STS 1577/2001, 12 de Septiembre de 2001

PonenteSORIANO SORIANO, JOSE RAMON
ECLIES:TS:2001:6748
Número de Recurso378/2000
ProcedimientoPENAL - 01
Número de Resolución1577/2001
Fecha de Resolución12 de Septiembre de 2001
EmisorTribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a doce de Septiembre de dos mil uno.

En el recurso de casación por infracción de ley y de precepto constitucional, que ante Nos pende, interpuesto por el procesado Roberto , contra sentencia dictada por la Sección 4ª de la Audiencia Provincial de Madrid, que le condenó por delito contra la salud pública., los Excmos.Sres. Magistrados componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituído para la votación y fallo, bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo.Sr.D.José Ramón Soriano Soriano, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dicho recurrente representado por la Procuradora Sra. Rodríguez Pérez.

ANTECEDENTES

  1. - El Juzgado de Instrucción nº 41 de Madrid, instruyó Sumario con el número 6/1999, contra Roberto y Amelia , y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Madrid, cuya Sección 4ª con fecha ocho de marzo de dos mil, dictó Sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

    "Sobre las 1,15 horas del día 23 de febrero de 1999, los funcionarios del Cuerpo Nacional de Policía con números profesionales NUM000 , NUM001 , NUM002 , NUM003 y NUM004 , fueron comisionados para que se dirigieran la piso sito en la calle DIRECCION000 nº NUM005DIRECCION001 . de Madrid, al recibirse una llamada que indicaba que unos individuos estaban forzando su puerta para entrar en el mimo.- Personados poco después los citados agentes en el inmueble, al observar que la puerta de la vivienda estaba abierta y con signos evicentes de forzamiento, entraron en su interior, encontrando en el salón del piso a tres personas que detuvieron -respecto de las cuales el Juzgado dedujo el correspondiente testimonio por la presunta comisión de un delito de robo con fuerza en las cosas-.- Al mismo tiempo, al observar los agentes a simple vista que en el citado salón había una serie de efectos, procedieron a su incautación, entre los que se encontraban: A) En un estante del mueble del salón, un paquete plateado de forma rectangular, al que le faltaba un trozo en la esquina, en la que se había pegado un trozo de plástico de color transparte; otro paquete envuelto con cinta adhesiva de color marrón; una bolsa de plástico color blanco; y un envoltorio de plata. Todos lo cuales contenían sustancia que debidamente analizada, resultó ser cocaína, con unos pesos netos de 994,00 gramos, 568,00 gramos, 370 gramos y 3.581 gramos, respectivamente, con unas riquezas, en el caso de los tres primeros, del 69,5% y el cuarto del 57,5%.- Dichas sustancias pertenecían al procesado Roberto , mayor de edad y sin antecedentes penales, que había alquilado la citada vivienda, no constando que de las mismas tuviera conocimiento alguno la también procesada Amelia , mayor de edad y sin antecedentes penales.- El valor en el mercado ilegal de la cocaína intervenida asciende a 10.712.827 pts.- B) Encima de una mesa, un pasaporte comunitario de España, con número NUM006 , a nombre de Sergio , otro pasaporte de la República de Ecuador, con el número DN NUM007 a nombre de Luis Miguel , ambos auténticos y en los que se había sustituído la fotografia de su verdadero titular por la del citado procesado. Así como un permiso de trabajo y residencia de España, con el número NUM008 , a nombre de Andrés , íntegramente simulado, en le que también figuraba la fotografía del citado procesado, y que fue utilizado por éste para alquilar el referido piso.- No consta que las alteraciones en los citados pasaportes y la simulación del permiso de trabajo fueran realizadas en España".

  2. - La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

    "FALLAMOS: Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS a Roberto como autor responsable de un delito contra la salud pública, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad, a las penas de nueve años y seis meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante le tiempo de la condena, y multa de veinte millones de pesetas (20.000.000 pts) y el pago de 1/3 de las costas procesales.- Se decreta el comiso de la droga y docunentos falsificados intervenidos.- Para el cumplimiento de la pena imapuesa se le abonará el tiempo de prisión provisional sufrida por esta causa, si no se le hubiere aplicado a otra.- Y aprobamos el auto de insolvencia del mismo propuesta por el Instructor.-

    Asimismo debemos ABSOLVER Y ABSOLVEMOS libremente a Roberto del delito continuado de falsedad comental y a Amelia del delito contra la salud pública, que se les imputaba, declarando de oficio 2/3 partes de las costas procesales.- Y se dejan sin efecto cuantas medidas se hubieran adoptado contra Amelia por esta causa.- Contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación del que conocerá la Sala Segunda del Tribunal Supremo, en el plazo de cinco días hábiles a contar desde su notificación, y que deberá ser preprado ante esta Audiencia Provincial".

