STS 1247/2004, 29 de Octubre de 2004

El Juzgado de Instrucción número tres de los de El Ejido, incoó Procedimiento Abreviado con el número 44/2002 contra Melisa y Gregorio, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Almería (Sección Segunda, rollo 2/2003) que, con fecha veintiuno de Mayo de dos mil tres, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

"Sobre las 2,40 horas del día 3 de septiembre de 2001, tras una llamada a la Comisaría del Cuerpo Nacional de Policía de El Ejido en la que se denunciaba que en un determinado tipo de vehículo estacionado en la calle Sevilla de El Ejido una pareja estaba vendiendo droga, agentes de dicho Cuerpo se personaron inmediatamente en dicho lugar, hallando en el interior del vehículo matrícula OC-....-OC a Melisa y a Gregorio, ambos mayores de edad y sin antecedentes penales, y requeridos para que mostrasen los efectos que llevaban se encontró en el interior de un bolso que portaba esta última siete bolsitas de cocaína, 34 comprimidos de éxtasis, tres cápsulas de éxtasis, cuatro cápsulas de anfetaminas y un pequeño trozo de hachís. La sustancia intervenida convenientemente analizada resultó ser: 2,28 gramos de cocaína con una pureza del 41,9 %, 0,73 gramos de cocaína con una pureza del 48,9 %, 29 comprimidos de MOMA con una pureza de 25,1 %, 5 comprimidos de MOMA con una pureza del 27,9 %, cuatro cápsulas de anfetamina con una riqueza media del 1,4 %, tres cápsulas de MOMA con una pureza del 20 % y 0,25 g de hachís. Asimismo se les intervino a los acusados 229.000 pesetas, de las que 206.000 ptas. estaban en poder de Melisa y 23.000 ptas., en la cartera de Gregorio, habiendo cobrado aquella la cantidad de 200.000 ptas. por su trabajo en unas discotecas durante el último mes, procediendo el resto, es decir 29.000 ptas., de la ilícita venta.- La droga intervenida era poseída de común acuerdo por ambos acusados con la finalidad de destinarla al consumo de otras personas y ha sido valorada en la cantidad de 416,87 euros." (sic)

La Audiencia de instancia en la citada sentencia, dictó la siguiente Parte Dispositiva:

"FALLAMOS.- Que debemos condenar y condenamos a Gregorio y a Melisa como autores de un delito contra la salud pública ya definidos a la pena para cada uno de ellos de TRES años de prisión con la accesoria de suspensión del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y a la pena de multa de 1200 euros, con dieciséis días de arresto sustitutorio caso de impago e insolvencia, así como al pago de las costas de este proceso.- Se acuerda el comiso de 29.000 ptas." (sic)

Notificada la resolución a las partes, se prepararon recursos de casación por infracción de Precepto Constitucional, de Ley y quebrantamiento de Forma, por las representaciones de Melisa y Gregorio, que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos.

El recurso interpuesto por la representación del recurrente Melisa se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

1. - En base al artículo 850.1º, denegación de prueba pertinente, propuesta en tiempo y forma.

2. - Por el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y lesión del artículo 24 de la Constitución Española.

3. - Por el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y vulneración a la tutela y a la presunción de inocencia del artículo 24 de la Constitución Española.

El recurso interpuesto por la representación del recurrente Gregorio se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

1. - Por el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y vulneración de la presunción de inocencia del artículo 24.2 de la Constitución Española.

2 y 3.- Ambos por infracción de Ley del artículo 849.1º e indebida aplicación del artículo 368 del Código Penal.

Instruido el Ministerio Fiscal, los impugnó; quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento para Fallo, se celebró la votación prevenida el día veintidós de Octubre de dos mil cuatro.

La recurrente ha sido condenada como autora de un delito contra la salud pública por tráfico de sustancias que causan grave daño a la salud a la pena de tres años de prisión y multa de 1.200 euros. Según el hecho probado fue detenida sobre las 2,40 horas del día 3 de setiembre de 2001 cuando se encontraba junto con el otro acusado, Gregorio, en el interior de un vehículo estacionado en una calle de la localidad de El Ejido (Almería), teniendo en su poder siete bolsitas de cocaína con un peso de 2,28 gramos y una riqueza del 41,9% y 0,73 gramos con una riqueza del 48,9%; 29 comprimidos de MDMA con una riqueza del 25,1%; 5 comprimidos de MDMA con una riqueza del 27,9%; tres cápsulas de MDMA con una riqueza del 20%; cuatro cápsulas de anfetamina con una riqueza media del 1,4% y 0,25 gramos de hachís.

