocaína asimismo a terceros, y entre ellos a Valentíny Pedro Antonio. En tales operaciones, Claudiono actuaba en el ejercicio de sus funciones públicas, ni en abuso de las mismas.

    También proporcionaban cocaína a Julialos acusados Josée Constanza, y Pedro Enrique, y asimismo el primero vendió, al menos en una ocasión, 10 gramos de cocaína a Donato. Josées mayor de edad, por nacido el día 18 de Agosto de 1.956, sin antecedentes penales, y privado de libertda por esta causa durante 4 días; Constanzaes mayor de edad por nacida el día 3 de mayo de 1.957, sin antecedentes penales y privada de libertad por esta causa durante 4 días; y Pedro Enriquees mayor de edad, por nacido el día 18 de Octubre de 1.967, con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, estuvo privado de libertad por esta causa durante 2 días.

    En diversas ocasiones y por previas llamadas telefónicas de Julia, la acusada Rosa, mayor de edad, por nacida el día 8 de Mayo de 1.960, sin antecedentes penales y privada de libertad durante 1 día por esta causa, conseguía cocaína a aquélla, adquiriéndola de Carlos Jesús, a fin de autofinanciarse su propio consumo, o consumirla conjuntamente.

    El acusado Carlos Jesús, mayor de edad, por nacido el día 9 de Junio de 1.961 ejecutoriamente condenado por Sentencia firme de fecha 5 de Abril de 1.991 a la pena de dos años, cuatro meses y un día de Prisión Menor por un delito de tráfico de drogas, privado de libertad por esta causa desde el día 26 de Septiembre hasta el día 14 de Diciembre de 1.994, además de vender cocaína a Rosa, se le intervinieron en el domicilio que compartía con la acusada Gabriela, mayor de edad por nacida el día 22 de Abril de 1.963, sin antecedentes penales y privada de libertad durante tres días por esta causa, el día 26 de Septiembre de 1.994 por parte de funcionarios de la Guardia Civil, provistos de la correspondiente autorización judicial, 49,937 gramos de cocaína con una riqueza del 19 por ciento, 14,044 gramos de cocaína con una riqueza del 17 por ciento, 1,652 gramos de hachís, un mazo de madera y un molinillo con restos de cocaína, balanzas de precisión y otros efectos destinados al "corte" de la indicada sustancia, que poseía con el fin de transmitirla a otras personas mediante pago de precio convenido. A fin de evitar su verdadera identidad al ser detenido, el anterior dijo a los Agentes de la Autoridad, que se llamaba "Matías".

    El acusado Pedro Enriquevendió durante el período precitado a Juan Enriquey a Edurne(llamada "Flacay Rita"), cocaína y speed en diversas partidas, y se le intervino 1,376 gramos de hachís y 171,640 gramos de polvo, para corte de la sustancia, negativo a las principales drogas.

    La acusada María Rosa, mayor de edad, por nacida el día 7 de Junio de 1.954, sin antecedentes penales y privada de libertad por esta causa durante cuatro días, vendió cocaína, entre otras personas, a Begoñaen varias ocasiones, y se le intervinieron un molinillo, una báscula y recortes de plástico, junto con 20,280 gramos de glucodulco, para corte y manipulación de la mencionada sustancia a los efectos de venta a terceros.

    La acusada Begoña, mayor de edad, por nacida el día 6 de Agosto de 1.965, sin antecedentes penales y privada de libertad por esta causa durante siete días, ha vendido cocaína a Juan Franciscoy Baltasar; y junto con otras terceras personas programó operaciones de tráfico de sustancias estupefacientes de mayor envergadura.

    A finales del mes de Julio de 1.994 y en el ámbito de una investigación que se seguía en el Juzgado de Instrucción nº 5 de esta Ciudad (Diligencias Previas nº 1744/1994), por un presunto delito contra la salud pública relacionado con tráfico de "extasis" el acusado Claudioconsiguió averiguar dónde se ocultaban 1.200 pastillas, así como su entrega a los Agentes intervinientes, no obstante existen discrepancias sobre si éste solicitó para sí la entrega de entre 25 y 50 pastillas de la indicada sustancia o si la testigo Ana María, hermana de dos acusados, se las ofreció para que mediara en un trato de favor de éstos últimos y que no se consiguió. Las Diligencias Previas fueron provisionalmente sobreseídas. Respecto de Ana Maríase han seguido Diligencias separadas (DP-4103/94-Instrucción número SIETE).

  2. - La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: FALLAMOS: QUE DEBEMOS ABSOLVER y efectivamente ABSOLVEMOS a los acusados Gabrielay Rosadel delito contra la salud pública por los que venían siendo imputados por el Ministerio Fiscal, levantando cualquier medida cautelar adoptada al respecto, y declarando de oficio la parte proporcional correspondiente de las costas procesales causadas.

    QUE DEBEMOS CONDENAR y efectivamente CONDENAMOS a los acusados Gabino, Humberto, Constanzay María Rosa, como responsables de un delito contra la salud públcia, sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de dos años, cuatro meses y un dia de prisión menor, y multa de quince millones de pesetas con arresto sustitutorio de 20 días en caso de impago, accesorias legales, y al pago de una doceava parte de las costas procesales, a cada uno de ellos.

    QUE DEBEMOS CONDENAR y efectivamente CONDENAMOS a los acusados Julia, Claudio, Pedro Enrique, Begoñay José, como autores responsables de un delito contra la salud pública, sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de tres años de prisión menor, y multa de veinta millones de pesetas con arresto sustitutorio de 20 días en caso de impago, accesorias legales, y al pago de una doceava parte de las costas procesales, a cada uno de ellos.

    QUE DEBEMOS CONDENAR y efectivamente CONDENAMOS al acusado Carlos Jesúscomo autor responsable de un delito contra la salud pública, con la concurrencia de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal agravante de reincidencia, a la pena de seis años de prisión menor, y multa de cien millones de pesetas, con arresto sustitutorio de treinta días en caso de impago, accesorias legales, y al pago de una doceava parte de las costas procesales causadas.

    Se decreta el comiso del dinero, efectos, sustancias, objetos y enseres intervenidos, dándoseles el destino legal.

    Para el cumplimiento de las penas impuestas declaramos de abono todo el tiempo en que los acusados hayan estado privados de libertad por los hechos objeto de la presente causa, siempre que no se les hubiese sido computado o les fuere computable en otras.

    Notifíquese a las partes personadas que contra la presente resolución cabe interponer recurso de casación, en el plazo de cinco días.

  3. - Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por los procesados, que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

  4. - La representación de la procesada Constanza, basa su recurso en los siguientes MOTIVOS DE CASACION:

PRIMERO

Se interpone al amparo del art. 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por vulneración de los artículos 18.1 y 18.3 de la Constitución Española por parte del Tribunal de Instancia.

SEGUNDO

Al amparo del art. 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial por vulneración del art. 18,1 y 3 de la Constitución Española.

TERCERO

Al amparo del art. 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial por entender que se ha vulnerado la presunción de inocencia de la Sra. Constanza.

CUARTO

Al amparo del art. 5.4 de la LOPJ por entender que el Tribunal de Instancia ha infringido el art. 24.2 de la CE.

QUINTO

Por infracción de ley del art. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por aplicación indebida del art. 344 del Código Penal.

SEXTO

Se interpone por infracción de ley al amparo del art. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por aplicación indebida del art. 344 bis D del Código Penal.