  3. - Notificada la Sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de ley y de precepto constitucional por el procesado Roberto , que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

  4. - El recurso interpuesto por la representación del procesado Roberto , se basó en los siguientes MOTIVOS: Primero.- Al amparo del aret. 5.4 de la L.O.P.J. en relación con el art. 24.2 de la Constitución por vulneración de los derechos a la presunción de inocencia y a un proceso con las debidas garantías. Segundo.- Al amparo del nº 1 del art. 849 de la L.E.Cr. por indebida aplicación de los arts. 368 y 369 del Código Penal.

  5. - Instruído el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto impugnó los dos motivos alegados, la Sala lo admitió a trámite y quedaron conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

  6. - Hecho el correspondiente señalamiento, se celebró la votación y fallo del presente recurso el día 5 de Septiembre del año 2001.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

Al amparo del art. 5-4º de la L.O.P.J., se alega, en el primero de los motivos articulados, vulneración del derecho a la presunción de inocencia y a un proceso con las debidas garantías (art. 24-2º C.E.).

  1. De la fundamentación del recurso, se descubre que lo que censura el recurrente es que el Tribunal de instancia haya considerado válida la prueba obtenida en el sumario, consistente en la entrada en su domicilio y posterior incautación de la sustancia estupefaciente por los funcionarios policiales, sin tener mandamiento judicial que avalara tal entrada. Dicha prueba ilegalmente obtenida, debió reputarse nula en opinión del procesado, en aplicación de la doctrina de los "frutos del árbol envenenado", y, en consecuencia, lo correcto hubiera sido absolverle del delito que se le imputaba. La infracción, por tanto, que realmente aduce, es la del art. 18-2º de la Constitución Española, por cuanto, a su juicio no se producía la excepción de delito flagrante, que autoriza la injerencia legítima en el domicilio ajeno.

    La falta de garantías del juicio y la presunción de inocencia, no tienen otra base que la admisión y valoración por el Tribunal de todo lo incautado (importante cantidad de cocaína), como prueba incriminatoria.

  2. El Tribunal "a quo" ha analizado profusa y certeramente la cuestión objeto del motivo alegado, justificando (art. 120-3º C.E.) que la actuación policial fue exquisita y ajustada a la ley, por hallarse ante un caso evidente de flagrancia en el delito. La flagrancia no se define en nuestras leyes de forma concreta, pero son varios los preceptos que aluden a la misma. En cualquier caso, esta misma Sala, y el Tribunal Constitucional ha tenido ocasión de precisar el concepto, que es oportuno recordar.

