STS 964/2006, 10 de Octubre de 2006

Ponente:MIGUEL COLMENERO MENENDEZ DE LUARCA
Número de Recurso:2143/2005
Procedimiento:PENAL - APELACION PROCEDIMIENTO ABREVIADO
Número de Resolución:964/2006
Fecha de Resolución:10 de Octubre de 2006
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal
RESUMEN

"DELITO CONTRA LA SALUD PÚBLICA. DROGAS. Cuando se trata de pruebas personales, el principio de contradicción se manifiesta en el derecho a interrogar o hacer interrogar a quienes declaran en contra del acusado. La privación del ejercicio de este derecho tiene que estar especialmente justificada. En estos casos es necesario que la versión del testigo encuentre en la causa algún elemento que la refuerce, para suplir con ello el déficit de contradicción y asegurar objetivamente la valoración de la prueba. En los hechos probados se afirma con carácter muy general que el acusado ""estaba integrado en una organización de carácter criminal dedicada a introducir en distintos países europeos diversos cargamentos de hachís procedentes de Marruecos"". Esta afirmación, por sí sola, no es suficiente para justificar la existencia de una organización. Es válida como introducción, pero precisaría de una descripción fáctica más concreta de la que se pudieran obtener con claridad los elementos de hecho necesarios para la aplicación de aquella agravación. En primera instancia se condena al acusado. Se estima en parte el recurso de casación. "

 
ÍNDICE
CONTENIDO

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a diez de Octubre de dos mil seis.

En el recurso de Casación por infracción de Precepto Constitucional y de Ley, que ante Nos pende, interpuesto por Luis Francisco, contra sentencia dictada por la Audiencia Nacional, Sala de lo Penal (Sección Tercera), con fecha nueve de Diciembre de dos mil cuatro, en causa seguida contra el mismo por un delito contra la salud pública, los Excmos. Sres. componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para Votación y Fallo bajo la Presidencia del primero de los citados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Miguel Colmenero Menéndez de Luarca, siendo parte recurrente el acusado Luis Francisco representado por la Procuradora Doña María del Mar de Villa Molina.

ANTECEDENTES

Primero

El Juzgado Central de Instrucción número cuatro, incoó Procedimiento Abreviado con el número 5/1.998 contra Luis Francisco, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Nacional, Sala de lo Penal (Sección Tercera, rollo 6/1.998) que, con fecha nueve de Diciembre de dos mil cuatro, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

