STS 825/2005, 24 de Junio de 2005

El Juzgado de Instrucción nº 2 de Zafra, incoó Procedimiento Abreviado nº 44/03, seguido por delito contra la salud pública, contra Ángel y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Badajoz, Sección II, que con fecha 10 de Diciembre de 2003 dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

"UNICO.- Son hechos probados y así se declara que: sobre las 0'30 horas del día 4 de Mayo de 2003, el acusado Ángel, mayor de edad, con DNI nº NUM000 y sin antecedentes penales, se dirigió en el vehículo propiedad de su madre, marca y modelo Honda Civic, con matrícula ....-STV, junto con cuatro amigos, a la Plaza América de la localidad de Zafra (Badajoz), donde se hallaba el menor Baltasar, con quien previamente había concertado encontrarse en aquél lugar después de proveerse de la droga que Marino pretendía comprarle por precio de 10¤, concierto al que se llegó en el Recinto Ferial de la localidad, a quién entregó un envoltorio de plástico blanco conteniendo cocaína con un peso neto de 271'2 mlgr. (con una riqueza del 79'71% equivalente a 216'17 mg), valorado en 26'16 Euros, siendo sorprendidos, cuando realizaban la transacción, por los funcionarios actuantes, quienes intervinieron dicha sustancia y procedieron al registro del citado vehículo, encontrando en el asiento posterior del mismo medio óvulo de polvo prensado marrón, que, según análisis del Instituto Nacional de Toxicología, resultó ser hachís con un peso neto de 6'09 gramos (tetrahidro-cannabinol: 14,20 %, cannabinol: 3,40 % y cannabidiol: 6,99 %), valorada en 25'21 Euros, y bajo el asiento del conductor, un envoltorio de plástico blanco conteniendo cocaína con un peso neto de 766'5 mlgr. (con una riqueza del 79'65 % equivalente a 610'51 mlgr) valorado en 73'97 Euros e interviniéndole 1.180 Euros en billetes de curso legal fraccionados en 20,10,50 que se hallaban en el interior de la cartera del acusado.- Dichas sustancias están incluidas en la Lista I del Convenio Único sobre sustancias estupefacientes de 1.961 y las mismas iban a ser destinadas a su venta a terceros por parte del acusado con el fin de obtener beneficios ilícitos.- En el momento de ser sorprendidos durante la transacción, Baltasar mantenía un billete de 10 Euros en la mano dispuesto para entregarlo al vendedor a cambio de la bolsa con droga que había recibido, quien no llegó a cogerlo al advertir la presencia policial, dando entonces aviso a Baltasar de que tirase la droga, como así hizo éste dejándola caer a sus pies". (sic)

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"FALLAMOS: Que, debemos CONDENAR Y CONDENAMOS, al acusado Ángel, como autor, criminalmente responsable de un delito Contra la Salud Pública, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de CUATRO AÑOS DE PRISION e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de TRESCIENTOS SETENTA Y SEIS EUROS, con apremio personal de cumplir SEIS MESES de arresto sustitutorio en caso de impago y abono de las costas procesales causadas.- Se decreta el comiso de la sustancia y dinero intervenidos a lo que se dará el destino legal". (sic)

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por la representación de Ángel, que se tuvo por anunciado remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación del recurrente formalizó el recurso alegando los siguientes MOTIVOS DE CASACION:

Al amparo del art. 849.2º de la LECriminal.

Al amparo del art. 849.1º de la LECriminal.

Al amparo del art. 849.1º de la LECriminal.

Al amparo del art. 5.4 de la LOPJ.

Al amparo del art. 852 de la LECriminal.

Al amparo del art. 851.1º, inciso segundo, de la LECriminal.

Al amparo del art. 851.1º, inciso primero, de la LECriminal.

Al amparo del art. 851.3º de la LECriminal.

NOVENO y DECIMO: Al amparo del art. 850.1º de la LECriminal y también del 852 de la LECriminal.

Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, lo impugnó; la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento para Fallo, se celebró la votación el día 17 de Junio de 2005.

La sentencia de 10 de Diciembre de 2003 dictada por la Sección II de la Audiencia Provincial de Badajoz condenó a Ángel como autor de un delito contra la salud pública, de drogas que causan grave daño a la salud a la pena de cuatro años de prisión y multa, con los demás pronunciamientos incluidos en el fallo.

Los hechos se contraen a la venta de una papelina de cocaína efectuada por el condenado a tercera persona, operación que fue observada por funcionarios policiales quienes intervinieron en ese momento y efectuaron seguidamente un registro del vehículo del recurrente en el que encontraron más papelinas en la forma y modo descrito en el factum.

