STS, 30 de Noviembre de 1998

El primero de los Motivos del Recurso formalizado en nombre de los condenados se ampara en el art. 849-1º de la L.E.Cr. para denunciar aplicación indebida del art. 344 del C. Penal.

Con el soporte del Voto Particular emitido por uno de los componentes del Tribunal Provincial, el autor del Recurso presenta una censura de precepto sustantivo que, en último extremo, viene a solicitar la aplicación del Principio "in dubio pro reo" al considerar que la afirmación fáctica relativa al conocimiento que los acusados tenían sobre el contenido del paquete constituye un juicio de inferencia soportado en conjeturas de las que no cabe deducir tal aserto. La única novedad que incorpora el argumento recurrente es que no consta que los condenados, dada su categoría personal y social, pudieran llevar a cabo la adquisición y pago de tan importante cantidad de cocaína (3.252 gr. con una riqueza base del 78'8%).

La constante referencia a la estructura y contenido del mencionado Voto Particular reduce la tesis recurrente a términos de identidad sustancial con aquella aislada manifestación jurisdiccional. Por ello también se detecta en el Motivo un colofón expositivo que pone en evidencia la fragilidad de su discurso. Aquél no es otro que la invocación al socorrido Principio de Presunción de Inocencia como resúmen final de un alegato cuyo desarrollo precedente parte de cuestionar la lógica del juicio de inferencia efectuado por el Juzgador "a quo". Ello constituye una conclusión argumental esencialmente diferente e internamente contradictoria con el implícito reconocimiento de una prueba básica de las que se extraer las conclusiones inculpatorias que son en realidad, las cuestionadas. De ahí la afirmación literal de que: "la decisión condenatoria se ha basado en un juicio de valor derivado del indicio que radica en la mera recepción de un paquete que a los recurrentes les es enviado desde Argentina, sin que pueda apreciarse del relato de hechos probados la existencia de una prueba de cargo directa, lo que nos permite afirmar que el proceso lógico, ni racional, pues caben otras muchas interpretaciones consiguientes a repetida recepción" (sic), a fin de negar la presencia del Dolo o elemento subjetivo del delito.

El planteamiento dialéctico recurrente impone una serie de consideraciones aclaratorias, previas a la respuesta jurisdiccional que merece pues tiene repetido esta Sala de casación que el ámbito de la presunción de inocencia queda circunscrito a los hechos externos y objetivos subsumibles en el precepto penal, pero nunca al elemento subjetivo de la concreta tipicidad, en este caso, la intención de destinar al tráfico la droga intervenida.

Por ello, un Motivo no puede entremezclar lo relativo a la existencia o no de prueba de cargo con el tema de las deducciones o inferencias, llamadas también juicios de valor sobre intenciones que no son hechos en sentido estricto y que, al no ser aprehensibles por los sentidos, no pueden ser objeto de prueba propiamente dicha y quedan fuera del ámbito de la presunción de inocencia si bien son revisables por la vía del nº 1º del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (Sentencias, entre otras, 983/1993, de 23 de abril y 394/1994, de 23 de febrero).

Como la intención pertenece al mundo subjetivo, sólo puede determinarse por medio de una compleja operación mental en la que, sobre las bases de unos datos plurales, objetivos, externos, debidamente probados en la causa y, a través de normas de experiencia, se llega a la certeza moral de la concreta intención o del elemento finalista de la conducta.

Así pues, si el Derecho a la Presunción de Inocencia se contrae exclusivamente a la necesidad de prueba de cargo respecto a los elementos objetivos del delito, puesto que éstos son los únicos sobre los que versaría la actividad probatoria en sentido estricto, aún incluyendo en dicha presunción los elementos subjetivos, no cabría acoger tampoco dicha denuncia constitucional en el presente supuesto, ya que resulta obvio que el conocimiento de la naturaleza de la droga intervenida y su vocación al tráfico habrá de inferirse -a salvo la confesión o testimonios sobre el particular- desde las circunstancias y datos externos acreditados en la narración histórica.