"El acusado, Luis Francisco, mayor de edad y sin antecedentes penales, en el año 1997 estaba integrado en una organización carácter internacional dedicada a introducir en distintos países europeos diversos cargamentos de hachís procedentes de Marruecos.- En el marco de esta actividad, el día 5 de agosto de 1997, convino con el propietario de una nave del Polígono Industrial "Las Palmeras" de Sevilla el precio de 6.000 pesetas para que le cediera al siguiente día el uso de la misma para proceder a hacer un trasvase de mercancías de un camión a otro.- Sobre las 14 horas del día 6 de agosto de 1997 llega a una gasolinera próxima a la ciudad de Sevilla, y procedente de Inglaterra, el camión IVECO matrícula inglesa G .... GLV, conducido por Donato (ya condenado por estos hechos en sentencia firme), que el mismo había alquilado a la empresa Wheels Van Centre Ltd con domicilio en 15 St, Laurence Way de Slough (Inglaterra) para ser usado desde el día 2 al 9 de agosto de 1997, abonando el citado conductor la suma de 499,38 libras esterlinas.-En la gasolinera, antes dicha, toma el volante del camión otra persona, el testigo protegido JI .... JD, y conduce a Donato hasta el hotel Hispalis de Sevilla, donde éste se aloja para descansar hasta el día siguiente, dirigíendose el camión hacia la carretera "la Isla", junto a la barriada Bellavista, y en cuya rotonda le espera una furgoneta blanca para guiar al camión hasta la nave del polígono industrial "Las Palmeras", lugar al que seguidamente llega Luis Francisco a bordo de un turismo Renault 21, y al menos otros tres individuos, cruzando entre ellos algunas palabras antes de que Luis Francisco ordenara la entrada en la nave de la furgoneta y el camión.- Tras permanecer ambos vehículos en el interior del recinto un corto espacio de tiempo, salen los mismos, conduciendo Luis Francisco la furgoneta y el testigo protegido JI .... JD el camión IVECO, dirigiéndose hacia otra nave situada en un lugar no determinado, próximo a una salida de la Autovía SevillaMálaga. En el interior de esta nave, el acusado junto con otros individuos a los que no afecta esta resolución, procede a cargar el referido camión con puertas de madera en cuyo interior se colocan 590,900 kilogramos de hachís distribuido en envoltorios de plástico. Tarea que les ocupa toda la noche del 6 al 7 de agosto de 1997 y termina a últimas horas de la mañana siguiente, siendo entonces avisado el testigo protegido antes dicho para que conduzca el camión hasta el Hotel Hispalis de Sevilla para recoger al conductor y llevarlo hasta las afueras de la ciudad situándolo en la Autovía N IV, Sevilla-Madrid.- En el bar "Bartolo", desciende del camión el testigo protegido, y Donato toma el volante del camión continuando el viaje por la mencionada autovía en dirección a Madrid.- A la altura de la salida de acceso a la ciudad de Carmona (Sevilla), efectivos de la Guardia civil dieron el alto al camión y procedieron a revisar su carga con ayuda de un perro de la unidad cinológica, comenzando el animal a arañar las puertas transportadas cuando olfateó la droga. Trasladado el camión hasta el puerto de la Benemérita de Carmona, se efectuó el registro de dichas puertas aprehendiendo del interior de las mismas 590,900 kilogramos de hachís, con un contenido de 8,60 tetrahidrocannabinol, cuyo valor económico ascendía a 108.180.000 pesetas (650.174,89 euros).- En la vivienda sita en la calle Padre Méndez Casariego nº 23-b bajo de Sevilla, en la que habían estado alojado Luis Francisco y Carlos Jesús

, (éste último condenado mediante sentencia firme por su participación en estos hechos) fue intervenida una máquina plastificadora de empaquetado al vacío idónea para la confección de las pastillas de hachís." (sic)

Segundo

La Audiencia de instancia en la citada sentencia, dictó la siguiente Parte Dispositiva:

"QUE DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS al acusado Luis Francisco, autor responsable de un delito contra la salud pública, sustancia que no produce grave daño, en cantidad de notoria importancia, cometido por persona perteneciente a una organización, a la pena de CUATRO AÑOS de PRISIÓN y MULTA de 650.174,89 euros (108.180.000 millones de pesetas) con dos meses de responsabilidad personal en el caso de impago, y al pago de las costas de este juicio." (sic)

Tercero

Notificada la resolución a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de Precepto Constitucional y de Ley, por la representación de Luis Francisco, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

Cuarto

El recurso interpuesto por la representación del recurrente Luis Francisco se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

  1. - Al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por infracción de precepto constitucional, concretamente del artículo 24 párrafo 2º de la Constitución, al vulnerarse el principio de la presunción de inocencia.

  2. - No se formaliza este motivo.

  3. - Al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por infracción de precepto constitucional, concretamente del artículo 24.2 de la Constitución Española, al entender vulnerado el derecho a un juez ordinario predeterminado por la Ley.

  4. - No se formaliza este motivo.

  5. - Por infracción de Ley a tenor del artículo 369.2 del Código Penal, pertenencia a una organización.

