STS 691/2004, 24 de Mayo de 2004

1. - El Juzgado de instrucción número 4 de Castellón instruyó sumario 1/1999 por delito contra la salud pública contra Ángel y contra Fernando y, concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Castellón que, con fecha treinta y uno de octubre de dos mil dos, dictó sentencia con los siguientes hechos probados: Primero. Debido a sospechas de que los acusados, Ángel y Fernando, mayores de edad y sin antecedentes penales, ejercían actividades de tráfico de estupefacientes, miembros del GIFA de la Guardia Civil de Castellón sometieron a vigilancia a ambos acusados. Como consecuencia de ella, el día 15 de diciembre de 1998 agentes de dicho cuerpo observaron que el mencionado Fernando salía sobre las 9'45 horas del gimnasio que regentaba, sito en la CALLE000 nº NUM000 de Almazora, dirigiéndose a su domicilio sito en el PASEO000NUM001 de la misma localidad, y que a las 22'20 horas volvía a salir de él arrojando dos bolsas de basura a un contenedor.- Recogidas dichas bolsas posteriormente por los agentes encargados de la vigilancia números NUM002 y NUM003, fueron hallados en su interior restos de cocaína, con un peso total de 150 gramos, impregnados en diversas maderas, trapos, papeles, cutter y dos envases tipo ladrillo, así como varios sobres vacíos de los medicamentos "Emportal" y "Oponaf".- Como consecuencia del referido hallazgo y ante la sospecha fundada de que en el interior del domicilio de Fernando o en el gimnasio que el mismo regentaba pudieran hallarse drogas así como útiles destinados a su manipulación y efectos procedentes de los hechos objeto de investigación, agentes del GIFA solicitaron del Juzgado de Instrucción número cuatro de Castellón auto de entrada y registro en dichos domicilio y local, el cual fue dictado en fecha 1 de diciembre de 1998.- Segundo. A las 11 horas del día 16 de diciembre de 1998 fue detenido el acusado Fernando, y a las 11'20 horas se constituyó la Comisión Judicial en el gimnasio "DIRECCION000" sito en la CALLE000 nº NUM000 de Almazora, propiedad de aquel, y a presencia del mismo y previa notificación del auto autorizante se procedió al registro de dicho local.- Guiados en todo momento por dicho acusado, quien indicaba los lugares en los que se hallaban las sustancias, objetos y útiles de interés, en la primera puerta a la derecha fueron hallados: cinco paquetes conteniendo cada uno diez pastillas de polvo blanco con envoltorios verdes de plástico; ocho pastillas sueltas, con envoltorio verde de plástico, de polvo blanco; y cuarenta y seis paquetes marrones conteniendo en su interior polvo blanco.- En la recepción del gimnasio, debajo de la escalera, detrás del mostrador, en un hueco tapado con maderas atornilladas y tapa sellada con silicona, se encontraron setenta y dos paquetes blancos, un paquete verde, cinco paquetes negros, uno marrón y tres gris y negro, que contenían en su interior polvo blanco.- En la caja fuerte marca Olle, apoyada en el suelo de la primera habitación y tapada con una caja de cartón, se halló una bolsa de plástico gris que contenía dos pistolas enfundadas con celofán transparente con sus cargadores, una marca Smith & Wenson, modelo 59 de calibre 9 mm. parabellum, con el número de identificación borrado, y otra marca Star, así como treinta y tres cartuchos 9 mm. parabellum de la marca CCI, veinticinco cartuchos de calibre 9 mm. parabellum de la marca Séller &Bellot y treinta y cinco cartuchos de calibre 9 mm. corto, de la marca Santa Bárbara. Asimismo, en el interior de la caja fuerte se encontró: una bolsa de plástico transparente conteniendo tres bolsitas con sustancia; un paquete de celofán transparente conteniendo en su interior un elemento sólido; siete paquetes, envueltos en papel blanco, en cinco de ellos con la numeración "1.000.000", otro "500.000", otro "Dólares Liras", que contenían, en billetes, 5.500.000 pesetas, 10.800.000 liras y 500 dólares; una bolsa de plástico transparente, con la indicación escrita en bolígrafo "400.000", que contenía 310.000 pesetas en billetes; una bolsa de plástico blanca en cuyo interior había 1.000.000 pesetas distribuidas en diez fajos de billetes de 10.000, 5.000 y 1.000 pesetas.- Asimismo se hallaron, quedando intervenidos, dos ordenadores, un monitor, una impresora y diversos periféricos accesorios así como 21 diskettes; cinco agendas y un libro índice con direcciones y teléfonos; un teléfono móvil con su cargador y caja con instrucciones; dos libretas con anotaciones, una libreta con la inscripción "top secret", una libreta "diario" y otras dos más, hojas sueltas de cuaderno manuscritas; dos calculadoras; cuatro libretas de diversas entidades bancarias, dos tarjetas de crédito "Visa"; tres notas manuscritas, diversas facturas y papeles y tres diskettes.