STS 1879/2002, 15 de Noviembre de 2002

Ponente:Juan Saavedra Ruiz
Número de Recurso:1015/2001
Procedimiento:PENAL - 01
Número de Resolución:1879/2002
Fecha de Resolución:15 de Noviembre de 2002
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal
RESUMEN

DELITO CONTRA LA SALUD PÚBLICA. FLAGRANCIA: La Jurisprudencia se refiere a delito flagrante como aquél que encierra en sí la prueba de su realización por existir una percepción sensorial directa del hecho delictivo. Los agentes policiales en funciones de vigilancia que desde el exterior del domicilio perciben directamente hechos presuntamente delictivos ejecutados en su interior. En primera instancia se condena al acusado. Se desestima la casación.

 
ÍNDICE
CONTENIDO

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a quince de Noviembre de dos mil dos.

En el recurso de casación por infracción de ley y de precepto constitucional, que ante Nos pende, interpuesto por la representación de Celestina y Esteban , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Huelva, Sección Primera, que condenó a los acusados por un delito contra la salud pública; los Excmos. Sres. componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la Votación y Fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Juan Saavedra Ruiz, siendo parte el Ministerio Fiscal y estando representados dichos recurrentes por la Procuradora Doña Carmen Echavarría Terroba.

ANTECEDENTES

PRIMERO

El Juzgado de Instrucción nº 3 de los de Huelva, incoó Procedimiento Abreviado nº 74/00 contra Celestina y Esteban , por delito contra la salud pública y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Huelva, Sección Primera, que con fecha quince de febrero de dos mil uno, dictó sentencia que contiene los siguientes Hechos Probados:

"HECHOS PROBADOS: PRIMERO.- En la tarde del 27 de junio último, los funcionarios del Grupo de Estupefacientes de la Policía Judicial, con carnets profesionales nº NUM000 , NUM001 , NUM002 y NUM003 , se encuentran realizando un servicio rutinario de vigilancia en la C/ Honduras de esta ciudad, que es uno de los puntos de mayor actividad en cuanto a la distribución de drogas al menudeo. En un momento dado, observan como un individuo, que les infunde sospechas, se introduce en un portal que corresponde al nº 11 de la calle. Los funcionarios adivinan que va a comprar droga por lo que el agente con carnet NUM000 , sigue tras él y sube por las escaleras. Mientras tanto el funcionario con carnet nº NUM002 , que aguarda en el portal, puede ver cómo en un momento dado, se abre la puerta que corresponde al bajo derecha. Por la puerta sale una mujer joven, que después sería identificada como la acusada, Celestina . Desde el lugar donde se encuentra el funcionario de policía puede advertir que sobre una mesa hay varias bolsitas selladas al fuego, de las que inequívocamente se utilizan para envasar dosis individuales de heroína o bien de mezcla de heroína y cocaína.- También puede ver el funcionario que sobre la mesa hay algunos instrumentos de los que habitualmente se utilizan para manipular, cortar, dosificar y envasar la droga: comprimidos, unas tijeras, un trozo de cuchilla de cutex, recortes circulares de plástico de los que se emplean para envasar las "papelinas" etc. Por su experiencia profesional el funcionario sabe perfectamente que lo que está viendo envasado es droga y sabe también que en la casa se dosifica y manipula para su venta. SEGUNDO.- Ante esta evidencia decide entrar en la casa y registrarla. Cuando intenta hacerlo, la mujer se interpone entre él y la puerta, al mismo tiempo que un individuo que no se ha identificado y que se encuentra dentro de la casa hace fuerza desde el interior para cerrarla. El policía no tiene más remedio que desistir de entrar. Simultáneamente, los funcionarios con carnet nº NUM001 y NUM003 , observan desde el exterior y a través de la ventana que da al salón de la vivienda, a otro individuo que tampoco ha sido identificado y que recoge de la mesa las bolsitas o envoltorios de plástico y determinada cantidad de dinero. Los policías le llaman la atención a través de la ventana y cuando el individuo los ve, se introduce en el interior de la vivienda. Sale al patio, coloca una silla junto al muro, se sube en ella, lo salta, accede a la vía pública y se escapa. TERCERO.- Inmediatamente después los cuatro policías, se reúnen en la puerta de la vivienda. Requieren una y otra vez a sus ocupantes para que abran y en vista de que no se atiende su requerimiento, fuerzan la entrada, entran a la vivienda y la registran.- En el transcurso del registro, los funcionarios encuentran varios teléfonos móviles, documentación personal de personas, respecto de la que no han sabido dar descargo, los mencionados adminículos destinados a manipular la droga, una cartilla de la Caja Rural de Huelva a nombre de Begoña , y de Simón y otra de la Caja San Fernando, a nombre de la primera. Así mismo, encuentran una cantidad importante de joyas: dos brazaletes, dos pulseras, un par de aretes, dos alianzas, tres sellos, siete sortijas.- En el transcurso del registro regresa a la casa Celestina . La policía la detiene, la cachea y le encuentran escondidas en el sujetador, una pulsera con esfinge y otra con corales. También acude el acusado, Esteban , marido o compañero de Celestina , la policía lo detiene y le ocupa un cordón de calabrote y un sello grabado.- Finalmente también encuentran una cajita en cuyo interior hay dos bolsitas, una de ellas con polvo ocre y la otra con polvo blanco, y un paquete de tabaco vacío con 5 comprimidos de ciclofalina, sustancia ésta que se utiliza para cortar la droga. CUARTO.- El polvo contenido en las bolsitas de plástico, es remitido a la Delegación del Gobierno de Andalucía, en cuyos laboratorios es analizado. El de color ocre, resulta ser heroína, con un peso neto de 0,9449 gramos y vale 15.732 pesetas; el polvo de color blanco, es cocaína, con peso neto de 1,3913 gramos está valorado en 16.692 pesetas. También se analiza una rasqueta, una paleta y una baldosa, que fueron intervenidos en el piso y remitidos a laboratorio. Todos estos objetos tienen restos, no cuantificables, de heroína. QUINTO.- La droga ocupada en el domicilio, la poseen los acusados con el propósito de venderla en dosis individuales. Las joyas las han cambiado por sustancias estupefacientes a los toxicómanos de la zona. SEXTO.- Ni Celestina , ni Esteban trabajan. No tienen bienes, ni ingresos de ningún tipo ni, medios lícitos de vida que sean conocidos. No existe la menor evidencia de que sean o hayan sido toxicómanos".