SEPTIMO

Se interpone por infracción de ley al amparo del art. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por aplicación indebida del art. 344 del Código Penal.

- La representación del procesado Claudio, basa su recurso en los siguientes MOTIVOS DE CASACION:

PRIMERO

Infracción por vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías, recogido en el artículo 24 de la Constitución, al amparo de lo establecido en el nº 4 del artículo 5 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

SEGUNDO

Al amparo del artículo 5.4 LOPJ, por haberse vulnerado el derecho a la presunción de inocencia reconocido en el artículo 24.2 de la Constitución Española.

- La representación del procesado José, basa su recurso en el siguiente MOTIVO DE CASACION:

UNICO.- Se interpone por infracción de ley por vulneración del precepto constitucional contenido en el artículo 24.2 de la Constitución, referido a la presunción de inocencia; así como por vulneración de los artículos 18.1 y 18.3 de la Constitución Española y 24 CE.

- La representación del procesado Gabino, basa su recurso en el siguiente MOTIVO DE CASACION:

UNICO.- Violación de preceptos constitucionales. Con amparo en el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ, en lo sucesivo), se denuncia la infracción del derecho a la presunción de inocencia del artículo 24.2 de la Constitución Española.

- La representación de la procesada María Rosa, basa su recurso en los siguientes MOTIVOS DE CASACION:

PRIMERO

Se articula por la vía directa del apartado 4º del art. 5 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

SEGUNDO

Por infracción de ley, al amparo del art. 849.1º de la L.E.Crim., por aplicación indebida del art. 344 del Código Penal derogado.

TERCERO

Por infracción de ley, al amparo del art. 849.2º de la L.E.Crim., al haber existido error en la apreciación de la prueba, basado en documentos que obran en autos, que demuestran la equivocación del Juzgador, no resultando contradichos por otros elementos de prueba.

CUARTO

Por quebrantamiento de forma, al amparo del art. 851.1º de la L.E.Crim., por no expresar la sentencia clara y terminantemente los hechos que se consideran probados, resultar manifiesta contradicción entre ellos y consignar como hechos probados conceptos que implican la predeterminación del fallo.

QUINTO

Por quebrantamiento de forma, al amparo del art. 851.3º de la L.E.Crim., por no resolverse en la sentencia todos los puntos que han sido objeto de defensa.

- La representación de la procesada Begoña, basa su recurso en los siguientes MOTIVOS DE CASACION:

PRIMERO

Se articula por la vía formal del art. 5.4 de la L.O.P.J., se alega falta de motivación de la sentencia recurrida con la consiguiente lesión del art. 120.3 de la CE y vulneración de los derechos fundamentales a la tutela judicial efectiva y proscripción de indefensión del art. 24 de la Carta Magna, por ausencia en la misma del juicio jurídico o fundamentación doctrinal y legal de la calificación de los hechos probados a que hacen referencia la regla 4ª.1º del art. 142 de la LECrim., y el párrafo 3º del art. 248 de la referida LOPJ.

SEGUNDO

Al amparo del art. 5.4 de la LOPJ., se denuncia vulneración del principio acusatorio y del derecho de defensa, reconocidos ambos en el art. 24 de la CE.

TERCERO

Por el cauce formal del art. 5.4 de la LOPJ., en el presente motivo se aduce vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia del art. 24.2 de la CE.

- La representación de la procesada Julia, basa su recurso en los siguientes MOTIVOS DE CASACION:

PRIMERO

Al amparo del número primero del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y a tenor del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, consistente en infracción del artículo 120.3 de la Constitución.

SEGUNDO

Al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, para el supuesto de que fuese rechazado el motivo anteriormente invocado, consistente en vulneración del derecho a la defensa, consagrado en el artículo 24.1 de la Constitución Española.

- La representación del procesado Pedro Enrique, basa su recurso en los siguientes MOTIVOS DE CASACION:

PRIMERO

Por infracción de ley del art. 849.1º y de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

SEGUNDO

Por quebrantamiento de forma del artículo 850.1, 2 y 3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

  1. - Instruidas las partes de los recursos interpuestos la Sala admitió los mismos, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

  2. - Hecho el señalamiento del fallo prevenido, se celebró la deliberación el día 3 de Junio de 1.999.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

Dada la acumulación de recurrentes y motivos comenzaremos por el examen del recurso formalizado por Constanzaque plantea, como primer motivo, la vulneración de los artículos 18.1 y 18.3 de la Constitución, cuestión que es reproducida posteriormente por otros recurrentes.

  1. - Estima que no se ha garantizado la intimidad personal ni el secreto de las comunicaciones, al haber sido intervenido un teléfono por medio de Auto judicial, sin que en dicha resolución se motivaran las razones de la misma, infringiendo además la proporcionalidad exigida a esta medida.

    Señala que la intervención se realiza en virtud de lo solicitado por la Guardia Civil que se refleja en un oficio que sólo recoge, en forma ambigua y genérica, una sospecha policial, transcribiendo a continuación el contenido de dicho oficio.

    Considera que las escuchas telefónicas se han realizado de forma prospectiva sin que se hayan precisado suficientemente los términos de la investigación.

    Termina, después de citar jurisprudencia de esta Sala, afirmando que se ha vulnerado el principio de proporcionalidad ya que se hubiera podido suplir, la medida de intervención telefónica por un dispositivo de vigilancia que hubiera sido menos perturbador de la intimidad y del secreto de las comunicaciones. Asimismo vuelve a sostener que se ha omitido la necesaria y suficiente motivación del auto judicial en el que se acuerdan las medidas.

  2. - En primer lugar, vamos a contestar con carácter previo y general, para todas las denuncias que se han formalizado sobre vulneración de la intimidad del secreto de las comunicaciones y la consiguiente invalidez de las pruebas obtenidas por este medio.

    1. Las intervenciones telefónicas vienen avaladas y amparadas por diversas resoluciones judiciales, todas las cuales se han motivado en su aspecto fáctico por medio de los distintos oficios dirigidos pro la Guardia Civil y que se ha incorporado fragmentariamente, al apartado correspondiente de la resolución judicial. Es cierto que no basta una simple manifestación policial de la existencia de una actividad delictiva, inconcreta y difusa basada en sospechas y conjeturas sin base real alguna, pero no se debe olvidar que en el caso presente se concretan y precisan datos tan importantes como la denominación de los locales donde se llevaba a cabo el tráfico de estupefacientes, describiendo el modus operandi y facilitando detalles y circunstancias tan sugerentes, como el incremento patrimonial, sin justificación alguna, que se observa en la persona de la principal sospechosa a la que se identifica por su nombre y apellidos. Es conocido que la línea jurisprudencial más consolidada, viene admitiendo la justificación o motivación de los autos judiciales, por remisión a los oficios policiales en los que se hace la solicitud de intervención de las conversaciones telefónicas.

    2. Conviene señalar, además, que el control judicial se ha extendido a toda la fase de escuchas ya que se fueron otorgando prórrogas sucesivas en función de los diferentes oficios en los que se solicitaba. También en estas resoluciones judiciales se observa el cumplimiento de las exigencias legales y la debida fundamentación. Las peticiones policiales se consideraron razonables y fueron analizadas y valoradas por el mismo Juez de Instrucción que llevó desde el comienzo la investigación judicial. De ello se deduce, que la autoridad judicial tenía un conocimiento de todas las vicisitudes por las que iba discurriendo la investigación y pudo valorar, con ponderación y exactitud, la conveniencia de autorizar las prórrogas solicitadas.