Quinto

Instruido el Ministerio Fiscal, lo impugnó; quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

Sexto

Hecho el señalamiento para Fallo, se celebró la votación prevenida el día tres de Octubre de dos mil seis.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

El recurrente ha sido condenado como autor de un delito contra la salud pública por tráfico de drogas que no causan grave daño a la salud en cantidad de notoria importancia y con la agravación de pertenencia a una organización a la pena de 4 años de prisión y multa de 650.179,89 euros. Contra la sentencia interpone recurso de casación y en el primer motivo denuncia vulneración de la presunción de inocencia. Sostiene que las declaraciones de los Guardias Civiles no aportan ningún dato que relacione al recurrente con la droga aprehendida. Los demás testigos, concretamente en primer lugar el testigo protegido que inculpa al recurrente; en segundo lugar Eduardo que se refiere a petición de la utilización de la nave para trasbordar efectos desde un camión a otro, y Eusebio, en cuyo domicilio se intervino la plastificadora, no comparecieron al juicio oral y por lo tanto no pudieron ser interrogados. Tampoco el acusado o su defensor pudieron intervenir en la declaración sumarial, a la que se dio lectura.

El derecho a la presunción de inocencia del artículo 24 CE implica que toda persona acusada de un delito debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley (artículo 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos; artículo 6.2 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, y artículo 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos). Esto supone que es preciso que se haya desarrollado una actividad probatoria de cargo, cuya iniciativa corresponde a la acusación, que desvirtúe racionalmente esa presunción inicial, en cuanto que permita declarar probados unos hechos y la participación del acusado en ellos.

Cuando se ha alegado su vulneración, es preciso verificar en primer lugar que el Tribunal de instancia ha apoyado su relato fáctico en pruebas relativas a la existencia del hecho y a la participación del acusado en él. En segundo lugar, que las pruebas son válidas, es decir, que han sido obtenidas e incorporadas al juicio oral con respeto a los derechos fundamentales y con arreglo a las normas que regulan su práctica. Y en tercer lugar, que la valoración realizada para llegar a las conclusiones fácticas que son la base de la condena, teniendo en cuenta el contenido probatorio de la prueba de cargo disponible, no se aparta de las reglas de la lógica y del criterio humano y no es, por lo tanto, irracional, manifiestamente errónea o arbitraria.

El recurrente niega que pueda ser valorada una prueba testifical sumarial, incorporada al juicio oral mediante su lectura al amparo del artículo 730 de la LECrim ante la imposibilidad de comparecencia del testigo, cuando no pudo intervenir en su práctica ante el Juez, lo que le ha impedido el ejercicio del derecho a interrogar o hacer interrogar a los testigos de cargo que le reconoce el artículo 6.3.d) del Convenio Europeo de Derechos Humanos, que debe considerarse comprendido en el derecho a un proceso con todas las garantías.

La vigencia efectiva del principio de contradicción tiene directa relación con el derecho a un proceso equitativo. El debate contradictorio sobre las pruebas permite a las partes intervenir activamente en su práctica y en lo que se refiere concretamente a la defensa le facilita la oportunidad de actuar poniendo de relieve los aspectos que a su juicio anulan, alteran o debilitan su valor probatorio, lo que contribuye a su valoración por parte del Tribunal. Cuando se trata de pruebas personales, tal principio se manifiesta en el derecho a interrogar o hacer interrogar a quienes declaran en contra del acusado. Por lo tanto, como regla, la privación del ejercicio de este derecho tiene que estar especialmente justificada y además, aun así, han de reconocérsele algunas consecuencias.

El Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha entendido en la STEDH de 14 diciembre 1999, Caso A.M. contra Italia, que los medios de prueba deben ser presentados, en principio, ante el acusado en audiencia pública, para su debate contradictorio, y que, aunque tal principio tiene excepciones, "sólo podrían ser aceptadas con la salvaguarda de los derechos de la defensa; por regla general, los apartados 1 y 3 d) del artículo 6 obligan a conceder al acusado una ocasión adecuada y suficiente para rebatir el testimonio presentado en su contra y hacer interrogar a su autor, en el momento de la declaración o más tarde (Sentencias Van Mechelen y otros, citada, pg. 711, ap. 51 y Lüdi contra Suiza de 15 junio 1992, serie A núm. 238, pg. 21, ap. 49 ). En concreto, los derechos de la defensa están limitados por las garantías del artículo 6 cuando una condena se basa, únicamente o en una manera determinante, en las declaraciones de un testigo que ni en la fase de la instrucción ni durante los debates el acusado ha tenido la posibilidad de interrogar o de hacer interrogar (ver las Sentencias Van Mechelen y otros citada, pg. 712, ap. 55; Saídi contra Francia de 20 septiembre 1993, serie A núm. 261-C, pgs. 56-57, aps. 43-44; Unterpertinger contra Austria de 24 noviembre 1986, serie A núm. 110, pgs. 14-15, aps. 31-33)". Y más recientemente, ha señalado (STEDH de 27 de febrero de 2001, caso Lucà, § 40 ), que «los derechos de defensa se restringen de forma incompatible con las garantías del art. 6 cuando una condena se funda exclusivamente o de forma determinante en declaraciones hechas por una persona que el acusado no ha podido interrogar o hacer interrogar ni en la fase de instrucción ni durante el plenario»

El Tribunal Constitucional se ha manifestado en el mismo sentido, atribuyendo al principio de contradicción el carácter de regla esencial del desarrollo del proceso (STC 155/2002, de 22 de julio ), reconociendo la necesaria vigencia del derecho del acusado a su efectividad, si bien ha precisado que "conforme a las exigencias dimanantes del art. 24.2 CE (interpretado conforme al art. 6.3 d ) CEDH, el derecho a interrogar o hacer interrogar a los testigos de la acusación, como manifestación del principio de contradicción, se satisface dando al acusado una ocasión adecuada y suficiente para discutir un testimonio en su contra e interrogar a su autor en el momento en que declare o en un momento posterior del proceso (SSTEDH de 24 de noviembre de 1986, caso Unterpertinger c. Austria, § 31; de 20 de noviembre de 1989, caso Kostovsky c. Holanda, § 41; de 27 de septiembre de 1990, caso Windisch c. Austria, § 26; de 19 de febrero de 1991, caso Isgro c. Italia, § 34; de 20 de septiembre de 1993, caso Saïdi c. Francia, § 43; y la más reciente, de 27 de febrero de 2001, caso Luca c. Italia, § 40). (STC nº 57/2002, de 11 de marzo ).

No obstante, en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional se encuentran algunas precisiones, recogidas entre otras en la STC 1/2006 . En primer lugar, se dice que no es preciso que la contradicción sea efectiva en el momento en que se presta la declaración sumarial inculpatoria "pues cumplir tal exigencia no siempre es legal o materialmente posible. «Es la posterior posibilidad de confrontación en el acto del juicio oral la que cumple la exigencia constitucional de contradicción y suple cualquier déficit que, conforme a las previsiones legales, haya podido observarse en la fase sumarial» (SSTC 155/2002, de 22 de julio, F. 10; y 206/2003, de 1 de diciembre, F. 2). En definitiva, no existe vulneración del principio de contradicción cuando, «aun existiendo una falta de contradicción inicial, ésta tiene lugar con posterioridad de modo que se posibilita ulteriormente un ejercicio suficiente del derecho de defensa» (STC 187/2003, de 27 de octubre, F. 4)", (STC 1/2006 ).

Y en segundo lugar se recuerda que «el principio de contradicción se respeta, no sólo cuando el demandante (su dirección letrada) goza de la posibilidad de intervenir en el interrogatorio de quien declara en su contra, sino también cuando tal efectiva intervención no llega a tener lugar por motivos o circunstancias que no se deben a una actuación judicial constitucionalmente censurable» (STC 187/2003, de 27 de octubre

, F. 4). En este sentido, la exigencia de contradicción en la práctica de la declaración sumarial del testigo para posibilitar la lectura válida de la misma conforme al artículo 730 de la LECrim, se hace depender en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional de que en aquel momento tal contradicción fuera factible (STC 94/2002 y STC 148/2005, entre otras).