SEGUNDO

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"FALLO: En virtud de lo expuesto, el Tribunal HA DECIDIDO: CONDENAMOS a los acusados, Esteban y Celestina , como autores responsables de un delito contra la salud pública, a sendas penas de TRES AÑOS y NUEVE MESES DE PRISION, y MULTAS de SESENTA Y CUATRO MIL OCHOCIENTAS CUARENTA Y OCHO PESETAS, con treinta días de arresto sustitutorio para caso de impago. Y a las accesorias de suspensión de empleo y cargo público durante el tiempo de duración de las condenas, así como al pago de las costas procesales.- Ratificamos la insolvencia de dichos acusados, aprobando a tal efecto, por sus propios fundamentos, el auto dictado por el Instructor. Y para el cumplimiento de las penas de privación de libertad que les imponemos, les abonamos los día que estuvieron detenidos por esta causa. Decretamos el comiso de las joyas intervenidas y ordenamos la destrucción de las drogas y enseres incautados. Finalmente, ofíciese a la policía para que practique las diligencias pertinentes, con el fin de averiguar la procedencia y la tenencia de las cartillas de ahorros encontradas en el registro domiciliario, y los titulares de los documentos de identidad".

TERCERO

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de ley y de precepto constitucional, por la representación de Celestina y Esteban , que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

CUARTO

Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación de los recurrentes, formalizó su recurso, alegando los motivos siguientes: PRIMERO.- Se formula por el cauce establecido en el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, se denuncia vulneración del artículo 18.2 de la Constitución, derecho fundamental a la inviolabilidad del domicilio. SEGUNDO.- Se formula por el cauce establecido en el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, se denuncia vulneración del artículo 24.2 de la Constitución, derecho fundamental a la presunción de inocencia. TERCERO.- Se formula por el cauce establecido en el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se denuncia la aplicación indebida del artículo 368 del Código Penal.

QUINTO

El Ministerio Fiscal se instruyó del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo, cuando por turno correspondiera.

SEXTO

Realizado el señalamiento para Fallo, se celebraron la deliberación y votación prevenidas el día 4 de noviembre de 2002.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

El motivo de igual orden se apoya en el artículo 5.4 L.O.P.J. para denunciar la vulneración del derecho fundamental a la inviolabilidad del domicilio que proclama el artículo 18.2 C.E.. Con base en el atestado se alega que se practicó el registro en el domicilio de los acusados "sin mandamiento judicial que lo autorizase, sin la presencia del Secretario Judicial y sin que se estuviese ante la situación de flagrancia o de delito flagrante", añadiendo que lo que observó el policía "es que se abría la puerta de una vivienda y que vió ...... varias bolsas selladas al fuego con supuesto estupefaciente, en su interior, así como útiles de los usados en la manipulación".