    3. Al mismo tiempo, cumple señalar que las cintas grabadas con el contenido íntegro de todas las conversaciones e incluso con transcripciones, fueron comprobadas y adveradas por el permanente control judicial.

    4. Una vez terminada la investigación, el contenido de estas grabaciones y las cintas originales fueron remitidas a la Sala sentenciadora y estuvieron, en todo momento, a disposición de las partes que no sólo pudieron comprobar su contenido en la Secretaría de la Audiencia sino que también dispusieron de la posibilidad de pedir su reproducción en el momento del juicio oral.

    5. El Ministerio Fiscal, única parte acusadora, a la que corresponde aportar el material probatorio de cargo que estime necesario para sostener sus pretensiones acusatorias, solicitó y así se acordó como ya se ha dicho, que todas las cintas junto con la transcripción de las conversaciones estuviera, como pieza de convicción, a disposición de las partes durante las sesiones del juicio oral. En todo caso y sin entrar en valoraciones sobre a quién corresponde instar su lectura y reproducción, lo cierto es que el acusador público invoca, también como prueba documental, el contenido de los pasajes de las transcripciones que consideraba necesario para sus intereses probatorios. Estimamos que con ello ha cumplido suficientemente las obligaciones que como parte acusadora le incumbían ya que, por la vía documental, la prueba era perfectamente válida y de naturaleza inculpatoria por lo que debieron ser las defensas las que atacaran el contenido de esos documentos si es que consideraban que perjudicaban sus intereses.

    6. Tuvieron las defensas, por tanto, la posibilidad de contradecir el contenido de las conversaciones transcritas en condiciones de publicidad, inmediación y contradicción y si no lo hicieron así deben someterse a la valoración del órgano juzgador, sin que puedan prosperar las alegaciones de vulneración de derechos fundamentales.

  3. - En relación con el planteamiento de la vulneración del principio de proporcionalidad, debemos señalar, como cuestión previa, que su vigencia y efectividad en un sistema de valores y principios como los que informa nuestro modelo de proceso penal constitucional, es una consecuencia no sólo del valor de justicia sino también del principio de legalidad que no permite la existencia de normas que autoricen reacciones legislativas que consagren respuestas desproporcionadas y vulneradoras de otros derechos fundamentales. En materia de escuchas telefónicas, la mayoría de los sistemas de derecho comparado de nuestro entorno, sólo autorizan la intervención de las conversaciones telefónicas y por consiguiente la vulneración del derecho a la intimidad, cuando se acuerda en el curso de la investigación de hechos delictivos que por su naturaleza y gravedad justifican la lesión del derecho fundamental, en aras del interés superior de la persecución y castigo de las conductas que convulsionan gravemente la convivencia y la paz social. Es notorio que nuestra insuficiente regulación de las intervenciones telefónicas, no contiene un catálogo de delitos que puedan justificarla, pero podemos afirmar que, no sólo por remisión al derecho comparado, sino también por experiencia propia, los delitos contra la salud pública, en las condiciones y circunstancias que se desprenden de la presente causa, constituyen un mal gravemente perturbador de la paz social y existe un interés evidente de la sociedad en su persecución, por lo que no existe duda que la adopción de medidas de esta naturaleza respeta escrupulosamente el principio de proporcionalidad.

    Por lo expuesto el motivo debe ser desestimado.

SEGUNDO

El motivo segundo es una variante del anterior en cuanto que se alega también la vulneración de los artículos 18.1 y 18.3 de la Constitución, si bien refiriendo la lesión de los principios de proporcionalidad y de motivación ya que la medida se hizo extensiva a un sujeto pasivo no inculpado ni mencionado en las diligencias.

  1. - Apunta, como ya se ha dicho, que la intervención telefónica se ha llevado a cabo en un teléfono de persona no inculpada y que en el oficio de la Guardia Civil ni siquiera se hace referencia a la recurrente como una de las interlocutoras.

    Reconoce no obstante que, el Auto judicial autorizando las escuchas, está específicamente motivado en relación con la justificación de esta intervención de un teléfono de terceros.

    Por otro lado sostiene que nuestro sistema legal sólo se refiere al teléfono del procesado, por lo que se falta a la proporcionalidad cuando la intervención telefónica se extiende a un aparato del que es titular una persona no implicada en los hechos que son objeto de la investigación.

  2. - El artículo 579 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, redactado conforme a la Ley Orgánica 4/1.988 de 25 de Mayo regula, de manera absolutamente insatisfactoria, la intervención de las comunicaciones telefónicas. En primer lugar, como ya se ha dicho, no contiene un catálogo de delitos que por su especial gravedad y naturaleza justifiquen desde el punto de vista de la proporcionalidad, legalmente establecida, una medida tan agresiva para un derecho fundamental de la persona, como es el derecho a la intimidad y secreto de sus comunicaciones de toda índole incluidas las telefónicas.

    El precepto citado se refiere indebidamente a la intervención de las comunicaciones telefónicas del procesado, cuando lo normal es que la medida se adopte en el inicio de una investigación, momento en el que es prematuro adoptar una resolución judicial procesando o incluso inculpando a la persona objeto de las pesquisas judiciales. La norma habla genéricamente de las comunicaciones telefónicas que pueda mantener el procesado o más bien sospechoso, por lo que no existe obstáculo alguno para acordar la intervención del teléfono de un tercero cuando se sospecha fundadamente, que puede ser utilizado para enviar o captar mensajes o mantener conversaciones, cuyo contenido puede tener intereses para la investigación en marcha. En este caso deberá extremarse la motivación, ya que se afecta, al mismo tiempo, al derecho a la intimidad y secreto de las comunicaciones de personas que, en principio, no están directamente implicadas en las investigaciones en marcha. Si observamos el contenido de la resolución judicial que autoriza esta intervención, podremos comprobar que se ha matizado y fundado suficientemente la necesidad de la medida, por lo que se ha respetado el principio de motivación y el de proporcionalidad. En consecuencia se estima que la decisión se ha adoptado, cumpliendo de manera incontrovertible, con las exigencias de las exiguas previsiones legales y con el contenido de la doctrina jurisprudencial elaborada por esta Sala y por el Tribunal Constitucional.

    Por lo expuesto el motivo debe ser desestimado.

TERCERO

Los motivos tercero y cuarto se interponen al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial por estimar que se ha vulnerado su derecho a la presunción de inocencia.

  1. - Sostiene que la condena se basa en las conversaciones telefónicas grabadas como consecuencia de las medidas de intervención telefónica a las que anteriormente se ha referido, cuando, en su opinión, dicha prueba no reúne los requisitos de inmediación, contradicción y defensa, al no haber sido reproducida en el acto del juicio oral, ya que el Ministerio Fiscal no lo solicitó oportunamente y es a la acusación pública a la que corresponde la carga de la prueba. Mantiene, que impugnó las medidas de intervención telefónica y no dio por reproducidas las transcripciones de las conversaciones grabadas, por lo que éstas carecen de valor probatorio.

    Para reforzar su tesis aduce, en el motivo cuarto, que los Autos judiciales acordando la intervención de los teléfonos que le afectan son nulos así como los que acuerdan la prórroga de las intervenciones.