    Bastaría remitirnos a lo manifestado en la Sentencia de esta Sala de 9 de junio de 2000, que en su fundamento 3º ap. 2 nos dice: "Es cierto que nadie puede entrar en el domicilio de un ciudadano sin su consentimiento, excepto en los casos y en la forma expresamente previstos en las leyes, según el artículo 545 de la L.E.Cr.. Una de tales excepciones viene representada por la existencia de un delito flagrante. Cual indica la Sentencia de 15 de noviembre de 1995 y ratifica la Sentencia de 11 de julio de 1996, el término "flagrante", en correspondencia con su origen etimológico, significa en sentido técnico-jurídico que un delito lo sea cuando se cometa públicamente, siendo así un delito flagrante el que encierra en sí la prueba de su realización, por lo que la flagrancia es la percepción sensorial directa del hecho delictivo, de manera que la flagrancia se ve, se observa, no se demuestra, y aparece vinculada a la prueba directa y no a la indirecta, circunstancial o indiciaria. Tal alusión a la flagrancia en el sentido expresado no se comtempla actualmente de modo explícito en las referencias normativas contenidas en los artículos 18.2 y 71.2 de la Constitución o en los artículos 273, 490.2, 553, 751, 792.2 y 877 de la L.E.Cr., a diferencia de las sucesivas redacciones del artículo 779.2 de dicha Ley Procesal, hasta la Ley Oregánica 7/1988, que suprimió la definición legal. Sin embargo, la jurisprudencia de esta Sala (SSTS, entre otras, de 11 de diciembre 1992, 948/1993, de 28 abril y 1536/1993, de 23 junio) siempre estimó aplicable tal concepto de flagrancia aun después de la promulgación de la LOPSC; y ello ahora no ofrece duda alguna tras la sentencia del TC 341/1993, de 18 de noviembre, cuyo fundamento jurídico octavo B señala, de un lado, que «la flagrancia es aquella situación fáctica en la que queda excluída aquella autorización judicial, precisamente porque la comisión del delito se percibe con evidencia y exige de manera inexcusable una inmediata intervención», y de otro, que se debe reconocer la arraigada imagen de la flagrancia como «la situación fáctica en la que el delincuente es sorprendido -visto directamente o percibido de otro modo- en el momento de delinquir o en circunstancias inmediatas a la perpetración del delito».- Atendiendo a las distintas referencias legales del delito «in fraganti», recordemos -y asi lo efectúan diversas resoluciones de esta Sala, entre ellas las Sentencias de 29 marzo 1990, 22 abril 1997 y 23 enero 1998-, que el artículo 779 de la L.E.Cr. que en su versión originaria definía los delitos flagrantes a los efectos meramente procesales de determinar el ámbito de aplicación de un procedimiento especial más rápido y menos formalista que el ordinario, no resultó alterado en cuanto a tal definición pese a las múltiples modificaciones que sufrió en los años 1957, 1959 y 1967 que regularon el llamado procedimiento de urgencia. Tal definición ha desparecido ya de la ley de Enjuiciamiento Criminal por la modificación introducida por la ley Orgánica 7/1988, reguladora del llamado procedimiento abreviado, que prescinde de este concepto para delimitar los casos a los que se aplica. También fue utilizada esta figura en la Ley 10/1980 y Ap`NDL 4261 reguladora del enjuiciamiento oral de delitos dolosos, menos graves y flagrantes, a los mismos efectos del llamado procedimiento de urgencia, esto es, para ampliar el ámbito de aplicación de este proceso, más rápido y sencillo, cuando el objeto del mismo lo fuera un delito de esta clase. Asimismo el concepto aparece en el artículo 553 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en su redacción orginaria y en el texto introducido por la Ley Orgánica 4/1998, para permitir a los agentes de la policía entrar y registrar en lugar habitado en casos de flagrante delito por su propia autoridad, es decir, sin autorización judicial, ni consentimiento del titular.

  3. Partiendo de la doctrina expuesta en la meritada sentencia y las que ella colaciona, es obvio que los hechos ocurridos se ajustan al concepto de flagrancia. La Policía recibe un aviso de un comunicante anónimo (al parecer un vecino), denunciando que la vivienda de la DIRECCION000 nº NUM005DIRECCION001 . de Madrid, esta siendo objeto de forzamiento por varios individuos que tratan de entrar en ella.

    La Policía se persona de inmediato, advierte que la puerta esta abierta y que había sido objeto de "apalancamiento"; se introduce en la misma y sorprende a tres personas, que según su confesión, intentaban sustraer lo que de valor encontraran, procediendo a la detención de tales individuos.

    Al mismo tiempo y en el interior de la vivienda observa la fuerza policial una serie de objetos en unas mesas existentes en el salón de la vivienda y en un mueble de la misma estancia, todo ello perfectamente visible dentro de los espacios abiertos del mismo, y procede a su ocupación. Entre dichos efectos se encontraban los paquetes y envoltorios, que contenían droga, de la que causa grave daño a la salud (cocaína) y en cantidad de notoria importancia.

    La Policía se limitó a recorrer las estancias de la casa, por si existía alguna persona más dentro, y a continuación solicita mandamiento judicial para proceder al registro de dicho inmueble, habida cuenta de las sustancias allí aprehendidas, así como las sospechas existentes, avaladas por las manifestaciones de los vecinos de que tal inmueble, por el trasiego de individuos que se advertía, a pesar de no ser ocupado con habitualidad por ninguna persona, podía ser utilizado como almacén de droga y no como morada, como así fue.

  4. Los hechos descritos en el apartado anterior poseen las notas de la flagrancia. Hay flagrancia con respecto al robo, objeto de distinta causa, y también lo hay (aunque más discutible) en relación al delito de tráfico de drogas. La presencia de la droga en la cantidad habida, segería de manera inequívoca que estaba destinada a su tráfico, como bien apunta el Ministerio Fiscal en su escrito impugnatorio del recurso. Como cuerpo del delito existía un peligro inminente de que pudiera desaparecer, dado su altísimo valor económico, sin descartar que pudiera pertenecer a cualquiera de los tres detenidos sorprendidos dentro de la casa.