Se ha formalizado un recurso de casación por parte del condenado que lo desarrolla a través de diez motivos, cuyo estudio efectuaremos invirtiendo el orden propuesto por razones de sistemática y lógica jurídicas, comenzaremos por los motivos encauzados por la vía del Quebrantamiento de Forma, para continuar por los de infracción de precepto constitucional y terminar por los de Infracción de Ley en su doble vía de error facti y error iuris.

Abordamos conjuntamente los motivos sexto, séptimo, octavo y noveno, que encauzados por la vía del Quebrantamiento de Forma o error in procedendo denuncian los siguientes vicios procesales:

1. Contradicción en los hechos probados --motivo sexto--.

2. Falta de claridad en la sentencia al no especificar claramente los hechos que justifican el comiso --motivo séptimo--.

3. Fallo corto, o falta de respuesta en relación a cuestiones propuestas por la acusación y defensa, también en lo referente al comiso acordado en la sentencia --motivo octavo--.

4. Denegación de prueba testifical indebidamente, prueba que se propuso y que ante la incomparecencia del testigo se solicitó la suspensión a lo que no se accedió --motivo noveno--.

   Ya anticipamos que sólo va a prosperar una de las denuncias efectuadas. Pasamos a su estudio individualizado.

1. Como frases del factum acreditativas de la pretendida contradicción que se denuncia se acotan las siguientes, todas ellas relativas al importe que pudiera tener la droga ocupada: "....la droga que Ángel pretendía comprarle al acusado por el precio de 10 euros...." "....se valora en 26'16 euros...." "....Baltasar mantenía un billete de 10 euros en la mano dispuesto para entregarlo al vendedor a cambio de la bolsa con la droga que había recibido....".

   No existe contradicción relevante y que pudiera tener incidencia en el fallo. Se está hablando de una substancia ilícita en sí misma, cuyo precio se fija en virtud de la oferta y demanda pero siempre en un entorno de total ilicitud.

   Desde esta realidad, que el vendedor esté dispuesto a vender la papelina por 10 euros y luego que esta se valore en el factum en 26'10 euros, por cierto sin ninguna justificación en la sentencia, puede ser una contradicción en aspectos periféricos y accesorios en relación a la transacción delictiva de droga efectuada y por tanto irrelevante a los efectos del vicio denunciado.

2. El vicio de la falta de claridad, supone que en el factum exista y sea apreciable la existencia de incomprensión de lo que se quiso expresar por el empleo de juicios dubitativos, omisiones o frases ininteligibles, que deben estar en relación con la calificación jurídica y sean relevantes en relación al fallo.

   Nada de esto ocurre en el caso denunciado. El relato es claro, diáfano y no ofrece laguna o incomprensión alguna. Se ha querido utilizar este motivo para denunciar porqué se declara el comiso del dinero y efectos acordados, lo que queda fuera del preciso ámbito del motivo.

3. Se vuelve pero por la vía del fallo corto o incongruencia omisiva a denunciar el comiso acordado, del que se dice que no está motivado. Hay que recordar que su éxito depende de que se trate de una cuestión jurídica alegada oportunamente por las partes y respecto de la que la sentencia guarde silencio.

   En el caso que nos ocupa, el Tribunal resolvió al respecto acordándolo respecto de los 1180 euros que llevaba, pero nada justificó ni motivó al respecto lo que además, supone una quiebra del derecho a la tutela judicial efectiva en cuanto al derecho a obtener una resolución fundada de todas las decisiones adoptadas.

   Hubo decisión pero no motivación.

   En efecto, un examen de las actuaciones pone de manifiesto que en los hechos probados lo único que consta en relación al dinero ocupado es la siguientes frase: "....e interviniéndole 1180 euros en billetes de curso legal fraccionados en 20, 10, 50 que se hallaban en el interior de la cartera del acusado....".

   En la motivación en el último párrafo del F.J. quinto se contiene el siguiente argumento: "....igualmente sorprendente y poco efectiva resulta la testifical de Juan Pablo, quien no obstante las dificultades que sufre en el cobro de la supuesta reparación del vehículo del acusado, y tras quedar con él para verse, precisamente ese sábado por la noche, increíblemente sin concretar lugar ni hora, prescinde de presentarse a realizar el cobro y por ello pretende justificar la tenencia por el acusado en la noche de autos de una importante cantidad de dinero en billetes fraccionados....".

