STS 4/2004, 14 de Enero de 2004

PonenteD. MIGUEL COLMENERO MENENDEZ DE LUARCA
ECLIES:TS:2004:41
Número de Recurso1397/2003
ProcedimientoPENAL - RECURSO DE CASACION
Número de Resolución4/2004
Fecha de Resolución14 de Enero de 2004
EmisorTribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal

D. LUIS ROMAN PUERTA LUISD. PERFECTO AGUSTIN ANDRES IBAÑEZD. MIGUEL COLMENERO MENENDEZ DE LUARCA

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a catorce de Enero de dos mil cuatro.

En el recurso de Casación por infracción de Ley, que ante Nos pende, interpuesto por el MINISTERIO FISCAL, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Vizcaya (Sección Primera), con fecha veintitrés de Diciembre de dos mil dos, en causa seguida contra Lázaro por Delito contra la salud pública, los Excmos. Sres. componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para Votación y Fallo bajo la Presidencia del primero de los citados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Miguel Colmenero Menéndez de Luarca, siendo parte recurrente el MINISTERIO FISCAL y parte recurrida Lázaro representado por el Procurador Don Emilio García Cornejo.

ANTECEDENTES

Primero

El Juzgado de Instrucción número cuatro de los de Bilbao, incoó Procedimiento Abreviado con el número 21/2002 contra Lázaro , y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Vizcaya (Sección Primera, rollo 21/2002) que, con fecha veintitrés de Diciembre de dos mil dos, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS "UNICO.- Sobre las 19 horas del día 24 de octubre de 2001, Lázaro , nacido en Guinea Bissau, y sin antecedentes penales, cuando se encontraba en la calle Cortes de Bilbao, entregó a Gabino un envoltorio que contenía 0,224 gramos de heroína, de una riqueza del 5,9 %, a cambio de una cantidad no precisada de dinero. Agentes de la Ertzaintza procedieron a interceptar e identificar al comprador y a incautar el envoltorio y procedieron a la detención del acusado al que ocuparon 2.030 ptas, procedentes de su actividad de venta de sustancias estupefacientes.- La Heroína es una sustancia estupefaciente incluida en la Lista I de la Convención Única de 1961 sobre estupefacientes, enmendada por el Protocolo de 25 de mayo de 1972." (sic)

Segundo

La Audiencia de instancia en la citada sentencia, dictó la siguiente Parte Dispositiva:

"Que debemos absolver y absolvemos a Lázaro del Delito contra la Salud Pública del que venía siendo acusado, declarando de oficio las costas procesales." (sic)

Tercero

Notificada la resolución a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de Ley, por el MINISTERIO FISCAL, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

Cuarto

El recurso interpuesto por la representación del MINISTERIO FISCAL se basó en el siguiente MOTIVO DE CASACIÓN:

Único.- Por infracción de ley, al amparo del número 1 del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por indebida inaplicación de los artículos 368, 374 y 377 del Código Penal.

Quinto

Instruida la parte recurrida, lo impugnó; quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

Sexto

Hecho el señalamiento para Fallo, se celebró la votación prevenida el día siete de Enero de dos mil cuatro.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

El Ministerio Fiscal interpone recurso de casación que formaliza en un solo motivo por infracción de Ley al amparo del artículo 849.1º de la LECrim, por inaplicación indebida del artículo 368 del Código Penal. En la sentencia se declara probado que el 24 de octubre de 2001, en Bilbao, el acusado Lázaro entregó una papelina con 0,224 gramos de heroína con una riqueza del 5,9% a un tercero a cambio de dinero. Al ser detenido se le ocuparon 2.030 pesetas que según se declara probado eran "procedentes de su actividad de venta de estupefacientes". La Audiencia dicta sentencia absolutoria valorando que se trata de un intercambio de 0,013 gramos de heroína pura, la cual, por su insignificancia carece de potencialidad lesiva para el bien jurídico protegido y no constituye una conducta típica, citando algunas resoluciones de esta Sala en apoyo de su decisión.

La jurisprudencia de esta Sala se ha preocupado de analizar la tipicidad de la conducta en los supuestos en los que, acreditada una sola operación de venta de alguna de las sustancias mencionadas en el artículo 368 del Código Penal, se ha apreciado la transmisión de una escasa cantidad. La solución no ha sido unánime, valorándose las características del supuesto de hecho concreto.