    Pero, por si entendieramos insuficiente la justificación de la intervención de la droga en la vivienda alquilada por el recurrente (flagrancia), el propio Mº Fiscal, incorpora "ex abundantia" un argumento jurídico, quizás de más contundencia, sobre el que el Tribunal Constitucional y esta Sala han tenido ocasión de pronunciarse.

    Así, la Sentencia del T.Constitucional nº 41/1998 de 24 de febrero afirma: "el que se estén investigando unos hechos delictivos no impide la persecución de cualesquiera otros distintos que sean descubiertos por casualidad al investigar aquéllos, pues los funcionarios de policía tienen el deber de poner en conocimiento de la autoridad penal competente los delitos de que tuviera conocimiento, practicando incluso las diligencias de prevención....".

    En el mismo sentido se ha pronunciado esta Sala, en diversas sentencias, alguna de las cuales invoca el Mº Fiscal (SS. 26-9-97 y 22-3-99, entre otras), según las cuales la Policía debería actuar en cumplimiento de la obligación que le imponen los arts. 282 y 286 de la L.E.Cr., y el art.11 g) de la Ley Orgánica de Cuerpos y Fuerzas de Seguridad del Estado de 13 de marzo de 1986.

  5. Por último, respecto a la versión sostenida por el recurrente, según la cual la puerta de la vivienda en cuestión estaría cerrada y los tres detenidos lo fueron al bajar las escaleras, añadiendo que fue posteriormente la Policía la que forzó y apalancó la puerta e introdujo a los tres individuos dentro; hemos de convenir que tal versión carece de la más mínima fuerza suasoria. Es indudable, que los detenidos, que pretendían robar, emitieron una declaración haciendo uso del derecho de no autoinculpación, al objeto de alejar cualquier duda, que los relacionara con la droga aprehendida.

    Fueron varios agentes los que sostuvieron la versión contraria plenamente razonable, asumida por el Tribunal de origen, y sus declaraciones fueron reforzadas y corroboradas por las fotografías obrantes en autos, la declaración del dueño de la casa y de la vecina Yolanda , todos los cuales confirmaron lo depuesto por los agentes intervinientes.

    Por otra parte, la versión de los tres detenidos de lo sucedido en la casa, carece de toda lógica. Es inaudito pensar que la Policía detenga a tres personas que bajan por la escalera, sospechosos de haber entrado en una casa, cuando todas las viviendas estan perfectamente cerradas, según su particular versión.

    Los hechos probados en este extremo, poseen el respaldo probatorio suficiente, para hacer improsperable el derecho a la presunción de inocencia, que ha sido ampliamente destruído y enervado.

    En conclusión, la diligencia probatoria de carácter incriminatorio, integrada por la incautación de la droga se produjo conforme a la legalidad vigente. El motivo, por tal razón, debe decaer.

SEGUNDO

En el segundo motivo, articulado por infracción de ley, viabilizado a través del art. 849.1º de la L.E.Cr., se alega aplicación indebida de los arts. 368 y 369-3º del C.Penal.

El motivo se formula en dependencia con el anterior, y parte de la exclusión del acervo probatorio de la diligencia de ocupación de las sustancias tóxicas.

Faltando tal prueba y las que de ella traen causa, entiende el recurrente, que no concurren los requisitos configuradores de tal figura delictiva.

Mas, habiendo concluído sobre su plena validez, el motivo choca con el respeto máximo al factum de la sentencia. En tal relato histórico, se contienen todos los elementos constitutivos del tipo penal cualificado por el que se condena. Igualmente se hace la afirmación apodíctica de que la droga le pertenecía al recurrente.

El motivo debe correr la misma suerte destimatoria y con él el recurso. Las costas se deben imponer al recurrente, a tenor de lo dispuesto en el art. 902 de la L.E.Cr.

III.

FALLO

Que debemos DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR al recurso de casación por infracción de ley y de precepto constitucional, interpuesto por la representación del procesado Roberto , contra Sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 4ª, de fecha ocho de marzo de dos mil, en causa seguida al mismo por delito contra la salud pública, confirmando íntegramente dicha resolución.

Condenamos a dicho recurrente al pago de las costas ocasionadas en el presente recurso.

Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia, a los efectos legales procedentes, con devolución de la causa.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D José Ramón Soriano Soriano , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

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