La S.T.S. 1368/00, de 18/09, se ocupa del delito flagrante sintetizando la doctrina del Tribunal Constitucional y del Tribunal Supremo. Vamos a reproducir parcialmente su fundamento de derecho segundo:

"El artículo 18.2 C.E. contiene una rigurosa protección de la inviolabilidad del domicilio, estableciendo tres supuestos taxativos en que procederá la entrada o registro: consentimiento del titular, supuesto de flagrante delito y mediante resolución judicial. Nuestra Constitución, a diferencia de otras, agota en su propio texto, sin remitirse a leyes de desarrollo, las excepciones a la vigencia del derecho y, además, no concibe otra autorización distinta a la judicial, aún en caso de urgencia, lo que revela la íntima relación entre el presente derecho a la inviolabilidad del domicilio y el concerniente a la intimidad personal y familiar del apartado 1º, es decir, la posible colisión de intereses constitucionales y la decisión sobre su preferencia debe ser resuelta preventivamente por el Juez. (S.T.C. 160/1991, 18/7).

La tantas veces citada S.T.C. 341/93, de 18/11, que declara la inconstitucionalidad del artículo 21.2 L.O.P.C. (Ley Orgánica de Protección Ciudadana), constituye el punto de partida para definir el alcance de la flagrancia como supuesto verdaderamente excepcional previsto en el artículo 18.2 C.E. en sede de inviolabilidad del domicilio, acudiendo a "la arraigada imagen de la flagrancia como situación fáctica en la que el delincuente es «sorprendido» -visto directamente o percibido de otro modo- en el momento de delinquir o, en circunstancias inmediatas a la perpetración del ilícito", no asumiendo como definitivas las formulaciones legales presentes en nuestro Ordenamiento hasta la L.O. 7/88, de 28/12, que suprimió la definición legal incorporada al artículo 779 LECrim., deduciéndose la presencia de las dos siguientes notas: evidencia del delito y urgencia de la intervención policial, cuidándose de matizar que esta última no es por sí sola flagrancia.

Pues bien, dicho alcance también está presente en el lenguaje común, no necesariamente técnico, y, así, el Diccionario de la R.A.E. se refiere a lo flagrante como adjetivo que expresa "que se está ejecutando actualmente", "de tal evidencia que no necesita pruebas" y en flagrante como modo adverbial que quiere decir "en el mismo momento de estarse cometiendo un delito, sin que el autor haya podido huir". El Diccionario del Español Actual se refiere a estarse "ejecutando en el momento en que se habla" y a ser "cosa muy evidente e innegable". En síntesis, actualidad e inmediatez del hecho y percepción directa y sensorial del mismo, lo que excluye la sospecha, conjetura, intuición o deducciones basadas en ello.

La Jurisprudencia de esta Sala II constata esta línea doctrinal. Entre las más recientes, la de 7/3/00 se refiere a la doble inmediatez temporal y personal, y a la urgente necesidad de intervención inmediata de la policía, bien para poner fin al mal que la infracción conlleva, para detener al delincuente o para aprehender el objeto o los instrumentos del delito. La de 13/3/00 se refiere a delito flagrante como aquél que encierra en sí la prueba de su realización por existir una percepción sensorial directa del hecho delictivo. O la aún más reciente de 9/6/00 que sigue la misma línea. Los supuestos son sustancialmente análogos al presente: agentes policiales en funciones de vigilancia que desde el exterior del domicilio perciben directamente hechos presuntamente delictivos ejecutados en su interior (tráfico de droga).

El sustrato fáctico al que se aplica la flagrancia debe constar en el hecho probado, fruto de la valoración por el Tribunal de instancia de las pruebas practicadas ex artículo 741 LECrim, y de dicha constancia debe partirse para contrastar si se ha respetado o no la norma constitucional invocada (artículo 18.2 C.E.). La modificación de la premisa histórica requiere la apreciación del error de hecho (artículo 849.2 LECrim)".