  2. - Como ya se ha dicho, en los motivos anteriores, las autorizaciones judiciales son perfectamente válidas y habilitantes para realizar la intromisión en el derecho fundamental a la intimidad y al secreto de las comunicaciones. Como ha quedado expuesto el contenido de las grabaciones pudo ser sometido a la debida contradicción, en el momento del juicio oral, al disponer las defensas no sólo de las cintas sino también por haber conocido cual era el contenido de las mismas al proponerlo el Ministerio Fiscal como prueba documental.

    Por lo expuesto el motivo debe ser desestimado.

CUARTO

El motivo quinto se canaliza por la vía del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por estimar que se ha aplicado indebidamente el artículo 344 del anterior Código Penal.

  1. - El motivo se apoya fundamentalmente en la previa declaración de nulidad del contenido de las conversaciones telefónicas, en cuanto que ello hubiera aparejado la alteración de la relación fáctica y, por consiguiente, la eliminación de cualquier referencia a la intervención de la recurrente en el suministro de cocaína a las personas que se mencionan en la narración de lo acontecido.

  2. - La declaración de validez del contenido de las escuchas y su virtualidad probatoria, nos lleva a mantener el hecho probado en los mismos términos en que ha sido redactado por la Sala sentenciadora que nos dice, clara y tajantemente, que Juliase dedicaba a la venta y facilitación de cocaína a clientes y amigos y que, entre las personas que le proporcionaban la cocaína, se encontraba la recurrente.

Con este bagaje probatorio y con estos antecedentes fácticos, no existe resquicio alguno para que prospere la tesis de la recurrente, en cuanto que aparecen perfectamente diseñados los elementos objetivos y subjetivos que configuran el delito contra la salud pública definido en el artículo 344 del anterior Código Penal que ha sido correctamente aplicado.

Por lo expuesto el motivo debe ser desestimado.

QUINTO

El motivo sexto se interpone al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por estimar que se ha aplicado indebidamente el artículo 344 bis d) del anterior Código Penal.

  1. - Sostiene que el Tribunal le ha impuesto la pena de veinte millones de pesetas de multa con veinte días de arresto sustitutorio y que dicha condena no se ha motivado ni respeta el principio de proporcionalidad, ya que no se aprehendió cantidad alguna de droga en su poder ni se hace referencia a la cantidad que proporcionó a la persona mencionada en el apartado anterior.

    La sentencia no se ajusta a lo previsto en el artículo 344 bis d) del anterior Código Penal que establece que, para la determinación de la cuantía de la multa, se atenderá preferentemente al valor económico final del producto o, en su caso, al de la recompensa o ganancia obtenida por el reo o que hubiera podido obtener. Cita también la norma general del antiguo artículo 63 en el que se establecía, entre otras previsiones, que se debe tener en cuenta el caudal o facultades del culpable.

  2. - Es cierto que la sentencia no motiva ni desarrolla las razones por las que fija la cuantía de la multa, pero no lo es menos que en principio se considera a la recurrente como proveedora habitual y así se declara en el hecho probado sin precisar las cantidades que entregaba en cada remesa. También de manera genérica se recoge, en el fundamento de derecho octavo, que la recurrente hacía labores de mediación en la venta de cocaína en favor de su esposo.

    Es de destacar que la pena de la multa impuesta, sin motivación alguna, no es de veinte millones como apunta la acusada sino de quince millones y está mucho más próxima al mínimo legal (un millón de pesetas) que al máximo señalado por la ley (cien millones de pesetas), por lo que no se estima desproporcionada ni por su cuantía ni por la pena de arresto sustitutorio impuesto (veinte días). En este trámite suplimos la falta de motivación observada y satisfacemos con ello la pretensión de la parte recurrente sin que ello lleve consigo la estimación del motivo, ya que se mantiene la cuantía impuesta.

    Por lo expuesto el motivo debe ser desestimado.

SEXTO

El motivo séptimo acude de nuevo al artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal para denunciar, de nuevo, la indebida aplicación del artículo 344 del anterior Código Penal.

  1. - A pesar de acudir a la vía del error de derecho centra todo su esfuerzo impugnativo en atacar los hechos probados alegando que no ha existido la más mínima actividad probatoria que pueda demostrar que suministraba cocaína a otra de las condenadas.

  2. - La breve reseña de los antecedentes y contenido del motivo, nos lleva inexorablemente a su desestimación, en tanto en cuanto se articula una reproducción, por vía inadecuada, de todo lo argumentado en el motivo quinto, cuya contestación damos por reproducida en aras de la brevedad.

Por lo expuesto el motivo debe ser desestimado.

SEPTIMO

El siguiente recurrente, cuyo escrito abordamos, es Claudio, cuyo primer motivo se ampara en el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder judicial, denunciando la vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías recogido en el artículo 24 de la Constitución.

  1. - Señala acertadamente que el derecho a un proceso con todas las garantías exige que las actuaciones judiciales, en su conjunto y para todas las partes, se lleven a cabo con la observación de las normas y principios que aseguran, además de la legalidad y legitimidad de toda diligencia de averiguación criminal, la imparcialidad del juzgador.

    Resumiendo el largo desarrollo del motivo, podemos destacar que la parte recurrente considera que el representante del Ministerio Fiscal, única parte acusadora en el presente proceso, renunció a la audición de las conversaciones grabadas y no solicitó su lectura en el trámite de la prueba documental si bien reconoce que se leyeron algunos folios. Estima que esta inactividad de la acusación pública ha sido suplida por la Sala de Instancia, exteriorizando un prejuicio o toma de posición favorable al éxito de la acción penal que le hace perder su imparcialidad.

    La carga material de la prueba correspondía a la acusación y no a la defensa, por lo que no se le puede reprochar, como ha hecho la Sala sentenciadora, que no interesara la lectura de los documentos en los que constaban las transcripciones de las intervenciones telefónicas.

  2. - Como ya se ha dicho, el Ministerio Fiscal, única parte acusadora, propuso como prueba documental y al mismo tiempo como piezas de convicción, que se tuviesen a disposición de las partes las cintas grabadas y el contenido documental de las transcripciones realizadas, cuya autenticidad nadie ha negado. Desde este momento, las defensas tuvieron la oportunidad de conocer cual era la estrategia de la acusación pública y poner en marcha los mecanismos probatorios que estimasen pertinentes para neutralizarla. La parte recurrente, debió estimar que era suficiente con dar por reproducida la prueba documental, por lo que su validez no quedó en ningún momento cuestionada. Sabían las defensas que el órgano juzgador al dictar sentencia, además de la prueba realizada públicamente y con contradicción, podía examinar los documentos, papeles y demás piezas de convicción, de conformidad con lo establecido en el artículo 726 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

    Al margen de estas consideraciones, lo cierto es que, como diremos en el apartado siguiente, al abordar la presunción de inocencia, existe además prueba complementaria que nada tiene que ver con las conversaciones telefónicas grabadas.

    Por lo expuesto el motivo debe ser desestimado.

OCTAVO

El segundo y último motivo de este recurrente se canaliza también por la vía del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial por considerar que se ha vulnerado su derecho a la presunción de inocencia consagrada en el artículo 24.2 de la Constitución.

  1. - En su opinión, la Sala sentenciadora sustenta su fallo condenatorio, en las imputaciones vertidas por una coacusada y que han sido extraídas de las conversaciones telefónicas grabadas.

    Por otro lado, alega que se ha demostrado la existencia de una animadversión de la coimputada hacia el recurrente, como consecuencia de una deuda resultante de la explotación de un restaurante.