Contra la sentencia interpone recurso de casación formalizando tres motivos.

En el primero de ellos, por quebrantamiento de forma al amparo del artículo 850.1º de la LECrim, denuncia la denegación de una diligencia de prueba pertinente, propuesta en tiempo y forma. Argumenta que en el escrito de conclusiones provisionales propuso prueba pericial contradictoria consistente en que se remitiera al Instituto Nacional de Toxicología de Sevilla las sustancias intervenidas a fin de que por dicho organismo se realizara informe sobre la naturaleza de dichas sustancias así como su pesaje, debiendo ser citados los peritos al juicio para la emisión, ratificación o ampliación en su caso. Según alega, y así consta en la causa, la prueba fue denegada por innecesaria, sin perjuicio, según decía el Tribunal en el correspondiente Auto, de que la parte pudiera proponer la ratificación de los peritos que emitieron el informe que consta en la causa. La defensa del otro recurrente, Gregorio, interesó la ratificación del informe, mientras que la defensa de la recurrente insistió en la prueba propuesta argumentando sobre su pertinencia y necesidad en orden a precisar las características de las sustancias incautadas, la cantidad, grado de pureza y aditivos, precisando que el informe que obra en autos no ha llevado a cabo el análisis de estos extremos en su totalidad. La Audiencia Provincial acuerda la ratificación del informe y nuevamente deniega la prueba pericial, pues entiende que el órgano que la ha realizado ofrece las necesarias garantías. La Audiencia Provincial comunica posteriormente la imposibilidad de asistencia de la perito. La defensa de la recurrente insiste en su posición y advierte de la posible indefensión. La defensa de Gregorio renuncia expresamente a la ratificación que había solicitado. Al inicio del juicio oral, la defensa de la recurrente reproduce su proposición de prueba solicitando la suspensión para la práctica de la prueba y haciendo constar su protesta ante la nueva denegación del Tribunal.

Según se expone en el motivo, la razón de proponer la nueva prueba se encontraba, de un lado en que en el informe que aparece en la causa no consta la cantidad de droga utilizada para el análisis y si resultó algún sobrante; de otro lado, se recoge el peso de la cocaína y el hachís pero no el de los comprimidos y las cápsulas, sin describirlas tampoco; y, finalmente, en cuanto al análisis de la cocaína se recoge la riqueza media pero no se precisa sobre qué peso se informa y si dicho porcentaje de principio activo en relación con el peso de las mismas supone una cantidad suficiente como para afirmar que se trata de sustancias capaces de causar grave daño a la salud. Respecto del hachís tampoco se indica el porcentaje de THC. Los datos omitidos son importantes para determinar la existencia de delito para lo que es preciso establecer si la sustancia intervenida es capaz de causar daño a la salud, a cuyo efecto es necesario conocer no solo el porcentaje de pureza sino también sobre qué peso se aplica. La prueba, dice, iba dirigida a demostrar que la sustancia intervenida no contenía principio activo suficiente para tratarse de sustancia que causase daño a la salud.

Asimismo, en conclusiones provisionales impugnó expresamente el informe sobre las sustancias intervenidas realizado por la Delegación de Sanidad de la Subdelegación del Gobierno en Almería, a pesar de lo cual no se procedió en juicio oral a su ratificación.

La recurrente entiende que esta forma de proceder supone un quebrantamiento de forma por la denegación de una prueba pertinente y además, en su caso, implica la inexistencia de prueba de cargo válida acerca de la naturaleza de la sustancia ocupada.

Al motivo se adhirió en el trámite casacional el otro recurrente Gregorio por medio de su representación procesal.