Por otra parte, el referido contenido casacional impone constatar que la sentencia condenatoria se fundamenta en auténticos actos de prueba así como que la actividad probatoria de cargo sea suficiente, para lo cual es necesario que los medios probatorios legítimamente utilizados proporcionen un resultado suficientemente revelador, tanto del acaecimiento del hecho punible como de la participación que en él tuvo el acusado, sin que pueda entrar este Tribunal en el ámbito valorativo propio del Juzgador de Instancia (S.T.S. 561/95 de 18 de Abril o 956/95 de 21 de Septiembre).

Tanto el Tribunal Constitucional (Sentencias 174/85 y 175/85 de 17 de Diciembre, 229/88 de 1 de Diciembre, entre otras), como esta misma Sala (S.T.S. 84/95, 456/95, 627/95, 9561/95, 1062/95 etc.), han declarado reiteradamente que el derecho a la Presunción de Inocencia no se opone a que la convicción judicial en un proceso penal pueda formarse sobre la base de una prueba de carácter indiciario. Más tal procedimiento de concreción acusatoria, nacido de una prueba indirecta o indiciaria, tiene capacidad enervante de dicha presunción si se ajusta a unas reglas reflejadas jurisprudencialmente (Sentencias de 6-3 y 22-4-93, y 26-1-95) cuales son:

1. ) que el hecho base -indicio-, no sea único, sino que precisa que existan pluralidad de ellos de carácter unívoco. Por tanto, la primera nota de ésta modalidad de prueba, es la representada por el valor de convicción resultante de la suma de dichos indicios;

2. ) que dichos hechos base o indicios, se hallen plenamente acreditados por prueba de carácter directo;

3. ) que la pluralidad de indicios no sea algo inerte, sino que se hallen a la vez en relación de concomitancia o interrelación, con el hecho a probar;

4. ) que como el art. 1.253 C.C. demanda la correlación entre los indicios y la conclusión a que se llegue. Ello exige, que para quedar cumplido el deber de motivación impuesto por el art. 120,3º C.E., el Tribunal sentenciador exprese, al menos, las grandes lineas del proceso lógico seguido para la concreción del hecho.

Asimismo, como bien destaca el Ministerio Fiscal, en el presente supuesto no se condena a los recurrentes por idear, importar y proyectar de manera autónoma la distribución de la cocaína, sino, según señala el párrafo 2º del II fundamento de la combatida, por colaborar en el tráfico, recibiendo el paquete y conservándolo hasta su transmisión al siguiente eslabón de la cadena. Son pues, de manera principal e insustituíble, partícipes en el conjunto del tráfico al recibir el paquete en su domicilio.

Admitida pues la habilidad de la prueba indirecta para enervar la presunción de inocencia, en el presente supuesto se cumplen los requisitos exigidos a tal fin, pues existe una pluralidad de indicios acreditados (los mencionados en el fundamento jurídico segundo), dotados de afín y grave potencialidad significativa entre los que existe la conexión lógica suficiente para alcanzar la seguridad exigible a las pruebas de cargo en materia penal, dados los hechos directamente probados. Así, consideramos que realmente se ha producido el hecho necesitado de justificación, porque no hay ninguna otra posibilidad alternativa que, compatible con esos indicios pudiera reputarse razonable.