    Descartadas ambas pruebas, sólo queda por examinar si el reconocimiento expreso, por parte del recurrente, de haber compartido una ínfima cantidad de sustancia estupefaciente con otra persona, puede incardinarse en el tipo penal aplicado. Señala que el referido consumo no ha sido objeto de acusación por el Ministerio Fiscal ni se ha debatido en el plenario.

  2. - La sentencia recurrida dedica dos folios y medio a recopilar y analizar todas las pruebas acumuladas contra el recurrente y, abriéndose a todo un abanico de posibilidades, descarta su participación en el tráfico de unas pastillas de la sustancia conocida como "éxtasis", pero llega a conclusiones contrarias en lo relativo al tráfico de cocaína. Es suficiente, para rechazar el motivo, insistir en la validez de las escuchas telefónicas y su contenido incriminatorio, pero también puede añadirse que el órgano juzgador tuvo en cuenta y valoró otras pruebas y utilizando su libertad para ponderar su virtualidad probatoria, admite unas y expresa las razones por las que no estima fiables unas retractaciones surgidas en el curso del plenario por parte de una testigo.

    En definitiva, como ya se ha dicho existe prueba válida y su valoración no puede ser tachada de irracional, arbitraria o ilógica.

    Por lo expuesto el motivo debe ser desestimado.

NOVENO

El siguiente recurrente es Joséque formaliza un primer y único motivo, en el que denuncia conjuntamente la vulneración del principio constitucional de presunción de inocencia consagrado en el articulo 24.2 de la Constitución, así como la vulneración de los artículos 18.1 , 18.3 y 24 de la Carta Magna.

  1. - El motivo tiene un extenso desarrollo, en el que se viene a decir que no ha existido actividad probatoria de cargo validamente obtenida, en cuanto que la que se deriva de las escuchas telefónicas, deviene nula por haberse practicado con una absoluta falta de motivación y la declaración, en sede judicial, también deviene invalida porque en el momento de prestar declaración en el juzgado tenia la condición de inculpado y había declarado, en sede policial, sin asistencia letrada.

  2. - En relación con la validez de las pruebas obtenidas a partir de la intervención de las comunicaciones telefónicas, sostiene que existió una absoluta falta de motivación en las resoluciones judiciales que la acordaron así como las que decidieron su prorroga. Por otra parte, señala que la diligencia de transcripción se realizo de manera sucinta por parte de la Secretaria judicial, sin que se hubiese citado a las partes para que pudieran contrastar la fidelidad de las transcripciones realizadas. Por ultimo apunta que las cintas no fueron escuchadas en el acto del juicio oral, ya que el Ministerio Fiscal, única parte acusadora, no solicitó su audición.

    Las cuestiones suscitadas son una repetición de las abordadas en el primer fundamento de derecho en relación con las alegaciones de la entonces recurrente. Ya manifestamos allí, que la respuesta que ofrecíamos era valida para todos los motivos en los que se esgrimiese una análoga argumentación Por ello nos remitimos a lo ya expuesto para rechazar también este apartado del motivo.

  3. - El segundo aspecto del motivo, que tiene originalidad propia, por lo que debe ser abordado de manera expresa. Es el relativo al valor de las manifestaciones de un testigo de cargo que se han utilizado por la Sala sentenciadora como prueba inculpatoria.

    En primer lugar hemos de señalar que, la condición procesal de la persona que ha realizado la manifestación inculpatoria, ha variado a lo largo del tramitación de la causa. En un primer momento aparece como coimputado, si bien posteriormente no se formula ninguna acusación formal contra el mismo y se le cita como testigo para que declarase en el acto del juicio oral. En este momento procesal, rectificó sus anteriores declaraciones, circunstancia que valora la Sala sentenciadora en el fundamento de derecho séptimo, pero teniendo en cuenta el conjunto de las actuaciones, llega a la conclusión de que es clara la venta de cocaína por parte del recurrente a otras dos personas que designa por sus nombres. La valoración de la prueba es correcta y se ajusta a criterios de racionalidad.

    Por lo expuesto el motivo debe ser desestimado.

DECIMO

Otro recurrente, Gabino, formula un único motivo, que ampara en el articulo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por estimar que se ha vulnerado su derecho constitucional a la presunción de inocencia consagrado en el articulo 24.2 de la Constitución.

  1. - Sostiene que no existe material incriminatorio validamente incorporado a las actuaciones en términos que puedan ser considerados como prueba de cargo valida, en el plano de la legalidad ordinaria y constitucional.

    En el plano de la legalidad constitucional considera que en la obtención de las pruebas se ha vulnerado el articulo 18.3 de la Constitución en lo que se refiere al secreto de las comunicaciones telefónicas, reproduciendo los mismos argumentos de recurrentes anteriores en lo que respecta a la falta de motivación de las resoluciones judiciales habilitantes. En el punto relativo a la existencia de control judicial, sostiene que no se ha constatado la intervención judicial a lo largo de la tramitación sumarial y que los órganos policiales han asumido irregularmente la transcripción y selección de las cintas, citando en amparo de sus tesis varias sentencias de esta Sala.

    En sede de legalidad ordinaria, considera que en modo alguno ha quedado acreditada su participación en las conversaciones captadas a través de las escuchas telefónicas ya que en ningún momento se procedió a la audición de las cintas, señalando que incumbía a la acusación publica solicitar su lectura o audición.

  2. - En lo que se refiere a las cuestiones de legalidad constitucional, suscitadas por la parte recurrente, debemos señalar, que ya han sido abordadas en profundidad en el fundamento de derecho primero de esta sentencia, por lo que nos remitimos a lo allí expuesto para contestar a estas pretensiones.

    La objeciones de legalidad ordinaria sobre la existencia de la prueba nos lleva a señalar que efectivamente ha existido esa actividad probatoria y así puede comprobarse en el fundamento de derecho quinto de la sentencia recurrida, al que nos remitimos íntegramente para rechazar la pretensión casacional esgrimida.

    por lo expuesto el motivo debe ser desestimado.

UNDECIMO

La recurrente María Rosa, formaliza un primer motivo al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial por estimar que se han vulnerado los derechos fundamentales a la presunción de inocencia, derecho de defensa, a utilizar los medios de prueba pertinentes, a un proceso con todas las garantías, a la tutela judicial efectiva y el derecho conocer la acusación, con infracción del principio acusatorio, de contradicción y de inmediación, derechos todos ellos reconocidos en el artículo 24 en relación con el 120.3 de la Constitución.

  1. -A pesar de tal avalancha de principios constitucionales, la pretensión impugnatoria se centra exclusivamente sobre la forma en que se llevaron a cabo las escuchas telefónicas y el procedimiento seguido para su transcripción e incorporación al material probatorio manejado en el momento del juicio oral. En consecuencia, estima que al carecer de validez probatoria las cintas que contienen la grabación de las conversaciones, se ha visto afectado también el principio de presunción de inocencia y el derecho de defensa.

  2. - La cuestión, a pesar de su prolijidad impugnativa, tiene como único punto de debate, el de la validez de las escuchas telefónicas y su adecuada incorporación a las actuaciones por medio de las cintas originales y su correspondiente transcripción realizada bajo la fé pública de la secretaria judicial. Como ya se ha dicho con anterioridad y a ello nos remitimos, las partes tuvieron a su disposición las cintas originales y además, en algunos casos seleccionaron pasajes de las escuchas incorporándolas ,como prueba documental ,para el acto del juicio oral. En atención a lo expuesto reproducimos todo lo dicho en el fundamento de derecho primero para contestar a la presentes alegaciones.