No obstante, no puede ignorarse que en estos casos la defensa no ha podido interrogar al testigo de cargo, de manera que, cuando ha existido una inicial ausencia de contradicción, no imputable al órgano jurisdiccional ni tampoco al acusado, sino debida a las propias circunstancias del proceso concreto, que no ha podido ser corregida en el juicio oral, si la sentencia se basa en la declaración del testigo incomparecido como única prueba, es preciso que ésta venga dotada de una garantía reforzada respecto a la veracidad de lo afirmado por aquél. Es decir, en definitiva, puede establecerse que en estos casos es necesario que la versión del testigo encuentre en la causa algún elemento que la refuerce, para suplir con ello el déficit de contradicción y asegurar objetivamente la valoración de la prueba, extremos a los que deberá referirse suficientemente la sentencia condenatoria.

En el caso, el testigo protegido inculpa al recurrente con toda claridad en sus declaraciones en las operaciones de tráfico de hachis que la sentencia declara probadas. Por su parte el testigo no comparecido aporta datos relativos a la petición del recurrente para que le permitiera utilizar una nave del testigo para realizar un trasbordo de un camión a otro, apareciendo con un vehículo identificado también por el declarante. Es cierto que no se imputa ninguna actuación expresamente relacionada con la droga, pero se trata de datos que completan la imputación del testigo protegido, en cuanto lo relacionan con el vehículo en el que luego se encontraría la droga. Se trata por lo tanto, de declaraciones claramente inculpatorias.

Ambos testigos habían declarado en las presentes diligencias, ante el Juez de instrucción, los días 30 de setiembre y 4 de diciembre de 1997, fechas en las que no era posible contar con la presencia del letrado del recurrente, pues aún no se había realizado imputación alguna contra él, y no estaba personado en la causa, siendo detenido el 28 de enero de 2003, fecha en que se presentó voluntariamente. No consta que tuviera algún conocimiento de la existencia de esta causa. Por lo tanto, las deficiencias en la efectiva contradicción en la declaración sumarial no son achacables al órgano judicial, ni tampoco al acusado.

Lo mismo ocurre en cuanto al acto del juicio oral. Ninguno de los dos testigos pudo comparecer; el testigo protegido se encontraba en ignorado paradero, y el otro testigo se encontraba impedido físicamente, tal como se acreditó en su momento.

La incorporación del testimonio sumarial al acto del juicio oral a través de su lectura conforme al artículo 730 de la LECrim cuando el testigo no haya sido localizado o sea imposible hacerlo comparecer, es una posibilidad reconocida como válida por la jurisprudencia de esta Sala y por la del Tribunal Constitucional, siempre que las declaraciones sumariales se hubieran practicado de forma inobjetable, tal como aquí ocurrió, según se desprende de lo dicho. Efectivamente, han sido realizadas ante el Juez; no fue posible la contradicción en aquel momento; y no fue posible su reproducción en el juicio oral

Como hemos señalado con anterioridad, en los casos en que no haya sido posible hacer efectiva la contradicción en el momento de la declaración del testigo o en otro momento posterior, es preciso que la declaración inculpatoria, que el Tribunal no ha podido percibir directamente, venga corroborada por algún elemento externo. En el caso, se valora expresamente en la sentencia el hallazgo en el domicilio que ocupaba en aquella época el recurrente, de una máquina plastificadora y de bolsas de plástico, elementos idóneos para la confección de pastillas de hachís como las halladas en el camión interceptado en las presentes diligencias, respecto de las cuales no se ha aportado ninguna explicación razonablemente creíble acerca de su destino.

Por lo tanto, ha de estimarse que ha existido prueba de cargo suficiente y que ha sido valorada por el Tribunal de forma racional. El motivo se desestima.

SEGUNDO

Renunciando a formalizar el segundo motivo, en el tercero denuncia vulneración del derecho al Juez ordinario predeterminado por la ley. Entiende que no había razones para la competencia de la Audiencia Nacional, pues las acciones tuvieron lugar todas ellas en la provincia de Sevilla.