- Seguidamente, la Comisión Judicial acompañada de Fernando y con el consentimiento de éste, accedió a la planta baja de un anexo-almacén del gimnasio, sito en la CALLE000 nº NUM004, del que aquél era arrendatario en el momento de los hechos. En el registro, durante el cual igualmente dicho acusado prestó colaboración para los hallazgos de interés, se encontraron cuatro garrafas, dos vacías, una llena y otra medio llena, y otra más de cinco litros de acetona; un saco de plástico que contenía diversos mazacotes de madera a modo de prensa con restos de cocaína, dos tablas de madera con restos de cocaína y un taco para los moldes; una caja de cartón conteniendo cuatro garrafas de plástico, de las cuales una estaba vacía, y dos llenas y otra medio llena de acetona; diecisiete barreños de plástico, un colador metálico, un rodillo de madera, un cuchillo de cocina y un cútter; un teléfono móvil marca Ericson, con sus accesorios e instrucciones; una motocicleta marca Honda, modelo 400, con número de bastidor NUM005; dos cascos, uno marca Bielle y otro marca Shoei; tres cútter y varios trapos; un paquete de dos láminas de corcho decorativo; un bloque metálico con restos de cocaína; dos mascarillas; dos cubos de plástico, un embudo, una cinta adhesiva, un pulverizador, un cepillo metálico para madera y una esponja con lejía. En un patio interior del almacén se halló una mesa de madera con un mantel de plástico con restos de cocaína, una lámpara de infrarrojos y un ventilador.- Tercero. A las 13'40 horas del mismo día 16, la Comisión Judicial se trasladó en el domicilio de Fernando, sito en Almazora, PASEO000NUM001, y previa notificación del auto autorizante del registro y a presencia de dicho acusado, procedió a la entrada con las llaves facilitadas por el mismo iniciándose el registro de las distintas dependencias, y siendo guiada la Comisión en todo momento por dicho acusado.- Así, en el dormitorio principal fueron hallados cuatro rollos de cinta adhesiva gruesa negra y otro rollo más en la parte inferior del armario. En otro dormitorio, en un altillo, fue hallado un colador metálico y un rodillo de madera. En el patio, apoyado en el suelo, se encontró un molde rectangular de madera. Asimismo, rastreada dicha dependencia por el perro de la policía judicial, en un cubo metálico en el que se había hecho fuego, aparecieron restos de bolsas pequeñas quemadas, bolsa transparente con restos de polvo blanco y piedrecitas de cocaína.- Cuarto. Practicados los anteriores registros, una vez los agentes participantes en los mismo constataron que no se había practicado el registro en la parte superior del anexo del gimnasio regentado por Fernando sito en la CALLE000 nº NUM004 de Almazora, solicitaron del Juzgado de Instrucción número nueve de Castellón autorización para proceder a la entrada y registro de dicho local a practicar después de las 19 horas.- Dictada la resolución autorizante en la misma fecha, a las 21 horas, se constituyó la Comisión Judicial en dicho anexo a presencia de Fernando, quien facilitó la llave de acceso e indicó los distintos lugares de interés para el registro. En dicha planta superior, dentro de un armario, fueron encontradas dos bolsas de plástico conteniendo sustancia blanca a trozos, un total de veintinueve bolsas de distintos tamaños y tres bolsas conteniendo un polvo más blanco y otra bolsa más; en otro armario cerrado con llave, la cual fue facilitada por dicho acusado fueron hallados diversos paquetes.- En otro armario que se hallaba junto a los anteriores y que también fue abierto con llave, se encontraron diversos envoltorios marrones, una lámpara de pie con bombilla de color rojo, alargador, una bolsa de deporte que contenía cinta de color marrón de aislar, dos molinillos, una báscula Soehnce con restos de polvo blanco en una funda, seis cútter, una cuchara con restos de color blanco, cuatro cajas de "Oponaf" de 50 sobres y otras dos de "Emportal" de 50 sobres, una sierra marca Bosch, una bolsa con diversas herramientas, guantes de plástico y film transparente. Asimismo se hallaron 204 paquetes, unos con envoltorio marrón, otros con envoltorio verde y otros con envoltorio negro; una bolsa de basura conteniendo envoltorios vacíos de papel; una maleta verde, un carro de compra y cuatro bolsas de deporte.- Quinto. Analizada la sustancia impregnada en los objetos que había dentro de las dos bolsas de basura y la contenida en los distintos paquetes, pastillas y bolsas hallados en los registros y descritos en los ordinales anteriores resultó ser cocaína, con un peso de 399'9091 kilogramos y una pureza que oscilaba entre el 55% al 70% siendo su pureza media de 64'16%, y hubiera alcanzado un valor en el mercado ilícito de 1.968.810.079 pesetas, esto es, 11.832.786'89 euros.- La cocaína y sustancias destinadas a su adulteración eran propiedad de Ángel y eran poseídas en concepto de depósito y para su manipulación y corte por Fernando. Asimismo, Ángel avisaba a Fernando de la llegada de los cargamentos de droga y éste se encargaba de su transporte desde el lugar convenido hasta el local donde la custodiaba, desde donde también, por indicación de Ángel, la transportaba a distintas localidades del interior de la provincia de Castellón donde hacía entregas a terceros. Para ambos acusados la tenencia de la droga tenía la finalidad de destinarla al tráfico ilícito. Finalmente, el dinero intervenido, de procedencia ilícita, pertenecía a Fernando y era producto del pago que Ángel le hacía por las funciones que desempeñaba en dicho tráfico ilícito, a razón de 100.000 pesetas por kilo de cocaína.- Las pistolas y los cartuchos eran propiedad de Ángel, quien carecía de licencia y guía de pertenencia, y eran poseídas en concepto de depósito por Fernando.