   Con esta argumentación aparece, sin más referencia, en la parte dispositiva el comiso del dinero intervenido al que se le dará el destino legal.

   Como es doctrina jurisprudencial reiterada de esta Sala la motivación fáctica de toda sentencia debe de abarcar los siguientes extremos:

   1) La motivación de la prueba tenida en cuenta para estimar cometido el delito, con las circunstancias que en su caso puedan concurrir y tengan incidencia en la pena, así como todo lo referente a la participación del inculpado.

   2) La motivación de la pena concretamente impuesta.

   3) La motivación de la responsabilidad civil --art. 115- que se acuerde y de las consecuencias accesorias de la pena entre las que se encuentra el comiso. Art. 127 Código Penal.

   4) Las costas, en su caso.

   En relación a la motivación del comiso basta referirse, entre otras, a las SSTS 1998/2000 de 28 de Diciembre, 998/2002 de 3 de Junio, 1463/2002 de 6 de Septiembre y 1198/2003 de 18 de Septiembre.

   En el presente caso, hay que concluir que el comiso acordado en la sentencia sometida al presente control carece de la debida motivación precisa y concreta, más aún, ni siquiera consta en la sentencia la concreta afirmación con evidente valor fáctico y esencial para la decisión de acordar dicho comiso, que los 1180 euros procedieran de ventas de droga efectuadas con anterioridad por el recurrente, y evidentemente no puede darse por supuesto en este control casacional este dato por el hecho de que dicha cantidad apareciera de manera fraccionada en billetes de 10, 20 y 40. Dicha afirmación corresponde al propio Tribunal sentenciador que además debería haberla motivado sin que tampoco pueda servir como tal la argumentación que se contiene en el último párrafo del F.J. quinto antes aludido, que sólo tiene el valor de desvirtuar la pretensión de la realidad de la reparación efectuada pero que carece de virtualidad para estimar que dicho dinero procediera de la venta de droga.

   En esta situación, hay que admitir el motivo pero ello no va a suponer la devolución de la causa al Tribunal de procedencia por las dilaciones que esta decisión acarrearía, de forma más limitada y efectiva y tal como se razona en la sentencias antes citadas este Tribunal va a dejar sin efecto el comiso acordado, sin perjuicio de que el dinero pueda quedar sujeto a las responsabilidades pecuniarias derivadas de la multa fijada en la sentencia.

   En conclusión, procede estimar este motivo.

4. En relación a la denegación de la testifical de Baltasar, el joven a quien el recurrente iba a venderle la droga.

   Ya en su aspecto de vicio procesal, ya en el más relevante de derecho a proponer las pruebas de que intente valerse, no basta con que se trate de prueba pertinente, sino necesaria en el sentido de que el testimonio denegado pueda tener incidencia en el fallo, ello es suficiente para rechazar la denuncia porque en el presente caso la prueba carecía de toda posibilidad de incidir en el fallo. El Tribunal contó con la declaración de los agentes policiales que vieron la transacción e intervinieron abortándola y tales agentes acudieron al Plenario. El testigo fue propuesto y citado, pero el día del Plenario se presentó un certificado médico del servicio de urgencia totalmente inespecífico --folios 93 y 94 del Rollo--. en esta situación el Tribunal estimó injustificada la ausencia, y por otra parte, apreció la innecesariedad de su testimonio. Más aún, dicho testigo no fue propuesto por el recurrente, sí sólo por el Ministerio Fiscal --folios 106 y 113 del Rollo de la Audiencia--, por lo que difícilmente puede alegarse indefensión alguna por la defensa por la incomparecencia de un testigo de cargo.

   Como conclusión del estudio efectuado procede la desestimación de los motivos sexto, séptimo y noveno y la estimación del motivo octavo.

Pasamos a los motivos formalizados por el cauce de la vulneración de derechos constitucionales. Se trata de los motivos cuarto, quinto y décimo. Las concretas denuncias son las siguientes:

1. Vulneración del derecho a la presunción de inocencia --motivo cuarto--.

2. Vulneración del principio "in dubio pro reo" --motivo quinto--.

3. Vulneración del derecho a valerse de los medios de prueba pertinentes para la defensa --motivo décimo--.

   Tampoco le acompaña la suerte al recurrente con estas tres denuncias:

1. En una larga argumentación --páginas 18 a 24 del recurso-- se alega vacío probatorio de cargo, se califica de arbitraria o irracional la conclusión de que la droga ocupada al recurrente estaba destinada al tráfico y critica igualmente que se rechace en la resolución la tesis ofrecida por la defensa de que no hubo venta, que el recurrente sólo le estaba enseñando la droga, y que en definitiva la droga ocupada era de varios y se la iban a repartir, puesto que todos habían puesto en común el dinero para la adquisición.