El derecho al Juez ordinario legalmente predeterminado, que expresamente contempla el artículo 24.2 de la Constitución Española, supone que: a) el órgano judicial haya sido creado previamente por una norma jurídica; b) esté investido de jurisdicción y competencia con anterioridad al hecho motivador de la actuación o proceso judicial de que se trate; y c) su régimen orgánico y procesal no permita calificarlo de órgano especial o excepcional (STC 47/1983 ). De modo que al venir su composición previamente determinada por la Ley, se preste la debida garantía de independencia e imparcialidad del llamado a juzgar.

Partiendo de estas bases, el motivo no puede ser estimado. De un lado porque como ya ha tenido ocasión de establecer esta Sala (entre otras STS nº 1980/2000, de 25 de enero de 2001; STS nº 132/2001, de 16 de febrero; STS nº 129/2004, de 9 de febrero, y STS nº 269/2004, de 8 de marzo ), la mera existencia de una discrepancia interpretativa sobre la normativa legal que distribuye la competencia sobre los órganos de la jurisdicción penal ordinaria, no constituye infracción del derecho fundamental al Juez ordinario predeterminado por la Ley.

El mismo criterio es sostenido por el Tribunal Constitucional, el cual ha señalado (STC 35/2000, entre otras), que las cuestiones de competencia reconducibles al ámbito de la interpretación y aplicación de las normas reguladoras de dicha competencia entre órganos de la jurisdicción ordinaria no rebasan el plano de la legalidad careciendo por tanto de relevancia constitucional, salvo casos de patente arbitrariedad.

De otro lado, porque, tal como se dice en la sentencia impugnada, los datos de que se disponían indicaban que la sustancia estupefaciente había sido introducida en España por las costas gaditanas, de manera que la conducta delictiva no solo se desarrollaba en varias provincias sino que el trasporte ilícito se había iniciado ya fuera del territorio nacional. Por otra parte, la conducta enjuiciada en esta causa no se limita a la intervención del acusado, sino también a otras personas ya juzgadas, los cuales ya habían intervenido en otra fase más compleja de los hechos. Aunque pueda sostenerse que la cuestión es discutible, no hay razones de peso que justifiquen la anulación de la actuación judicial.

Por lo tanto, el motivo se desestima.

TERCERO

Renunciado también el cuarto y el sexto motivos, en el quinto denuncia la indebida aplicación del artículo 369.2º del Código Penal, pues considera que no procede apreciar la agravación de pertenencia a una organización.

En la STS núm. 759/2003, de 23 mayo, citada por la STS nº 65/2006, de 2 de febrero, hemos señalado lo siguiente: «Es cierto que no puede confundirse la organización a que se refiere el artículo 369.6ª del Código Penal con la ejecución de un plan delictivo por una pluralidad de personas, aunque ambos supuestos presentes rasgos comunes. El concepto amplio de organización contenido en la STS de 14 de mayo de 1991

, según el cual abarca "todos los supuestos en los que dos o más personas programan un proyecto para desarrollar una idea criminal", fue seguido por las STS núm. 937/1994, de 3 de mayo, STS núm. 210/1995, de 14 de febrero y STS núm. 864/1996, de 18 de noviembre, entre otras, que añadieron que no era precisa una organización más o menos perfecta, más o menos permanente, destacando esta última que "lo único exigible para la supervivencia del subtipo es que el acuerdo o plan se encuentre dotado de una cierta continuidad temporal, o durabilidad, más allá de la simple u ocasional consorciabilidad para el delito. Entonces la organización lleva consigo, por su propia naturaleza, una distribución de cometidos y de tareas a desarrollar, incluso una cierta jerarquización". El concepto fue precisado en otras sentencias de esta Sala insistiendo en los elementos anteriores y completándolo con otras notas, como el empleo de medios idóneos (STS núm. 797/1995, de 24 de junio, STS núm. 1867/2002, de 7 de noviembre ); una cierta jerarquización (STS núm. 867/1996, de 12 de noviembre; STS núm. 1867/2002 ); la distribución de cometidos y una cierta supervisión (STS núm. 797/1995; STS núm. 867/1996; STS de 6 de abril de 1998 ); la continuidad temporal del plan más allá de la simple u ocasional consorciabilidad para el delito o mera codelincuencia (STS núm. 936/1994, de 3 de mayo; STS núm. 797/1995; STS núm. 867/1996; STS de 6 de abril de 1998; STS núm. 964/1999, de 10 de junio ); el empleo de medios de comunicación no habituales (STS de 8 de febrero de 199 1)».