El derecho a defenderse de una acusación en el ámbito penal mediante el empleo de los medios de prueba procedentes debe entenderse comprendido en el marco del derecho a un proceso equitativo al que se refiere el artículo 6.1 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales y en el derecho a un proceso con las debidas garantías del artículo 14.1 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos. En nuestro ordenamiento el derecho a utilizar medios de prueba tiene rango constitucional al venir consagrado expresamente en el artículo 24 de la Constitución. Por lo tanto, la alegación de su vulneración es posible a través del artículo 852 o por la vía del artículo 850.1º, ambos de la LECrim.

Consiguientemente, es un derecho fundamental, pero no es, sin embargo, un derecho absoluto. Ya la Constitución se refiere a los medios de prueba "pertinentes", de manera que tal derecho de las partes no desapodera al Tribunal de su facultad de admitir las pruebas pertinentes rechazando todas las demás (artículos 659 y 792.1 de la LECrim). El Tribunal Constitucional ha señalado reiteradamente que el artículo 24.2 CE no atribuye un ilimitado derecho de las partes a que se admitan y se practiquen todos los medios de prueba propuestos, sino sólo aquellos que, propuestos en tiempo y forma, sean lícitos y pertinentes (STC nº 70/2002, de 3 de abril). Por ello, el motivo podrá prosperar cuando la prueba, o la suspensión del juicio ante la imposibilidad de su práctica, se haya denegado injustificadamente, y cuando la falta de práctica de la prueba propuesta haya podido tener una influencia decisiva en la resolución del pleito (SSTC 50/1988, de 22 de marzo; 357/1993, de 29 de noviembre; 131/1995, de 11 de septiembre y 1/1996, de 15 de febrero; 37/2000, de 14 de febrero). Debe entenderse, pues, que la denegación injustificada de pruebas a la defensa integra vulneración de derechos fundamentales de carácter procesal, reconocidos en el artículo 24 de la LECrim, como son el derecho a un proceso justo, con todas las garantías; el derecho a la tutela judicial efectiva, y el derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes.

La jurisprudencia de esta Sala, desarrollando estos principios generales, ha establecido una serie de requisitos, formales y materiales, para que este motivo pueda prosperar. Entre los primeros, las pruebas han de ser propuestas en tiempo y forma, de conformidad con las reglas específicas para cada clase de proceso. En segundo lugar, ante la resolución del Tribunal, que debe ser fundada, rechazando las que no considere pertinentes, o denegando la suspensión del juicio ante la imposibilidad de practicar en ese momento las previamente admitidas, quien ha propuesto la prueba debe hacer constar la oportuna protesta, tras la reproducción de su petición en las condiciones exigidas por los artículos 785.1 y 786.2 de la LECrim en su redacción actualmente vigente, (anteriores artículos 792.1 y 793.2), cuando se trate de Procedimiento Abreviado. En tercer lugar, ha de precisarse la finalidad de la prueba si se trata de una pericial, y si se trata de prueba testifical, han de hacerse constar las preguntas que quien la propone pretendía dirigir al testigo, con la finalidad de que, primero el Tribunal de enjuiciamiento, y después esta Sala, en su caso, puedan valorar la trascendencia de la prueba propuesta. En cualquier caso, la parte que la propone, debe preocuparse de que conste la eventual trascendencia de la prueba respecto del fallo de la sentencia. La omisión de este requisito no impedirá, sin embargo, la estimación del motivo cuando la pertinencia y necesidad de la prueba se desprenda fácilmente de su propia naturaleza y características.

Como requisitos materiales, la prueba ha de ser pertinente, esto es, relacionada con el objeto del juicio y con las cuestiones sometidas a debate en el mismo; ha de ser relevante, de forma que tenga potencialidad para modificar de alguna forma importante el sentido del fallo, a cuyo efecto el Tribunal puede tener en cuenta el resto de las pruebas de que dispone (STS nº 1591/2001, de 10 de diciembre y STS nº 976/2002, de 24 de mayo); ha de ser necesaria, es decir, que tenga utilidad para los intereses de defensa de quien la propone, de modo que su omisión le cause indefensión, (STS nº 1289/1999, de 5 de marzo); y ha de ser posible, en atención a las circunstancias que rodean su práctica.

Tales aspectos han de ser puestos en relación con las peculiaridades de cada caso.