Frente a lo alegado en el Recurso para -con base en una versión exculpatoria facilitada por los propios inculpados- rechazar la presencia del elemento subjetivo del tipo descrito en el art. 344 del C. Penal, se alza un motivado discurso inferencial cuya plasmación aporta tan altas dosis de contundencia desestimatoria este Tribunal queda relevado de apuntalar con otras consideraciones. Dice la Sala "a quo": "los acusados tal como manifestaron a los agentes estaban esperando el envío y prueba de ello es que al serles presentado el paquete procedente de Argentina no dudaron en aceptarlo, indicando que lo estaban esperando y firmando Lucioel albarán de entrega (folio nº 24 de la causa); ambos acusados se responsabilizaron a presencia de los Agentes de la recepción del envío lo cual evidencia que ambos estaban concertados de común acuerdo para la ejecución del acto de tráfico. El hecho de recibir en el propio domicilio el paquete indica que previamente los acusados debieron facilitar al remitente dicha dirección. Se constata la existencia de una resolución de ejecutar un acto de tráfico. Los acusados no dan ninguna razón de su permanencia en el citado domicilio, indicando Casimiroque reside en aquél desde hace un mes y Lucioque lo tiene alquilado desde hace unos seis meses, coincidiendo el periodo de un mes aproximadamente con el inicio de la operación de envío del paquete. Sostiene la defensa y alegan los acusados en su descargo que días antes habían contactado con una persona desconocida cuando paseaban unos perros en las inmediaciones del PASEO000de esta Ciudad y que tras unas conversaciones iniciales, atendido que estaban en paro, les ofreció recibir un paquete que, según les indicó, contenía unas cristalerías en el domicilio de aquéllos a cambio de 25.000 ptas.- cada uno; que ellos le dejaron sus señas y que acordaron que ya les llamaría o se verían paseando a los perros a fin de pasar a recoger el paquete, momento en el que les abonaría la referida suma. Asimismo indican los acusados que desconocen el domicilio, teléfono o cualquier otro dato que pudiera conducir a la identificación del referido sujeto, desconociendo que el paquete contuviese sustancia estupefaciente. La defensa en apoyo de dichas tesis ha practicado una prueba pericial que ha aportado al juicio oral a fin de acreditar la personalidad dependiente y fácilmente influenciable de ambos acusados; sin embargo de la misma tal como han depuesto los peritos a preguntas del Ministerio Fiscal debe concluirse que los acusados son personas que comprenden perfectamente el alcance de sus acciones, diferenciando con claridad el bien y el mal y que si bien no tienen una personalidad "líder" se encuentran en la misma categoría que la mayor parte de la población. Es principio esencial que el Tribunal debe valorara las manifestaciones efectuadas y las pruebas practicadas en conciencia, con aplicación de las reglas lógicas del pensamiento y atendiendo a las máximas que nos proporciona la experiencia diaria. Por ello resulta inverosímil la explicación facilitada por los acusados a fin de justificar la recepción en su domicilio de la droga. No resulta creíble que un tercero, del que desconocen todo dato desde su identidad hasta su domicilio y del que no tienen ni tan siquiera un número de teléfono donde contactar, les deje a su cargo un paquete que contiene nada más y nada menos que cocaína con el peso y pureza que se han declarado probados; de aceptarse la versión ofrecida por los acusados debería concluirse que los remitentes aceptan el riesgo que supone tener la "mercancía" fuera de su control con el peligro de que la misma desaparezca. No debe olvidarse el gran valor económico que tenía el envío interceptado y las ganancias que hubiera generado." (sic)

En su consecuencia y dado que, cuando existe actividad probatoria suficiente y ésta se ha producido con plenitud de garantías, es posible la condena aunque la prueba no sea directa y que, si aquélla tiene lugar, es constitucionalmente correcto el proceder jurisdiccional siempre que -como ocurre en el presente supuesto- se razone el correlato existente entre los varios indicios, consistentes y plurales, se fije su condición y naturaleza y la estructura de los fundamentos que conduzcan a la decisión condenatoria sea lógica y razonada, se ratifica la anunciada desestimación del Motivo.

A través del art. 849-2º de la L.E.Cr. se formaliza un segundo Motivo en el que se denuncia error de hecho en la apreciación de la prueba.