Debemos añadir que el Legislador ha vuelto a introducir una definición legal de delito flagrante en el artículo 795.1.1º de la reciente Ley 38/02, de 24/10, de Reforma Parcial de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, sobre procedimiento para el enjuiciamiento rápido e inmediato de determinados delitos y faltas, y de modificación del Procedimiento Abreviado, cuya vigencia se pospone a los seis meses desde su publicación en el BOE, que tuvo lugar el pasado 28/10, dónde incluso se amplía el concepto legal existente en la L.O. 7/88, siendo su finalidad determinar el ámbito de aplicación del procedimiento para el enjuiciamiento rápido de determinados delitos.

En el presente caso olvidan los recurrentes, aunque después se refieren a ella en el desarrollo del motivo, que en el "factum" no sólo se describe lo que percibió el Policía número NUM002 , que se encontraba en el portal, cuando se abrió la puerta correspondiente al bajo derecha, sino que "simultáneamente, los funcionarios con carnet número NUM001 y NUM003 , observan desde el exterior y a través de la ventana que da al salón de la vivienda, a otro individuo que tampoco ha sido identificado y que recoge de la mesa las bolsitas o envoltorios de plástico y determinada cantidad de dinero ......", huyendo cuando percibe la presencia policial, es decir, desde dos lugares distintos tres agentes policiales perciben directamente, a través de sus sentidos, hechos que indudablemente son complementarios y subrayan la evidencia de la comisión del delito sin que sea preciso para ello elaborar mayores deducciones, simultaneidad que justifica la necesidad de intervenir (artículo 282 y siguientes LECrim.), pues de lo contrario también desaparecerían los vestigios o pruebas de aquélla. Arguyen los recurrentes que los agentes desconocían la cualidad de la sustancia, pero no es exigible desde luego analizarla en ese momento, bastando la presencia de evidencias empíricas consolidadas como son los útiles e instrumentos junto a las bolsas, percibidos directamente por los agentes policiales, y la actuación de la persona sorprendida en el interior de la vivienda: inmediatez temporal y personal y necesidad urgente de detener al delincuente e intervenir la sustancia y útiles percibidos.

El motivo se desestima.

SEGUNDO

El siguiente motivo formalizado denuncia la vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia de los acusados. Se afirma que no concurre prueba de cargo directa ni indiciaria, añadiendo la existencia de "conexión de antijuricidad" porque las pruebas se han obtenido con vulneración del derecho fundamental referido más arriba.

El motivo debe ser desestimado.

No sólo por lo ya razonado anteriormente que determina la legítima obtención de los medios de prueba aportados sino porque el método indiciario utilizado por la Audiencia para alcanzar su convicción sobre los hechos y la participación en los mismos de los acusados se ajusta en todo caso a las reglas lógicas (artículo 386.1 LEC). En el fundamento de derecho segundo se expresan los hechos-base tenidos en cuenta para alcanzar la conclusión anterior que interrelacionados entre si justifican la misma (existencia de droga en el domicilio, pluralidad de objetos de los utilizados para su dosificación, joyas). Pero además de ello la Sala de instancia ha considerado, lo que corrobora lo anterior, hechos negativos como son la falta de actividad laboral de los recurrentes y la no condición de toxicómano de Esteban , elementos periféricos que no pueden servir como base de la condena, pero sí pueden ser utilizados para corroborar la conclusión alcanzada a partir de los hechos-base señalados anteriormente. En cuanto a la participación en el delito de Celestina , en el fundamento de derecho tercero la Sala de instancia razona las contradicciones puestas de manifiesto alcanzando una conclusión razonable y lógica.

TERCERO

El último de los motivos denuncia ex artículo 849.1 LECrim. la indebida aplicación del artículo 368 C.P., "ya que de ninguna forma promueven, favorecen o facilitan el tráfico de drogas".

El error de subsunción denunciado no existe si tenemos en cuenta que la Audiencia lo que hace constar es que la droga ocupada en el domicilio la poseen los acusados con el propósito de venderla en dosis individuales, es decir, está afirmando la conducta típica consistente en la posesión preordenada al tráfico.

El motivo igualmente se desestima.

CUARTO

Ex artículo 901.2 LECrim. las costas del recurso deben ser impuestas a los recurrentes.

III.

FALLO

QUE DEBEMOS DECLARAR y DECLARAMOS NO HABER LUGAR al recurso de casación por infracción de ley y de precepto constitucional dirigido por Celestina y Esteban frente a la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Huelva, Sección Primera, en fecha 15/02/01, en causa seguida a los mismos por delito contra la salud pública (tráfico de estupefacientes), con imposición a los mencionados de las costas del recurso.

Comuníquese la presente resolución a la Audiencia de procedencia a los efectos oportunos, con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Juan Saavedra Ruiz , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.