   Toda sentencia es un decir y un contradecir, pero es en esta situación de tensión dialéctica que el Tribunal en una valoración crítica de toda la prueba practicada, de cargo y de descargo que debe, razonadamente, de alcanzar un juicio de certeza en un relato de naturaleza antijurídica si va a pronunciar sentencia condenatoria, o, en otro caso, dictar sentencia absolutoria.

   Pues bien, en esta dinámica, en el F.J. quinto se estudian las pruebas de cargo y de descargo, terminando por rechazar éstas de forma motivada "....la estrategia de la defensa articulada no es lo suficientemente efectiva como para desvirtuar las valoraciones precedentes....", y es que, frente a la tesis de la defensa, alzaprimó la declaración de los agentes intervinientes que vieron que el adquirente --por cierto un menor de edad como expresamente se dice en el factum --tenía en la mano un billete de 10 euros y el recurrente un envoltorio de plástico cerrado--, con lo que la posible "exhibición" de la droga resulta cuando menos problemática. En fin, la lectura del F.J. quinto patentiza, el detalle con que fueron analizadas las pruebas y todo ello pone de manifiesto en este control casacional que existió prueba de cargo válida, introducida legalmente en el Plenario, suficiente desde las exigencias derivadas del derecho a la presunción de inocencia, y que fue debidamente razonada y razonablemente valorada, por lo que la conclusión condenatoria no es arbitraria.

   No existió el vacío probatorio que se denuncia sin éxito.

2. En relación a la vulneración del principio in dubio pro reo, tal principio tiene un carácter interpretativo para los Tribunales, de suerte que si dudan a la vista de las pruebas de cargo y de descargo, deben absolver.

   No es este el caso de autos en el que el Tribunal no dudó --basta la lectura de la sentencia--.

   El recurrente pretende una reinvención de dicho principio con un nuevo contenido, según lo cual el Tribunal tiene la obligación de dudar.

   Es obvio que no es ese el ámbito del principio.

3. En cuanto a la quiebra del derecho a proponer las pruebas de que se intente valer el recurrente, es cuestión que ya la hemos estudiado desde la perspectiva del Quebrantamiento de Forma por denegación indebida de prueba --en este caso de la testifical del menor adquirente de la droga--, y nos remitimos a lo allí dicho.

   Como conclusión de todo el estudio efectuado, acordamos la desestimación de los motivos cuarto, quinto y décimo.

Pasamos a los tres motivos formalizados por la vía del art. 849 LECriminal. Se trata de los motivos primero, segundo y tercero.

El motivo primero, denuncia por la vía del error facti error en la valoración de las pruebas en relación al dinero que se le ocupó al recurrente respecto del que se acordó el comiso cuando el mismo era para pagar una reparación de su vehículo, citando al efecto el presupuesto de reparación del folio 114. Sin negar el carácter de documento casacional, es patente la falta de acreditación del error que se dice cometió el Tribunal. El documento se trata de un presupuesto de reparación de fecha 24 de Abril de 2003 por importe de 1003'32 euros de un vehículo. Tal presupuesto carece de toda literosuficiencia para acreditar la realidad de la reparación y el error del Tribunal, y sólo acredita la realidad del presupuesto, pero nada más.

Por lo demás admitida la denuncia de la falta de motivación del comiso queda sin interés casacional el presente motivo.

El motivo segundo, cuestiona la aplicación del art. 368 del Código penal, con lo que se están cuestionando los hechos probados que actúan como presupuesto de admisibilidad del cauce casacional utilizado, su articulación es plural y diversa pues se alega para justificar la indebida aplicación de dicho artículo la irracionalidad de la conclusión de la venta, la ausencia de motivación de la vocación de tráfico de droga ocupada, la condición de consumidor habitual, la escasa droga aprehendida y la ausencia de peligro para la salud dada la condición de consumidor de Baltasar.

Como ya hemos dicho, todas estas alegaciones decaen en cuanto suponen la modificación del factum, y éste debe ser en todo caso, respetado.

El motivo tercero, vuelve a cuestionar el comiso del delito por su falta de motivación.

Nos remitimos a lo dicho en el estudio del motivo octavo.

Procede la desestimación de los motivos primero, segundo y la estimación del tercero.

De conformidad con el art. 901 LECriminal, procede declarar de oficio las costas del recurso dada la estimación de dos de los motivos formalizados.

III.