Se sostiene por quién recurre que la sentencia de instancia ha construido el "factum" sobre documentos que, correctamente interpretados, demuestran el error del juzgador ya que de la simple lectura de aquéllos se deduce que los acusados no estaban vinculados a quienes enviaron la droga ni actuaron con conocimiento o concierto sobre el contenido del paquete.

En estes caso tal proposición resulta inaceptable. En el Motivo no se cita ni uno sólo de los documentos en los que los recurrentes afirman detectar la equivocación judicial denunciada. Por remisión al escrito de preparación del Recurso puede constatarse que aquéllos son los incorporados a los folios 18 (relativo a la recepción por Sanidad de la droga intervenida), 6 y 8 (Albarán y guía de Aerolíneas Argentinas del paquete), 134 a 136 (Comparecencia de la Guardia Civil ante el Juzgado de Hospitalet en relación con la apertura del referido paquete) y 22 y 26 (fax y diligencia de entre del envío y detención de los acusados). Tan anómala presentación casacional no parece responder sino a un deliberado propósito de eludir todo tipo de consideración acerca de la naturaleza de los pretendidos documentos, objetivo desde luego que el autor del Recurso no puede consigir dado que tal determinación constituye presupuesto inexcusable para apreciar la capacidad revisora de los que se citan como tales y, a la vez, constituye el reconocimiento de una parte del patrimonio probatorio que, al menos formalmente, contradice la formulación del precendente Motivo destinado en realidad a la salvaguarda del Principio de Presunción de Inocencia.

De acuerdo con los parámetros jurisprudencialmente fijados en torno al "error facti", éste sólo puede prosperar cuando, a través de documentos denominados "literosuficientes", se acredita de manera indubitada la existencia de una equivocación en la valoración de la prueba, siempre y cuando ese supuesto error no resulte contradicho por otros medios probatorios de, al menos, análoga consistencia, credibilidad y fiabilidad, puesto que no existiendo en el proceso penal pruebas excluyentes, todas son aptas para propiciar la íntima convicción del artículo 741 de la L.E.Cr.

De otro lado, esos documentos han de traslucir, sin ningún género de dudas, el error, precisamente porque acreditan de manera fehaciente un determinado hecho para la posteridad sin necesidad de acudir a otras pruebas. Son representaciones gráficas (escritas, grabadas por cualquier medio técnico, recogidas por radio o televisión, etc.) de pensamientos, de ideas, de actos o hechos acaecidos, de conductas o de sucesos, generalmente por escrito y producidas fuera de las actuaciones por medio de las cuales se acogen fielmente y frente a todos, un determinado contenido, sea o no con la finalidad de constituir una determinada prueba procedimental. Además, el error ha de guardar directa relación con lo que es objeto principal del juicio, por lo que, si sobre el punto respecto del cual se alega aquél, se hubieran llevado a cabo otras pruebas similares o distintas, con resultado diferente, se reconoce entonces al Tribunal la facultad de llegar a una conjunta valoración que permite estimar que la verdad del hecho no es la que aparece en el documento o en los documentos especialmente traídos a colación, si no la que ofrece ese otro o esos otros medios probatorios.

Desde tal perspectiva de análisis hemos de confirmar el rechazo anunciado pues, aparte de que los citados como documentos -excepción hecha del albarán y guía de transporte de la compañía aérea argentina- no son tales a los efectos pretendidos en tanto que son intrínsecos a la causa, ninguno de los reseñados aparece erróneamente interpretado ni de ellos se deriva el vicio "in iudicando" que se censura ya que no contradicen la afirmación de que los acusados se hallaban previamente concertados y conocían el contenido del bulto interceptado. Del Motivo resultan incombatidas la existencia de 3252 grs. de cocaína, el envío del paquete desde Buenos Aires por un tal Baltasaral presunto Luisdomiciliado en la c/ DIRECCION000NUM002de Sitges (fundamento jurídico segundo, apartado segundo al referirse al a dirección que resultó inexistente) y la realidad de la comparecencia de la Guardia Civil para la apertura del paquete cuya recepción inicial se providencia y comprueba enviándose a una farmacia para su pesaje y la sustancia que contenía al competente laboratorio para su análisis, siendo de destacar, por último que la Sala "a quo" tampoco obvió recoger el contenido del fax (párrafo 3º del "factum") ni la posterior diligencia de entrega del paquete y detención de los acusados en la nueva dirección que obraba en el referido medio de transmisión.

