STS, 31 de Marzo de 1997
| Ponente | D. FERNANDO COTTA MARQUEZ DE PRADO |
| Número de Recurso | 129/1996 |
| Procedimiento | RECURSO DE CASACIÓN |
| Fecha de Resolución | 31 de Marzo de 1997 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
En la Villa de Madrid, a treinta y uno de Marzo de mil novecientos noventa y siete.
En el recurso de casación por infracción de Ley, que ante Nos pende, interpuesto por la representación del acusado Rosendo, María Virtudesy Eloy, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Málaga, que les condenó por delito contra la salud pública, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para Fallo, bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Fernando Cotta y Márquez de Prado siendo también parte el Ministerio Fiscal, y estando dicho recurrente representado por la Procuradora Sra. Doña María Jesús Fernández Salagre.I. ANTECEDENTES
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- El Juzgado de Instrucción número 10 de Málaga, instruyó Procedimiento Abreviado dimanante de Diligencias Previas número 2.449 de 1.993, contra los mismos y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Málaga que, con fecha siete de julio de mil novecientos noventa y cinco, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS: Que de las pruebas practicadas resulta probado y así se declara que al tener conocimiento Funcionarios pertenecientes al Grupo Quinto de la Brigada Provincial de Policía Judicial de la Comisaría de Málaga, por gestiones llevadas a cabo, confirmadas por reiteradas llamadas de vecinos, sobre el tráfico de estupefacientes realizado por un grupo de personas no concretadas dirigidas y al frente de las cuales figuraba el acusado Rosendo, mayor de edad y sin antecedentes penales, se estableció el correspondiente dispositivo de seguimiento y vigilancia sobre éste, que llevó a dichos Funcionarios hasta el Hostal DIRECCION000, sito en la CALLE001de Sostoa, de esta Capital, y pudieron comprobar como centro de ubicación la habitación número NUM002donde éste verificaba, con la colaboración de la acusada María Virtudes, mayor de edad y sin antecedentes penales, la preparación de las papelinas, que con el contenido de heroína y cocaína, destinaban a su distribución y venta, a través de los otros acusados Eloy, mayor de edad y sin antecedentes penales y David, mayor de edad y ejecutoriamente condenado en múltiples sentencias, entre otras, de 2-2-90 por delito contra la salud pública a dos años y cuatro meses de prisión menor y multa de un millón de pesetas, comprobándose también por dicha Fuerza los continuos contactos que éstos tenían con el acusado Rosendoen la Barriada García Grana, conocida por Los Palomares, a donde era trasladada la droga desde el referido Hostal por Eloyy Davidpara su venta; siendo así, como resultado igualmente de ese seguimiento y vigilancia policial, que duró tres o cuatro días, que en la mañana del día 23 de Julio de 1993 pudieron observar a estos dos últimos que salían del Hostal, montando acto seguido en la motocicleta marca Derbi y color blanco, matrícula VI-....-VN, conducida por el acusado Eloy, acompañándole Daviden el asiento trasero, y cuando enfilaban la última curva para dirigirse a la Barriada García Grana, fueron interceptados por los Policías números NUM000y NUM001, momento en el que Davidarrojó al suelo dos mazos, que recogidos por los Policías, contenían diecinueve papelinas de la sustancia conocida como heroína y cocaína, con una pureza de 35'46 y 32'01 por ciento, respectivamente, y peso de 1'10 gramos valorada en 17.600 ptas. Por lo que seguidamente se han trasladado el equipo Policías actuantes, al Hostal mencionado, donde ya previamente habían comprobado que la habitación nº NUM002era ocupada por los acusados Rosendoy María Virtudesy la nº NUM003por el acusado Eloy, puestos mutuamente de acuerdo como planificación para el tráfico de las drogas, aunque estos tenían su domicilio habitual en la CALLE000de la citada Barriada García Grana, y ante la fundada sospecha de que en el interior de tales habitaciones del Hostal pudiera encontrarse cierta cantidad de droga, se realizó la Diligencia de Entrada y Registro, en ambas habitaciones en presencia del titular del Hostal Sr. Cristina, ocupándose en la nº NUM002camuflada en un armario una balanza de precisión marca Pesnet, que pesa hasta diez gramos y papel cuadriculado, igual al utilizado para las papelinas aprehendidas a Eloyy a David.
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- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: FALLAMOS: Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS a los acusados Rosendo, María Virtudes, Eloyy David, como autores criminalmente responsables de un delito contra la salud pública, ya definido, concurriendo la agravante de reincidencia respecto del acusado Davidy sin circunstancias en los otros acusados, a la pena de cuatro años, dos meses y un día de prisión menor y multa de un millón de pesetas con arresto sustitutorio de treinta días en caso de impago al acusado Davidy a la pena de dos años cuatro meses y un día de prisión menor y multa de un millón de pesetas, con arresto sustitutorio de veinte días en caso de impago, a cada uno de los otros tres acusados, accesorias legales y costas proporcionales, con la accesoria de suspensión de todo cargo público y derecho de sufragio durante el tiempo de las condenas privativas de libertad, al pago de una cuarta parte, a cada acusado, de las costas proporcionales, siendo de abono para el cumplimiento de las expresadas penas el tiempo que hayan estado privados de libertad en la presente causa y reclamar del Instructor la pieza de responsabilidad civil, se acuerda el comiso de la droga, útiles y de las 2.200 ptas. intervenidas y comuníquese esta resolución a la Dirección de la Seguridad del Estado y a la Delegación Provincial de Sanidad.