Con carácter previo a resolver la queja casacional de los recurrentes, es preciso recordar las cuestiones que se planteaban en la causa. Ambos recurrentes fueron sorprendidos en un vehículo cuando tenían en su poder las sustancias que se describen en el hecho probado. La tesis de la defensa se centraba en alegar que se trataba de sustancias destinadas al propio consumo de los detenidos y de otros amigos que habrían puesto dinero para su adquisición, habiendo correspondido esta gestión concretamente a la recurrente que tenía la droga materialmente en su poder al ser detenida.

En la causa consta un análisis sobre las sustancias con el resultado que asimismo se recoge en el hecho probado. La defensa de la recurrente, con apoyo posterior de la del otro recurrente, impugnó este análisis alegando que carecía de las garantías necesarias y propuso otra prueba pericial contradictoria para determinar el peso y la naturaleza de todas las sustancias intervenidas.

La prueba es desde luego pertinente, en cuanto que se relaciona directamente con aspectos relevantes de los hechos que constituyen el objeto del proceso. En este sentido, los aspectos relativos a la naturaleza de la sustancia a que se refieren los hechos afectan a un elemento del tipo, y deben ser demostrados por la acusación. Y congruentemente, la defensa puede articular prueba sobre esos aspectos con la finalidad de desvirtuar la prueba de cargo.

A estos efectos es preciso reiterar la doctrina de esta Sala respecto al valor de los dictámenes periciales relativos a la naturaleza de las sustancias intervenidas cuando se trata de delitos contra la salud pública por tráfico de drogas. En esta materia, la doctrina de esta Sala ha establecido la validez de los informes técnicos sobre la naturaleza y composición de la droga emitidos por organismos oficiales, que son inicialmente hábiles como prueba de cargo acerca de dichos aspectos sin necesidad de que quienes los emiten comparezcan al juicio oral, siempre que no hayan sido impugnados expresamente por las defensas en momento procesal hábil para ello, normalmente durante la fase de instrucción, o ya, y en cualquier caso, en el escrito de conclusiones provisionales.

Ante la ausencia de impugnación, se entiende que la naturaleza y composición de la sustancia intervenida es aceptada por el acusado sobre la base del informe pericial que aparece documentado en las actuaciones, lo que hace innecesaria la ratificación, ampliación o aclaración del informe pericial en el plenario.

Por otro lado, los Tribunales deben rechazar las peticiones que no sean conformes a la buena fe procesal o supongan abuso del derecho o fraude de ley o procesal, de acuerdo con el artículo 11.1 y 2 de la LOPJ, lo que ocurrirá en aquellos casos en los que la impugnación tenga lugar en el mismo juicio oral cuando ya no es posible una reacción adecuada de las acusaciones ante la negación de lo que ha venido aceptándose tácitamente durante la instrucción de la causa.

Cuando la prueba pericial practicada en la fase de instrucción haya sido impugnada en momento procesal adecuado, es preciso que las acusaciones propongan la práctica de tal prueba para el juicio oral, según se acordó en el Pleno no jurisdiccional de esta Sala Segunda del Tribunal Supremo celebrado el 21 de mayo de 1999, ratificado por el posterior de 23 de febrero de 2001. En este sentido, decíamos en la STS nº 290/2003, de 26 de febrero, con cita de la STS nº 311/2001, de 2 de marzo, que «la regla general es la de la práctica de la prueba en el acto del juicio oral y como la naturaleza de la sustancia objeto de análisis constituye ordinariamente un elemento del tipo que debe probar la acusación (especialmente en los delitos contra la salud pública, como el enjuiciado en el presente caso), no cabe imponer a la defensa la carga de justificar expresamente su impugnación del análisis efectuado como diligencia sumarial o de suplantar a la acusación proponiendo para el juicio la práctica de prueba pericial sobre un elemento típico que incumbe acreditar a aquélla. En consecuencia, basta con que la defensa impugne el resultado de los dictámenes practicados durante la instrucción, o manifieste de cualquier modo su discrepancia con dichos análisis, para que el documento sumarial pierda su eficacia probatoria, y la prueba pericial deba realizarse en el juicio oral, conforme a las reglas generales sobre carga y práctica de la prueba en el proceso penal (Sentencias de 10 de junio de 1999 y 5 de junio de 2000 que recogen el criterio unificado adoptado por el Pleno de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de 21 de mayo de 1999, criterio ratificado en el Pleno de 23 de febrero de 2001)». Esta doctrina tiene como excepción, ya antes mencionada, aquellos supuestos en los que la impugnación de la pericial practicada durante la instrucción de la causa se manifieste por la defensa en un momento procesal en el que sea ya imposible la reacción de la acusación orientada a la práctica de la prueba en el juicio oral.