2. - La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: Condenamos a Ángel, como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal; a la pena de tres años de prisión y multa de 47.331.147'56 euros, y a la pena accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena; y como autor responsable de un delito de tenencia ilícita de armas de fuego reglamentadas ya definido a la pena de un año y seis meses de prisión y a la pena accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Se impone a dicho acusado el pago de dos cuartas partes de la costas causadas.- Condenamos a Fernando, como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública ya definido, con la concurrencia de la circunstancia atenuante ya definida, a la pena de seis años y seis meses de prisión y multa de 47.331.147' 56 euros, y a la pena accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena; y como autor responsable de un delito de tenencia ilícita de armas de fuego reglamentadas ya definido a la pena de siete meses de prisión y a la pena accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Se impone a dicho acusado el pago de dos cuartas partes de las costas causadas.- Se decreta el comiso de la droga y demás objetos efectos e instrumentos así como del dinero intervenidos a que se refiere el fundamento de derecho octavo.- Para el cumplimiento de la pena se abonará a los condenados el tiempo que estuvieron privados de libertad por esta causa, si no les ha sido de abono en otra causa.- Reclámese del juez instructor las piezas de responsabilidad civil, una vez tramitadas conforme a derecho.

3. - Notificada la sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación por los condenados que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

4. - La representación del recurrente Ángel basa su recurso de casación en los siguientes motivos: Primero, segundo y tercero. Al amparo del artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por infracción de ley.- Cuarto. Infracción de ley del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal; al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, al haberse infringido el artículo 24.2 de la Constitución Española, referente a la presunción de inocencia, en relación con la condena de un delito contra la salud pública.- Quinto. Al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por infracción del artículo 24.2 de la Constitución Española referente a la presunción de inocencia, en relación con la condena por un delito de tenencia ilícita de armas.- Sexto. Se interpone recurso de casación por infracción de ley, del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, al haberse infringido el artículo 564.1 y demás concordantes del Código penal.