La mera codelincuencia se supera cuando se aprecia, además de la pluralidad de personas, la existencia de una estructura jerárquica, más o menos formalizada, más o menos rígida, con una cierta estabilidad, que se manifiesta en la capacidad de dirección a distancia de las operaciones delictivas por quienes asumen la jefatura, sin excluir su intervención personal, y en el hecho de que la ejecución de la operación puede subsistir y ser independiente de la actuación individual de cada uno de los partícipes, y se puede comprobar un inicial reparto coordinado de cometidos o papeles y el empleo de medios idóneos que superan los habituales en supuestos de delitos semejantes.

Lo que se trata de perseguir, en realidad, sancionando con una pena de mayor intensidad, es la comisión del delito mediante redes ya mínimamente estructuradas en cuanto que, por los medios de que disponen, por la posibilidad de desarrollar un plan delictivo con independencia de las vicisitudes que afecten individualmente a sus integrantes, su aprovechamiento supone una mayor facilidad para los autores, y también una eventual gravedad de superior intensidad en el ataque al bien jurídico que se protege, debido especialmente a su capacidad de lesión. Son estas consideraciones las que justifican la exacerbación de la pena.

Es evidente, por otra parte, que cuando la operación ilícita de tráfico de drogas se refiere a una cantidad importante, los hechos no podrían ejecutarse sin una mínima organización, pues es evidente la necesidad de unos contactos para la compraventa y la posibilidad de posterior difusión que no están al alcance de cualquier persona individualmente considerada. No puede afirmarse con carácter general que la agravación por la cantidad de notoria importancia conlleve necesariamente la relativa a la pertenencia a una organización, lo que revela que es precisa la concurrencia de otros requisitos, a los que más arriba se hizo referencia.

En los hechos probados se afirma con carácter muy general que el acusado "estaba integrado en una organización de carácter criminal dedicada a introducir en distintos países europeos diversos cargamentos de hachís procedentes de Marruecos". Esta afirmación, por sí sola, no es suficiente a causa de su carácter extremadamente general para justificar la existencia de una organización. Es válida como introducción, pero precisaría de una descripción fáctica más concreta de la que se pudieran obtener con claridad los elementos de hecho necesarios para la aplicación de aquella agravación. En definitiva, los elementos de hecho en los que el Tribunal basa su afirmación relativa a la existencia de una organización en el sentido del texto legal. Aparecen en el relato fáctico varias personas, algunas de ellas de nacionalidad no española, aunque de algunas se limita a mencionar su presencia en las inmediaciones de la primera de las naves a las que se dirigen; se menciona un vehículo procedente de Inglaterra que recogerá la droga, el cual había sido alquilado días antes en aquel país para un uso de varios días; se relatan contactos con otras personas para conseguir una nave donde hacer el trasbordo de la mercancía, debiendo resaltarse que tienen lugar específicamente para esta operación, sin que haya indicios de una preparación previa para una generalidad de actuaciones o al menos para otras posibles actuaciones; se utiliza una furgoneta para guiar al camionero hasta su destino; y finalmente, se relata cómo en la conducción del camión que llevará luego la droga interviene un conductor que es sustituido por otro diferente para el momento de la carga.

En los hechos probados se declara que el recurrente convino con el propietario de la nave su utilización para un trasvase de mercancías; que apareció en el lugar a la llegada del camión junto con otras personas, trasladándose todos ellos a otra nave, donde el recurrente participó en el cambio de la mercancía de un vehículo a otro.