Por lo expuesto el motivo debe ser desestimado.

DUODECIMO

El motivo segundo se articula por la vía del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento criminal y denuncia la vulneración, por aplicación indebida, del artículo 344 del anterior Código penal.

  1. -A pesar de que se invoca el error de derecho, la parte recurrente en las primeras líneas del desarrollo del motivo, alega que no existe la mas mínima prueba de cargo practicada en el plenario en condiciones de oralidad, inmediatez y contradicción que permita llegar a una conclusión condenatoria. Insiste en sus argumentaciones resaltando que ,en el acto del juicio oral, no se mencionó para nada a la recurrente por lo que se decide, sin fundamento, su condena.

  2. - Como ha señalado el Ministerio Fiscal, la técnica utilizada por la parte recurrente para fundamentar el motivo, hubiera dado lugar a su inadmisión, pero este defecto se convierte ahora en causa de desestimación Aunque sea a efectos puramente ilustrativos debemos señalar que, la sentencia recurrida dedica el fundamento de derecho duodécimo a ponderar y examinar valorativamente todas las pruebas de que se dispuso para condenar a la recurrente.

Estos antecedentes probatorios generan, como resultado, un párrafo del hecho probado, en el que se dice con claridad y precisión que la recurrente vendió cocaína a diversas personas en distintas ocasiones y que además se le intervinieron, un molinillo, una báscula y recortes de plástico junto con unos veinte gramos de glucodulco. Con estos antecedentes fácticos, no existe la menor duda, respecto de la correcta calificación de los hechos en el marco del articulo 344 del anterior Código Penal.

Por lo expuesto el motivo debe ser desestimado.

DECIMOTERCERO

El tercer motivo de esta recurrente se basa en la articulo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por estimar que ha existido error en la apreciación de la prueba evidenciado por documentos obrantes en autos.

  1. - El desarrollo del motivo consta exclusivamente de una línea y media en la que se dice textualmente que "el documento que contiene el análisis de sustancias intervenidas no recoge hallazgo ilegal alguno atribuible a mi representada".

  2. - Es evidente que con tan exigua argumentación el motivo no puede prosperar ya que no se cita expresamente el documento ni los particulares del mismo que entran en contradicción con el hecho probado. Por otro lado la veracidad y realidad del relato fáctico no se ve afectada, en absoluto, por el hecho de que el análisis de las sustancias no diera positivo a los estupefacientes, porque en la narración de los hechos no se habla para nada de la ocupación de drogas, sino de sustancias adulterantes que se utilizaban para las mezclas y de instrumentos u objetos de los que se emplean para preparar las sustancias estupefacientes.

Por lo expuesto el motivo debe ser desestimado.

DECIMOCUARTO

La recurrente Begoña, formaliza un primer motivo por la vía del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial por estimar que se ha vulnerado el articulo 120.3 de la Constitución y los derechos fundamentales a la tutela judicial efectiva y proscripción de la indefensión, contenidas en el artículo 24 de la carta Magna.

  1. - La parte recurrente muestra su discrepancia con lo que denomina, el juicio jurídico de la sentencia en el que se desestima la nulidad de las cintas y de las transcripciones telefónicas, atribuyendo valor probatorio a las declaraciones de los coimputados y testigos, pero observa que no se dedica razonamiento jurídico alguno a los fundamentos doctrinales y legales de la calificación de los hechos que se hubieren estimado probados y no se hace referencia a la participación de lo acusados y a la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal. Sostiene, por tanto, la irregularidad formal de la sentencia ya que, en su opinión, no responde a los esquemas previstos por la ley volviendo a insistir, que solo se hace un juicio histórico pero no un juicio jurídico, por lo que falla la motivación de la sentencia.

  2. - Es cierto que la sentencia concentra todos sus esfuerzos en la valoración de las pruebas de que se ha dispuesto y en su conexión pormenorizada con cada uno de los participes, dedicando los dos primeros fundamentos de derecho a un detallado examen, análisis y valoración de la validez de las escuchas telefónicas y al valor probatorio de las declaraciones de los imputados, a pesar de las contradicciones que se observan en algunas de estas manifestaciones.

A partir de estos dos primeros fundamentos, la sentencia dedica los siguientes apartados, hasta el decimotercero, a un minucioso y ejemplar examen de la prueba, exponiendo todos los elementos probatorios de que se dispone, para considerar la implicación de cada uno de los acusados en los hechos delictivos que han sido objeto de acusación. Establecidos los hechos y sus respectivos autores, la sala sentenciadora, de modo sintético pero suficientemente armónico y coherente, considera que los hechos son constitutivos de un delito contra la salud publica y declara, criminalmente responsables, a cada uno de los que después son condenados en la parte dispositiva de la sentencia. Es cierto que se podía haber ampliado el razonamiento jurídico que permitía incardinar los hechos en el tipo delictivo que resulta finalmente aplicado, pero ello no perturba para nada la validez de la sentencia, en cuanto que refleja unos hechos, esboza un calificación jurídica, señala los autores y condena en virtud de los antecedentes fácticos y jurídicos que se contienen en la sentencia. Esta forma de redactar la sentencia no ocasiona ningun vicio esencial, ni provoca la indefensión de los condenados, que saben perfectamente que lo han sido en virtud de un hecho, cuya calificación jurídica e integración, dentro de los delitos contra la salud pública, no ofrece ninguna duda. Se pudieron defender en la instancia y se dispuso, en este tramite, de la posibilidad de impugnar la calificación jurídica realizada.

Por lo expuesto el motivo debe ser desestimado.

DECIMOQUINTO

En el motivo segundo, también por la vía del articulo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, denuncia la vulneración del principio acusatorio y del principio de defensa, reconocidos ambos en el artículo 24 de la Constitución al haber sido condenada la recurrente por hechos no integrados en la acusación formal.

  1. - Señala que, en el escrito de calificación provisional del Ministerio Fiscal, se dirige la acusación contra la recurrente imputándole la adquisición de cocaína en diversas ocasiones a una determinada persona añadiendo que, seguidamente, la revendía, por lo menos en una ocasión, a la persona que se cita en dicho escrito. Dichas conclusiones, sin modificación alguna, fueron elevadas a definitivas.

    Por su parte la sentencia impugnada declara, como hecho probado, que la recurrente había vendido cocaína en una ocasión a la persona mencionada en la acusación del Ministerio Fiscal y a otro más, añadiendo que, junto con otras terceras personas, programó operaciones de trafico de sustancias estupefacientes de mayor envergadura.

    En su opinión, la confrontación entre el hecho objeto de acusación por el Ministerio Fiscal y el hecho que se declara probado, evidencia una sustancial divergencia, en cuanto que introduce un nuevo comprador y un nuevo elemento consistente en la programación de operaciones de tráfico de mayor envergadura.