El delito contra la salud pública por tráfico ilegal de drogas es un delito de peligro abstracto. Como tal, sanciona conductas capaces de crear un riesgo no permitido para el bien jurídico protegido, adelantando las barreras de protección, sin exigir la producción de un resultado lesivo ni la concreción de ese peligro como proximidad de lesión. La salud pública como bien jurídico protegido no coincide con la salud individual de quienes pueden verse directamente afectados por el hecho, de modo que este último bien jurídico no es el objeto de protección de esta figura delictiva, sino de otras. Pero ha de referirse a una valoración sobre la salud del conjunto de los miembros de la sociedad de que se trate, para lo que es necesario considerar los efectos nocivos de determinadas conductas en la salud individual de un hipotético consumidor, pues solo así se puede llegar a valorar la salud del conjunto. Si se acredita que el consumo de determinadas sustancias provoca una mayor incidencia de determinadas alteraciones negativas en la salud del ser humano, puede sostenerse que afecta a la salud pública. Y es la norma penal la que precisa qué conductas de las que pueden afectar a la salud pública son constitutivas de delito.

El legislador ha entendido que el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias, psicotrópicas es negativo para la indemnidad de ese bien jurídico que denomina salud pública, y ha acordado su prohibición. Al tiempo, considera delictivas, en razón del riesgo que crean, apreciado con carácter general, las conductas que de alguna forma implican la promoción, facilitación o favorecimiento del consumo ilegal, lo que entiende que ocurre concretamente cuando se ejecutan actos de cultivo, elaboración o tráfico, u otros, o incluso de posesión de aquellas sustancias con los referidos fines.

El adelantamiento de las barreras de protección que se opera a través de la descripción de la conducta típica, hace que el delito quede consumado con la mera tenencia de las sustancias prohibidas con finalidad de tráfico. Esta intención, como elemento interno perteneciente a la conciencia del sujeto, es difícilmente demostrable a través de prueba directa, siendo lo habitual recurrir a una inferencia para acreditar su existencia, que entre otros datos se apoya en la cantidad, naturaleza y preparación de la sustancia. Cuando se trata de cantidades muy pequeñas resulta difícil afirmar el destino al tráfico si solamente se dispone del dato relativo a la posesión, y en esos casos es determinante la prueba de la realización de una operación de tráfico, que resulta una eficaz demostración de la intención con la que la droga era poseída. Bien entendido que aunque la venta sea un acto de tráfico, y por lo tanto típico, la tenencia inmediatamente anterior, en cuanto se caracteriza por la disposición al tráfico, también lo es. Por lo tanto, el riesgo para la salud pública o, desde otra perspectiva, el incumplimiento de la norma, se produce ya con la tenencia anterior a la venta y se prolonga con la efectiva ejecución de ésta.

Por otro lado, la venta ilícita de sustancias de esta clase, considerada como acto independiente, supone sin duda un acto de favorecimiento, en cuanto implica en sí mismo la difusión de la droga desde los traficantes a los consumidores, bien directamente o bien a través de otros traficantes, por lo que ha de reputarse una conducta típica con independencia de la cantidad de sustancia transmitida. Aunque la venta o donación suponga la efectiva concreción del último eslabón de la cadena del tráfico, la difusión ya se ha producido al consumarse la entrega por parte de quien destina la droga que posee, no a su propio consumo, sino al tráfico oneroso o gratuito con terceros.

La conducta no es irrelevante desde la óptica de la protección de la salud pública ni tampoco desde la perspectiva del cumplimiento de la norma penal, pues no debe olvidarse a estos efectos que el consumidor se mantiene en el consumo ilegal mediante actos ilícitos de adquisición a terceros vendedores, y que la iniciación en el consumo, con sus perniciosos efectos a corto, medio y largo plazo, se produce habitualmente a través del consumo inicial de pequeñas cantidades de droga, que sirven como inicio de la adicción y que resultan favorecidas, promovidas o facilitadas por estos actos de venta de pequeñas cantidades.