Todo ello sin perjuicio de las reflexiones a que pueda dar lugar la nueva redacción del artículo 788.2 de la LECrim, que no resulta aplicable a esta causa.

Partiendo de esta doctrina, la reacción de la defensa consistente en impugnar la prueba pericial documentada en autos, acompañada de la propuesta de una nueva prueba pericial contradictoria, debe ser valorada en principio como una actuación correcta procesalmente, y debe ser examinada con detalle en función de las circunstancias del caso. Así como la impugnación, en principio, constituye a la acusación en la necesidad de traer al juicio oral la prueba pericial en forma adecuada, la proposición de una nueva prueba sobre el particular obliga al Tribunal a examinar, no solo su pertinencia, sino también su necesidad y su posibilidad en atención a las circunstancias del caso, especialmente a lo que resulte de la propia naturaleza de la prueba propuesta y, en su caso, a las argumentaciones justificativas de la defensa, siempre en relación con la seriedad de la tesis defensiva que pretenda sostener ante el Tribunal.

En el caso actual no se declara probado que los acusados realizaran actos de venta. Se dice que la policía recibió una llamada, que al parecer resultó ser anónima, según la cual se estaba vendiendo droga en el lugar desde un vehículo. Pero no consta que se haya identificado al autor de esa llamada lo que ha impedido comprobar cuál había sido su percepción directa, anulando así el valor probatorio de la misma. Ni tampoco consta que la policía hubiera procedido a observar el lugar para comprobar la realización de conductas que pudieran ser calificadas como actos de venta, los cuales, al parecer, eran denunciados por el comunicante anónimo.

Por lo tanto, tratándose solo de la posesión de unas determinadas sustancias, la finalidad de la misma atribuible a los acusados es determinante para afirmar la existencia de delito. Y esa finalidad puede ser cuestionada legítimamente sobre la base de la pequeña cantidad de cocaína, unos tres gramos, y sobre la indeterminación del peso de las pastillas y cápsulas de MDMA y de anfetamina.

Sobre estos hechos, la tesis de la defensa se orientaba a sostener la posibilidad de que las sustancias poseídas tuvieran como finalidad el autoconsumo, bien de los dos detenidos o, incluso, de otras personas que de acuerdo con ellos habrían adquirido la droga. Desde esa perspectiva, la defensa suscita un debate en el que la determinación del contenido de principio activo que tenían todas y cada una de las sustancias intervenidas resulta de importancia, pues una menor cantidad, o incluso una insignificante cantidad, pudiera ser relevante a los efectos de la racionalidad de la inferencia necesaria para obtener el destino potencial de aquellas sustancias, habida cuenta de que, como dijimos antes, no se ha declarado probado ningún acto de tráfico. En cualquier caso, ese dato, en uno u otro sentido, y desde luego en el pretendido por la defensa, podría condicionar el razonamiento inferencial del Tribunal, por lo que no es un dato que pueda calificarse como intrascendente.

Por lo tanto, la defensa actuó dentro del ámbito de sus derechos en el proceso al proponer una nueva prueba pericial orientada a esa finalidad, de tal manera que la denegación del Tribunal le causó indefensión al impedirle la práctica de una prueba relevante para su tesis, la cual no rebasaba los límites de un planteamiento defensivo racional y, por lo tanto, atendible, sin perjuicio de la decisión que fuera procedente respecto de su éxito final.

El motivo, por lo tanto, se estima. Ello determina la casación y anulación del juicio y de la sentencia de instancia, devolviendo la causa al Tribunal para que, tras admitir la prueba denegada, se proceda a la celebración de un nuevo juicio por estos hechos por un Tribunal compuesto por Magistrados distintos de los que componían el Tribunal que dictó la sentencia impugnada y anulada.

III.