No se declara probada la existencia de otras operaciones en tanto que no son precisadas, ni tampoco se describen los aspectos fácticos de una infraestructura en la que pueda reconocerse una cierta jerarquización y permanencia que implique su posible utilización para otros casos, superando pues la mínima preparación de la operación concreta a la que la sentencia se refiere. Muy especialmente, tampoco la intervención del recurrente en los hechos permite afirmar fuera de toda duda su integración en el grupo que formaban los otros implicados más allá de su colaboración en esta concreta operación, consistente en conseguir el alquiler de una nave para el trasbordo y en supervisar o participar en el mismo, conducta que igualmente puede responder a su pertenencia a una organización más o menos estable que a una colaboración o participación en esta determinada operación delictiva. Por lo tanto, el motivo debe ser estimado y no se apreciará la agravante de organización. No obstante, su repercusión en la pena será limitada, habida cuenta de la importancia de la cantidad objeto de la acción.

III.

FALLO

Que debemos ESTIMAR Y ESTIMAMOS PARCIALMENTE por acogimiento de su quinto motivo, el Recurso de Casación por infracción de Precepto Constitucional y de Ley interpuesto por la representación del acusado Luis Francisco, contra sentencia dictada por la Audiencia Nacional, Sala de lo Penal (Sección Tercera), con fecha nueve de Diciembre de dos mil cuatro, en causa seguida contra el mismo por un delito contra la salud pública, y en su virtud casamos y anulamos parcialmente la expresada sentencia, dictándose a continuación otra más ajustada a derecho y declarándose de oficio las costas devengadas en este recurso. Comuníquese esta resolución y la que seguidamente se dicta a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Juan Saavedra Ruiz Andrés Martínez Arrieta Miguel Colmenero Menéndez de Luarca

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a diez de Octubre de dos mil seis.

El Juzgado Central de Instrucción número cuatro incoó Procedimiento Abreviado número 5/1.998 por un delito contra la salud pública contra Luis Francisco, nacido el 8 de Enero de 1.963 en Coria del Rio (Sevilla), hijo de Justo y de María, con DNI NUM000, con domicilio en la CALLE000 nº NUM001 de Dos Hermanas (Sevilla) y una vez concluso lo remitió a la Sección Tercera de la Audiencia Nacional, Sala de lo Penal, que con fecha nueve de Diciembre de dos mil cuatro dictó Sentencia condenándole como autor responsable de un delito contra la salud pública, sustancia que no produce grave daño, en cantidad de notoria importancia, cometido por persona perteneciente a una organización, a la pena de cuatro años de prisión y multa de 650.174,89 euros, con dos meses de responsabilidad personal en caso de impago. Sentencia que fue recurrida en casación ante esta Sala Segunda del Tribunal Supremo por la representación legal del acusado y que ha sido CASADA Y ANULADA, por lo que los Excmos. Sres. Magistrados anotados al margen, bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Miguel Colmenero Menéndez de Luarca, proceden a dictar esta Segunda Sentencia con arreglo a los siguientes:

ANTECEDENTES

Unico.- Se reproducen e integran en esta Sentencia todos los de la sentencia de instancia parcialmente rescindida en cuanto no estén afectados por esta resolución.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

UNICO.- Por las razones expuestas en nuestra sentencia de casación no procede apreciar la agravación por pertenencia a una organización.

III.

FALLO

QUE DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS al acusado Luis Francisco como autor de un delito contra la salud pública por tráfico de drogas que no causan grave daño a la salud en cantidad de notoria importancia a la pena de tres años y nueve meses de prisión y multa de 650.174,89 euros, con responsabilidad personal subsidiaria de 60 días para caso de impago.

Se mantienen los demás pronunciamientos de la sentencia de instancia no afectados por éste.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Juan Saavedra Ruiz Andrés Martínez Arrieta Miguel Colmenero Menéndez de Luarca

PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Miguel Colmenero Menéndez de Luarca, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.