A través del art. 5-4º de la L.O.P.J. se encauza el tercer Motivo en el que se denuncia vulneración del Derecho a un proceso con todas las garantías consagrado en el art. 24-2º de la C.E.

En una exposición impregnada de interesados ribetes fragmentarios que se compadece mal con el integral contenido del relato fáctico que ha de servir de soporte al alegato impugnatorio, el autor del Recurso aduce la infracción constitucional citada a través de una mixtura argumental en la que-a partir de la parcialmente citada base fáctica- aparecen irregularidades procedimentales junto a otras invocaciones como las del Principio de Presunción de Inocencia y del Derecho al secreto de las comunicaciones (art. 24 y 18-3º de la Carta Magna) a partir de una afirmación de ilicitud en la obtención de las pruebas incriminatorias que sólo se sostiene en el seno de una estrategia defensiva a ultranza como la comprensible, aunque infructuosamente, desplegada en el Recurso, pero no en un objetivo análisis de los hechos.

Hemos de anotar en el debe de tal formulación recurrente, que las pretendidas infracciones del máximo rango legal que ahora se suscitan -concretamente los referidos al Derecho a un juicio con todas las garantías y a la inviolabilidad de la correspondencia- aparecen por vez primera planteadas en este trance casacional. Ello significa una novedad impugnativa cuyo acceso al debate queda forzadamente sanado en aras de una tutela judicial efectiva entendida ésta en su sentido más amplio y evocador, pues, de no ser así, el riesgo de mermar idéntico amparo tutelar para quienes -como el Fiscal- no han podido intervenir en la procedente dialéctica previa, abocaría a un rechazo apriorístico de tan sorpresivo planteamiento.

El autor del Recurso -con cita de un acuerdo plenario de esta Sala de 16-1-96- justifica su denuncia de infracción de la inviolabilidad de la correspondencia en el dato de que no cabe la entrega controlada de los paquetes postales con sustitución de su contenido si consta el destinatario. El argumento, sin embargo, no es aplicable al supuesto que ahora se analiza pues, aparte de que "un bulto de 14'5 kg. de peso descargado de un transporte aéreo cuyo contenido declarado son "repuestos" no parece merecer el calificativo de paquete postal, el real destinatario en este caso no existía. El llamado Luisera persona incierta o ficticia como pudo averiguar la Policía al no habitar en el domicilio de la c/ DIRECCION000NUM002de Sitges y tampoco en el paseo de San Juan de Barcelona donde vivían los acusados que alegaron estar autorizados para recoger el envío. Así pues, las características del bulto transportado, la declaración formal de su contenido y la inexistencia de la persona destinataria impiden activar las previsiones protectoras de la intimidad que proclama el art. 18 de la C.E. por muy generoso que sea el criterio definidor del concepto de paquete postal, ya que de acceder a la solución postulada en el Recurso se alcanzarían cotas de impunidad inadmisibles. De ahí que, teniendo por cumplidos los requisitos exigidos en el artículo 263 bis de la ley procesal penal, incorporado a la misma en ejecución del artículo 11.1 de la Convención de Viena de 20 de diciembre de 1988 sobre tráfico ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes y sustancias psicotrópicas, no quepan apreciar las vulneraciones de los derechos fundamentales aducidos por el recurrente, así como tampoco la del artículo 586 de la Ley rituaria criminal al no lograrse la plena identificación de la persona que aparecía como destinatario del envío. Ello de acuerdo con una praxis jurisprudencial de la que son exponentes, entre otras, las Sentencias de esta Sala de 20-10-97 y 18- 6-97 significa la desestimación del Motivo .