  2. - Repasando las actuaciones, se puede comprobar que efectivamente la acusación formulada por el Ministerio Fiscal se refería exclusivamente a la venta de cocaína, al menos en una ocasión, a la persona que identifica por su nombre y apellidos. Dichas conclusiones fueron elevadas a definitivas y así consta en el acta del juicio oral, en la que se observan ligeras modificaciones de las conclusiones acusatorias del Ministerio Fiscal, que en nada afectan a la recurrente. En el hecho probado se afirma que la acusada vendió cocaína a dos personas y se añade que "junto con otras terceras personas programó operaciones de tráfico de sustancias estupefacientes de mayor envergadura". En el fundamento de derecho decimocuarto de la sentencia recurrida, se hace una enumeración de los elementos probatorios utilizados y se llega a la conclusión de que además mantenía relaciones con terceras personas para introducir drogas desde Argentina. Una vez hechas estas valoraciones, la Sala sentenciadora califica los hechos, para la totalidad de los acusados, como constitutivos de un delito contra la salud pública del que vienen acusados, sin especificar si se trata de drogas que causan grave daño la salud y si concurren circunstancias específicas de agravación, y termina imponiéndole la pena de tres años de prisión menor y veinte millones de pesetas de multa con arresto sustitutorio de veinte días. Si tenemos en cuenta la acusación definitiva del Ministerio Fiscal podemos observar que la pena impuesta es la misma que había solicitado la acusación pública, aunque, como ya se ha dicho, se hacen adiciones fácticas a lo narrado en las conclusiones definitivas.

  3. - La sentencia recoge como hecho probado, elementos de hecho de cierta relevancia que no estaban incluidos en el relato acusatorio del Ministerio Fiscal. El principio acusatorio exige que el órgano juzgador se pronuncie sobre los aspectos fácticos que sirven de base a la acusación, sin que se puedan incluir datos sustanciales que alteren significativamente el contenido y los términos de la acusación. El acusado debe conocer los hechos que se le imputan con objeto de preparar su defensa y la Sala no puede, sin extralimitarse y traspasar las barreras de la acusación, introducir hechos incriminatorios no previstos en los escritos definitivos de las acusaciones.

    En sentido inverso es posible, sin vulnerar el principio acusatorio, condenar por delito distinto del que ha sido objeto de acusación, pero siempre que se trate de delitos homogéneos. En indispensable, para ello, que exista una identidad fáctica ya que éste es el elemento sustancial de la acusación, pues es lo único que puede comprender el acusado mediante la lectura de los cargos que se le formulan, resultando, en cierto modo, secundaria la calificación jurídica, en cuanto que se trata de un aspecto técnico jurídico que no tiene por qué ser conocido y abarcado por el acusado.

    Lo básico en el principio acusatorio, es la identidad sustancial del hecho y, por supuesto, que las consecuencias jurídicas no agraven, sin haberlo solicitado nadie, la situación del acusado.

  4. - En el caso presente, el Ministerio Fiscal narró los hechos en los términos que ya han quedado relatados e imputa a la recurrente la venta, al menos en una ocasión, de una dosis de cocaína. Con esta base fáctica la acusación pública solicita definitivamente una pena de tres años de prisión menor y una multa de veinte millones de pesetas, estimándolas adecuadas y proporcionadas a la entidad del hecho por el que formula acusación. Es cierto que la adición de los hechos que ya se han narrado, podrían haber dado lugar a una agravación especifica de la conducta delictiva, ya que parece apuntar a la existencia de su pertenencia a una organización, pero en definitiva la Sala no ha tenido en cuenta esta posible agravación y se ha ceñido estrictamente a la petición inicial del Ministerio Fiscal. En consecuencia, el relato fáctico en términos puramente formales, rebasa el principio acusatorio pero no se ha producido ninguna incidencia perjudicial para los intereses de la parte recurrente en cuanto que, en definitiva, ha sufrido una pena correlativa y proporcionada a la acusación formulada sin que para nada se hayan tenido en cuenta las adiciones hechas al relato fáctico de la acusación definitivamente formulada por la acusación pública.

    Por lo expuesto el motivo debe ser desestimado.

DECIMOSEXTO

El tercer y último motivo de esta recurrente se ampara en el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial por estimar que se ha vulnerado su derecho a la presunción de inocencia consagrado en el artículo 24.2 de la Constitución.

  1. - Estima la recurrente que no existe prueba alguna de su participación en la venta de cocaína y pone de manifiesto que negó en todo momento su participación en los hechos y que lo único que reconoce es que la adquirió para su consumo. En su opinión, las transcripciones de las conversaciones telefónicas interceptadas no la perjudican, excepto en lo por ella reconocido con la interpretación que da de su sentido que, por ello no ostenta carácter acusatorio por falta de signo incriminatorio y mucho menos por las manifestaciones del testigo que la imputa ya que fueron realizadas en condiciones tales que no puede concedérseles validez alguna a los efectos enervatorios de la presunción de inocencia.

    A continuación realiza un examen exhaustivo de la prueba y reproduce los argumentos anteriormente expuestos, sobre la invalidez de las transcripciones telefónicas al no haber sido escuchadas en la fase del juicio oral. No obstante reconoce que algunas de las conversaciones grabadas son suyas, pero mantiene que las realizó para pedir droga para su consumo pero nunca para la venta a terceros, lo que ha venido manteniendo a lo largo de toda la tramitación de la causa. Continuando con su argumentación, desvaloriza el testimonio incriminatorio del testigo que afirma que le compró dos gramos de cocaína, apoyándose que en el juicio oral desmintió la versión que había dado anteriormente en el sumario.

  2. - La lectura del apartado anterior, ya nos pone de relieve que la misma parte recurrente reconoce que ha existido actividad probatoria de cargo si bien en su opinión no tiene entidad suficiente para desmontar los efectos protectores de la presunción de inocencia.

    El fundamento de derecho decimotercero de la sentencia recurrida, dedica un amplio análisis a la valoración de las pruebas acopiadas contra la recurrente y que no son exclusivamente las que pudieran derivarse de la transcripción de las escuchas, sino las que se derivan de diversas manifestaciones existentes en las actuaciones, cuya valoración y análisis lógico ha realizado, con toda corrección, la sala sentenciadora. No puede construirse una protección constitucional, como es la de la presunción de inocencia, sobre un material probatorio valido y de signo incuestionablemente incriminatorio, como el que se incluye y valora en el fundamento de derecho que hemos mencionado. No puede pretender, la parte recurrente, que su criterio valorativo tenga mas entidad que el desarrollado por el órgano juzgador, cuando nos encontramos ante pruebas cuya tacha no es posible y cuando el juzgador estima que son más creíbles las manifestaciones reiteradas del testigo en el ámbito policial y en la sede judicial, que las explicaciones dadas para rectractarse en el momento del juicio oral.

    Por lo expuesto el motivo debe ser desestimado.

DECIMOSEPTIMO

La recurrente Juliaformaliza un primer motivo al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y a tenor de lo establecido en el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por estimar que se ha infringido el artículo 120.3 de la Constitución.

  1. - La parte recurrente denuncia la estructura formal de la presente sentencia por estimar que si bien tiene un encabezamiento y unos antecedentes, que terminan con la relación de los hechos que estima probados, en lo que se refiere al juicio jurídico de la sentencia se observan carencias notorias. Señala y admite que se recogen las razones relativas al valor probatorio de las declaraciones de coimputados y los testigos y que en los fundamentos de derecho tercero a decimotercero, se aprecian y valoran las pruebas que el Tribunal considera incriminatorias y de cargo contra todos y cada uno de los procesados, sin que ninguno de los fundamentos jurídicos de la sentencia recurrida aluda a los fundamentos doctrinales y legales que justifiquen la calificación de los hechos que se han estimado probados. Estima que se ha vulnerado la regla 4ª del artículo 142 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

  2. - El motivo coincide, en su contenido, con lo expuesto por la anterior recurrente en su motivo primero y que ha sido abordado en el fundamento de derecho decimocuarto de la presente sentencia, por lo que nos remitimos a lo allí expuesto para desestimar también el presente motivo.