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- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de Ley, por la representación de los acusados Rosendo, María Virtudesy Eloy, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso, que se basa en los siguientes motivos: MOTIVO PRIMERO DE CASACION.- Amparado en el inciso segundo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal "Cuando de los hechos que se declaren probados en las resoluciones comprendidas en los dos artículos anteriores, se hubiere infringido.... otra norma jurídica del mismo carácter que deba ser observada en la aplicación de la Ley Penal", y punto 4º del artículo quinto de la Ley Orgánica del Poder Judicial "en todos los casos en que, según la Ley proceda recurso de casación, será suficiente para fundamentarlo la infracción de precepto constitucional, siendo el infringido el artículo 24-2 de la Constitución española que consagra el principio de la presunción de inocencia.- MOTIVO SEGUNDO DE CASACION.- Amparado en el número 2º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal: "cuando haya existido error en la apreciación de la prueba, basado en documentos que obren en autos que demuestren la equivocación del Juzgador sin resultar contradichos por otros elementos probatorios". Se ha tomado en consideración la entrada y registro hecho por la Policia en las habitaciones ocupadas por los acusados en el Hostal, que debe declararse nula.
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- El Ministerio Fiscal se instruyó del recurso, solicitando la inadmisión de todos los motivos del mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo, cuando por turno corresponda.
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- Pasado el recurso por término de ocho días a los recurrentes conforme a la Disposición Transitoria Novena c), de la Ley Orgánica 10/95, de 23 de noviembre del Código Penal, para que, si lo estimaran oportuno, adaptaran a la nueva legalidad en vigor los motivos de casación alegados, se dejó transcurrir tal termino sin contestar al requerimiento formulado a dicho efecto, por lo que continuó la tramitación del recurso con arreglo a Derecho.
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- Hecho el señalamiento para Fallo, se celebró la votación prevenida el día 19 de marzo de 1997.
Principiando por el examen del segundo de los motivos que se contienen en el escrito de interposición del presente recurso de casación, en el que al amparo del número 2º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento criminal se censura el fallo de instancia por haber incurrido en error de hecho los juzgadores de instancia en la valoración de la prueba cuando lo que en realidad se está postulando es que se decrete la nulidad de la diligencia de entrada y registro en las habitaciones que ocupaban los recurrentes, entre ellos María Virtudes, en el Hostal "DIRECCION000", de la ciudad de Málaga, que tal motivo debe desestimarse de plano por su carencia absoluta de consistencia suasoria, pues aparte de no existir el error facti que se predica, en cuanto que ningún documento se invoca que se oponga a las declaraciones de hecho de la sentencia impugnada, la diligencia cuya nulidad se pretende no fue practicada con infracción de la ley, ya que, en primer término, las estancias del Hostal en que la misma se llevó a cabo no tienen, a efectos legales, en este caso, la consideración de domicilio de los encartados, puesto que estos viven en otro sitio como es la CALLE000de la barriada malagueña de García Grana, utilizando aquellas solo como centro de operaciones para almacenar la droga y prepararla en dosis, y, en segundo término, porque tal diligencia se llevo a cabo el 23 de julio de 1993, cuando a la policía le estaba permitido realizarla sin mandamiento judicial conforme a las prescripciones del artículo 21-2 de la Ley Orgánica 1/1992, de 1 de febrero, de Seguridad Ciudadana, declarado inconstitucional por sentencia de 18 de noviembre de 1993, es decir tiempo después de llevarse a la practica y, por lo tanto, hecha con amparo legal, máxime cuando las fuerzas del orden tuvieron constancia y seguridad plena de que en los habitáculos en que entraron existían drogas tóxicas y estupefacientes al detener momentos antes con tal tipo de sustancia a dos individuos que acababan de salir de ellas, y que las portaban, por lo que procede como se dijo, rechazar este motivo, que no puede acogerse de ninguna de las maneras.
Y en cuanto al motivo primero de dicho escrito de interposición, en el que se denuncia, al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley procesal penal, la violación del principio de presunción de inocencia proclamado en el artículo 24-2 de la Constitución española, que relatado motivo adolece en este caso de todo fundamento para poder ser estimado, pues intervenida la droga por la policía en la calle cuando Davidse desprendió arrojando al suelo el paquete que la contenía cuando iba acompañado en moto por Eloy, y válida la diligencia de registro aludida en el fundamento de derecho anterior, que pone de relieve se encontraron en la habitación que ocupaban Rosendoy María Virtudes, de la que momentos antes habían salido Davidy Eloy, una balanza de precisión Pesnet, apta para el pesaje de tan tóxico producto, y "papel cuadriculado igual al utilizado en las papelinas aprendidas a Eloyy a David", ya en episodio antes descrito, no es posible dudar que estas pruebas son suficientes, en unión de las declaraciones que prestaron los miembros de las fuerzas del orden que realizaron el servicio, para que la sala de instancia las pudiera valorar en conciencia de acuerdo con las prescripciones del artículo 741 de la Ley de procedimientos penales, y que por existir, ser de cargo y haberse llevado a cabo con observancia de los requisitos legalmente establecidos, enervan la vigencia del aludido principio que queda, así, inane y sin valor ni eficacia alguna, por lo que es de rigor confirmar el fallo recurrido que se encuentra en un todo conforme con la ley.
Por lo demás, y no habiendo hecho uso los recurrentes de su derecho a solicitar la adaptación de los motivos de su recurso a la nueva legalidad, no hay por qué referirse a ello.III.
QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACION por infracción de Ley, interpuesto por la representación de los acusados Rosendo, María Virtudesy Eloy, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Málaga, con fecha siete de julio de mil novecientos noventa y cinco, en causa seguida a los mismos por delito contra la salud pública. Condenamos a dichos recurrentes al pago de las costas ocasionadas en el presente recurso. Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo. Todo ello sin perjuicio de que la Audiencia Provincial pueda acomodar la presente resolución al nuevo Código Penal si ello fuera procedente.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos .
PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Fernando Cotta y Márquez de Prado , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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