El cuarto y último Motivo del Recurso se asienta en el art. 849-1º de la L.E.Cr. y en él se denuncia infracción del art. 344 en relación con los arts. 3-1º y 51, todos ellos del C. Penal "en cuanto que aún aceptando el hecho -lo que se hace a los sólos efectos dialécticos- habría de estimarse la forma imperfecta en la ejecución" (sic).

Reconociendo la expresa subsidiariedad de este apartado recurrente en relación con los que le preceden, se justifica la censura que contienen -también introducida en casación "per saltum"- con la cita de dos Sentencias de la Sala que, excepcionalmente, admitieron la frustración cuando el sujeto no había tenido disponibilidad sobre la droga.

Basta partir del obligado e integral respeto debido al "factum" para desautorizar el alegato del Recurso. Se dice en dicha premisa del silogismo judicial que "ambos acusados mutuamente de acuerdo y previamente concertados con terceras personas no identificadas con conocimiento del contenido de sustancia estupefaciente cocaína del paquete que iban a recibir, manifestaron hacerse cargo del mismo firmando el albarán de entrega Lucio, procediéndose a su detención" (sic). Tal relato frustra la pretensión de quién recurre y, además, anula las posibilidades de fundamentación que, en otro caso, comportarían las referidas citas jurisprudenciales, ya que -como bien señala el Ministerio Público- aquéllas se referían a supuestos en los que el recipiendario no hubiera tenido previo y elaborado concierto con el remitente, pues afirmada esta realidad, como la sentencia recurrida prueba, existe desde entonces la "possesio longa manu", siendo accidental que, por la oportuna intervención policial, el sujeto no llegara a tener la droga bajo su real dominio.

La disponibilidad y, por ende, la consumación tuvo lugar por la preparación minuciosa de la recepción de la droga. De ahí que a efectos de ejecución carezca de relevancia el que la Policía, con su intervención, imposibilitarse la llegada de la droga a su destino final, pues, aparte de la dificultad de encuadrar los delitos contra la salud pública por tráfico ilegal de drogas tóxicas en las formas de ejecución imperfectas a que se refieren los preceptos antes citados por no requerir aquéllos tipos la producción de un resultado lesivo para que alcancen su plenitud, no debe olvidarse que, en este supuesto, lo reconocido con valor de hecho probado equivale a decir que desde que los acusados se concertaron con terceras personas para recibir la ilegal sustancia tuvieron la posesión mediata de la misma y abiertas las posibilidades de disponibilidad sobre ella lo que, unido a su decidido propósito de cumplir el encargo acordado para conseguir que la droga llegara a su destino final, permite afirmar que la infracción delictiva enjuiciada alcanzó su plena consumación .

En consecuencia, conforme a una reiterada doctrina jurisprudencial (Sentencias de 16-7, 30-7, 22-10-97 y 11-5-98, entre otras) que homologa la concepción del tipo descrito en el art. 344 como un Delito de peligro abstracto que sitúa el tráfico real o efectivo más allá del área de la consumación cuando existe posesión de la droga, resulta imposible en este tipo penal de resultado cortado y consumación anticipada apreciar la existencia de formas imperfectas de ejecución. Estas son sólo excepcionalmente (SS.TS. de 21 de marzo de 1985 y 3 de junio de 1986) viables en casos en que el acusado no llega a tener la disponibilidad de la droga ya que el Delito se consuma por la ejecución de cualesquiera de las conductas especificadas en el precepto, como lo determinan los verbos nucleares recogidos en el mismo, sin que sea necesaria la transmisión del producto tóxico para lograr la plena consumación, al bastar un tráfico "potencial", dado que el "real" se sitúa más allá del área de la consumación. Por todo ello ratificamos la determinación desestimatoria del Motivo.III.