Un acto de esta clase solo podrá dar lugar a otras consideraciones cuando la sustancia transmitida no sea idónea para crear el riesgo prohibido, es decir, cuando desde el principio pueda excluirse todo peligro, lo que ocurrirá cuando carezca de virtualidad para producir los efectos propios de la droga de que se trate. Ello puede deberse a que la sustancia trasmitida no es una de las prohibidas sino otra sustancia diferente. En los casos en los que se aprecie una presencia suficiente del principio activo en la sustancia transmitida, la conducta será típica, pues no es posible excluir radicalmente la producción de aquellos efectos nocivos. En este aspecto, no debe olvidarse que, según se informa por el Instituto de Toxicología, la dosis mínima psicoactiva de heroína corresponde a una cantidad situada entre la mitad y un tercio de la dosis parenteral de morfina, que administrada por vía intravenosa es de dos miligramos. Ello supone que una cantidad de heroína comprendida entre 0,0006 y 0,001 gramos administrada por vía intravenosa no es una dosis absolutamente inocua para cualquier persona que no haya desarrollado previamente tolerancia, normalmente a través de otros consumos anteriores, lo que supone que su tenencia en disposición de tráfico es creadora del riesgo para la salud pública prohibido por la norma penal. Todo ello sin perjuicio de la valoración que pueda suponer el establecimiento de una pena mínima de tres años de prisión para estos casos de escasa gravedad.

En el caso actual, la sentencia declara probado que el acusado ha vendido una papelina con una cantidad de heroína pura equivalente a 0,013 gramos, muy superior a las dosis mínimas antes mencionadas, por lo que su conducta resulta relevante desde el punto de vista de la antijuricidad material y formal en cuanto supone un riesgo para la salud pública, por lo que procede estimar el motivo y dictar segunda sentencia condenatoria, imponiendo la pena correspondiente al delito en el mínimo legal en atención a la escasa gravedad del hecho.

El motivo se estima.

III.

FALLO

Que debemos DECLARAR y DECLARAMOS HABER LUGAR al recurso de Casación por infracción de Ley, interpuesto por el MINISTERIO FISCAL contra Sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Vizcaya (Sección Primera), con fecha veintitrés de Diciembre de dos mil dos, en causa seguida contra el mismo, por un delito contra la salud pública, casando la Sentencia de la Audiencia Provincial y procediendo a dictar segunda sentencia conforme a Derecho. Con declaración de oficio de las costas procesales.

Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa que en su día remitió interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Luis-Román Puerta Luis Perfecto Andrés Ibáñez Miguel Colmenero Menéndez de Luarca

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a catorce de Enero de dos mil cuatro.

El Juzgado de Instrucción número cuatro de los de Bilbao incoó Procedimiento Abreviado número 21/2002 por un delito contra la salud pública contra Lázaro , con documento de identificación número NUM000 , natural de Guinea Bissau, vecino de Bilbao, PLAZA000NUM001 -NUM001NUM002 . y una vez concluso lo remitió a la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Vizcaya que con fecha veintitrés de Diciembre de dos mil dos dictó Sentencia absolviéndole del delito contra la salud pública del que era acusado. Sentencia que fue recurrida en casación ante esta Sala Segunda del Tribunal Supremo por el MINISTERIO FISCAL y que ha sido CASADA Y ANULADA, por lo que los Excmos. Sres. Magistrados anotados al margen, bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Miguel Colmenero Menéndez de Luarca, proceden a dictar esta Segunda Sentencia con arreglo a los siguientes:

Unico.- Se reproducen e integran en esta Sentencia todos los de la sentencia de instancia parcialmente rescindida en cuanto no estén afectados por esta resolución.

UNICO.- Por las razones expuestas en nuestra sentencia de casación, los hechos constituyen un delito contra la salud pública por tráfico de sustancias que causan grave daño a la salud del que es autor el acusado Lázaro , sin que concurran circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, procediendo imponer la pena en el mínimo legal en atención a la escasa gravedad del hecho declarado probado.

Que DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS al acusado Lázaro como autor de un delito contra la salud pública por tráfico de sustancias que causan grave daño a la salud, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad a la pena de tres años de prisión y multa de 12 ¤, con responsabilidad personal subsidiaria de un día en caso de impago. Accesorias de inhabilitación del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Luis-Román Puerta Luis Perfecto Andrés Ibáñez Miguel Colmenero Menéndez de Luarca

PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Miguel Colmenero Menéndez de Luarca, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

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