5. - La representación del recurrente Fernando basa su recurso de casación en los siguientes motivos: Primero. Al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial por vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia del artículo 24.2 de la Constitución Española ante la ausencia de prueba de cargo válida, eficaz y suficiente, obtenida legítimamente que constituya mínima actividad probatoria que acredite la participación del recurrente en los hechos por los que ha sido condenado.- Segundo. Infracción de ley al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por entenderse vulnerados los artículos 21.6 y 21.4 y 21.5 del Código penal y artículo 66.4 del citado texto penal, en relación con los artículos 368.1 y 369.3 del Código penal, todos ellos en relación con el artículo 120.3 de la C.E. que igualmente se entiende conculcado por la resolución recurrida.

6. - Instruido el Ministerio fiscal de los recursos interpuestos ha impugnado totalmente el primero y el primer motivo del segundo, apoyando parcialmente el motivo segundo; la Sala lo admitió, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

7. - Hecho el señalamiento de la vista prevenida, se celebró el 19 de mayo de 2004 a la hora prevista y a ella comparecieron el letrado José Antonio Arroyo en defensa del recurrente Ángel y el letrado Vicente Esbrí Portales en defensa del recurrente Fernando, informando en apoyo de sus respectivos recursos. De otro lado el Fiscal quien dio por reproducido su informe de fecha 17 de diciembre de 2003, unido al rollo, apoyando parcialmente el motivo segundo -en cuanto a la pena de multa- del recurso de Fernando e impugnando el resto.

Recurso de Ángel

Estimamos parcialmente el motivo segundo -articulado por infracción de ley- del recurso de casación interpuesto por la representación de Fernando contra la sentencia de la Audiencia Provincial de Castellón de la Plana de fecha treinta y uno de octubre de dos mil dos, dictada en la causa seguida por delito contra la salud pública y, en consecuencia, anulamos parcialmente esta resolución. Se desestiman el resto de los motivos y declaramos de oficio las costas causadas en este recurso.

Desestimamos el recurso de casación por infracción de ley e infracción de precepto constitucional interpuesto por Ángel y condenamos al recurrente al pago de las costas causadas.

Comuníquese esta sentencia con la que a continuación se dictará a la Audiencia Provincial de Castellón de la Plana con devolución de la causa, interesando el acuse de recibo de todo ello para su archivo en el rollo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos .

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veinticuatro de Mayo de dos mil cuatro.

En la causa número 1/1999, del Juzgado de instrucción número 4 de Castellón, seguida por delito contra la salud pública contra Ángel, con D.N.I. número NUM006, nacido en Castellón de la Plana el 6 de julio de 1969, hijo de Ricardo y de Engracia y en libertad provisional por esta causa, según consta en los antecedentes obrantes en esta sala, y contra Fernando, con D.N.I. número NUM007, nacido en Almazora el 29 de marzo de 1964, hijo de Angel y de María, con domicilio en Almazora la Audiencia Provincial de Castellón de la Plana dictó sentencia en fecha treinta y uno de octubre de dos mil dos que ha sido casada y anulada parcialmente por la dictada en el día de la fecha por esta sala segunda integrada como se expresa. Ha sido ponente el magistrado Perfecto Andrés Ibáñez.

Se aceptan y dan por reproducidos los antecedente y hechos probados de la sentencia dictada en la instancia.

Se aceptan y dan por reproducidos los fundamentos de derecho de la sentencia dictada en la instancia salvo en lo relativo a la pena de multa, que se da por reproducido el fundamento de derecho segundo, último párrafo, de la primera sentencia.

Se deja sin efecto la condena al pago de pena de multa por importe de 47.331.147'56 euros impuesta a Ángel y a Fernando, y en su lugar se condena, a cada uno de ellos, al pago de pena de multa por importe de 11.832.786 euros. Se mantiene el resto de los pronunciamientos de la sentencia dictada en la instancia en todo lo que no se oponga al presente.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos .

PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Perfecto Andrés Ibáñez, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.