Por lo expuesto el motivo debe ser desestimado.

DECIMOCTAVO

El motivo segundo de esta recurrente se ampara en el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial por estimar que se ha vulnerado el artículo 24.1 de la Constitución.

  1. - Pone de relieve, la parte recurrente, que si se contrasta el escrito de calificación del Ministerio Fiscal, el cual se recoge íntegramente en la sentencia recurrida y fue elevado a definitivas en el acto del juicio oral, se puede observar que presenta un notable contraste con el relato de hechos probados. Señala que en el relato fáctico se hace referencia nominal a un comprador que no fue mencionado por el Ministerio Fiscal. Se introduce, de esta manera, un elemento nuevo, como es el de facilitar cocaína a esa persona y frente a esa acusación no tuvo ocasión de esgrimir una defensa, vulnerándose de esta manera el principio acusatorio y el derecho fundamental a la defensa que ampara a todo ciudadano y que consagra nuestra Carta Magna.

  2. - La cuestión, aun con las características propias de la parte recurrente, guarda una cierta similitud con lo ya planteado y abordado en el fundamento de derecho decimoquinto de la presente sentencia.

    La acusación viene delimitada por el contenido de la calificación del Ministerio Fiscal y demás partes acusadoras que establecen los términos objetivos y jurídicos en los que se plantea el debate. Lo verdaderamente sustancia, a los efectos de la información de la persona acusada, es el conocimiento de la realidad fáctica que sustenta el entramado acusatorio. Sobre esta base, la calificación jurídica puede variar siempre que se mantenga dentro de los términos de una cierta homogeneidad típica que permita variar la opción punitiva sin afectar al derecho de defensa y al principio acusatorio.

  3. - Repasando las actuaciones, podemos ver que el escrito acusatorio del Ministerio Fiscal imputa a la recurrente, que se venía dedicando a la venta de la sustancia estupefaciente conocida como cocaína, desde una casa de citas que poseía en un domicilio cuyas señas y dirección consigna, añadiendo que vendió diversos gramos de cocaína, en ocasiones distintas, por lo menos a tres personas que identifica por sus nombres. No se terminan aquí las referencias a la actuación de la recurrente ya que, más adelante, se describe cómo se abastecía de cocaína identificando también a la persona, que en ocasiones le encargaba el suministro. Sobre esta base fáctica el Ministerio Fiscal solicita que se le imponga la pena de tres años de prisión menor y multa de veinte millones de pesetas.

    La sentencia considera probado que se venia dedicando a la venta de cocaína desde la casa de citas que explotaba y menciona a cuatro compradores de cocaína frente a los tres que se consignaba en el escrito de la acusación publica. La parte dispositiva respeta escrupulosamente la cuantía punitiva establecida por el escrito de calificación definitiva de la acusación y condena a la recurrente a la pena de tres años de prisión y multa de veinte millones de pesetas.

    A la vista de todo lo que antecede es evidente que no se le han mermado sus posibilidades de defensa y que el dato fáctico que añade la sentencia al incluir a un cuarto comprador para nada varía la esencia del escrito acusatorio

    Por lo expuesto el motivo debe ser desestimado.

DECIMONOVENO

Por último abordaremos el peculiar escrito de formalización del recurso presentado por la representación procesal de Pedro Enriqueque dice textualmente que formula Recurso de Casación, número 1 y 2 del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y al amparo de los números 1, 2 Y 3 del artículo 850 del mismo texto legal, quebrantamiento de forma, alegando a tal efecto.

  1. - Basta la lectura de lo que antecede para rechazar de plano la posibilidad de entrar en el análisis de tan desestructurado recurso en el que no se sabe que es más confuso, si su enunciación o su desarrollo. En definitiva lo único que aporta como dato inteligible es que las grabaciones telefónicas no fueron contrastadas en la vista oral.

  2. - El recurso no debió pasar el tamiz de la admisión pero ahora tenemos que rechazarlo por absolutamente infundado y carecer de rigor jurídico.

Por otro lado el tema de las grabaciones telefónicas ya ha sido abordado en otro apartado por lo que nos remitimos lo allí expuesto.

Por lo expuesto el motivo debe ser desestimado. III.

FALLO

FALLAMOS

QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR A LOS RECURSOS DE CASACION por quebrantamiento de forma, infraccion de ley y vulneracion de preceptos constitucionales interpuestos por las representaciones procesales de Constanza,Claudio, José, Gabino, María Rosa, Begoña, Juliay Pedro Enriquecontra la sentencia dictada el día diecisiete de Marzo de mil novecientos noventa y siete por la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca en la causa seguida contra los mismos y otros por un delito contra la salud pública. Condenamos a los recurrentes al pago de las costas cusadas. Comuníquese esta resolución a la Audiencia mencionada a los efectos oportunos con devolución de la causa en su dia remitida.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos . T R I B U N A L S U P R E M O Sala de lo Penal AUTO Aclaración Nº de Recurso: 466/1998 Fecha Auto: 15/07/99 Ponente Excmo. Sr. D.: José Antonio Martín Pallín Secretaría de Sala: Sr. Pérez Fernández-Viña Escrito por: EVL * Auto de Aclaración. Auto de Aclaración Recurso Nº: 466/1998 Ponente Excmo. Sr. D. : José Antonio Martín Pallín Secretaría de Sala: Sr. Pérez Fernández-Viña TRIBUNAL SUPREMO Sala de lo Penal AUTO Excmos. Sres.: D. Gregorio García Ancos D. José Antonio Martín Pallín D. Joaquín Giménez García ______________________ En la Villa de Madrid, a quince de Julio de mil novecientos noventa y nueve. I. HECHOS 1.- Con fecha 15 de junio de 1999 esta Sala dictó sentencia en el Recurso de Casación 466/98 procedente de la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca. 2.- Notificada la sentencia a las partes la representación procesal de la acusada Begoñaformula en tiempo y forma RECURSO DE ACLARACIÓN a tenor de lo dispuesto en el art. 161 LECr. y 267 LOPJ.

  1. RAZONAMIENTOS JURÍDICOS ÚNICO.- El artículo 267 de la Ley Orgánica del Poder Judicial establece que los Jueces y Tribunales no podrán variar las sentencias y autos definitivos que pronuncien después de firmadas, pero sí aclarar algún concepto oscuro o suplir cualquier omisión que contengan. Según se afirma por la parte recurrente sólo le mueve una loable preocupación por saber y aprender y solicita que se le aclare el contenido del fundamento de derecho decimoquinto de la sentencia. Una reposada lectura de dicho apartado pone de relieve que no procede aclaración alguna sino reproducir lo que en él se dice en relación con la adecuación de la pena a la petición acusatoria formulada por el Ministerio Fiscal. Se dicta esta resolución fuera de plazo por la acumulación de causas. En consecuencia, III. PARTE DISPOSITIVA LA SALA ACUERDA: declarar que no ha lugar al Recurso de Aclaración formulado por la representación procesal de Begoña. Así lo acordaron y firman los Excmos. Sres. que han constituido Sala para ver y decidir el presente, de lo que como Secretario certifico.

PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D José Antonio Martín Pallín , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.