STS 1619/2001, 20 de Septiembre de 2001

1. - El Juzgado de Instrucción núm.2 de La Línea de la Concepción incoó diligencias previas con el núm.385/97 en el que la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Cádiz, tras celebrar juicio oral y público, dictó Sentencia el 15 de noviembre de 1998, que contenía el siguiente fallo: "Que debemos condenar y condenamos a Benjamín y a Juan María , en concepto de autores de un delito contra la salud pública, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de tres años y dos meses de prisión y multa de dos millones seiscientas veinte mil pesetas, con responsabilidad personal subsidiaria de treinta días, a las accesorias de suspensión de todo cargo público y derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y al pago de las costas procesales. Y para el cumplimiento de dicha condena les abonamos todo el tiempo de prisión preventiva sufrida por esta causa, si no les hubiera sido aplicada en otra. Decretamos el comiso de la droga y el dinero intervenidos, a los que se dará el destino legal.".

2. - En la citada Sentencia se declararon probados los siguientes hechos: "En la mañana del siete de mayo de 1.997, se practicó un registro en la vivienda del número NUM000 de la calle DIRECCION000 , donde viven los dos acusados, en el que se descubrió una bolsa de deporte debajo de una cama, conteniendo once pastillas de hachís y ochenta y seis mil pesetas; en un cajón de un mueble de la cocina, otra media pastilla y en un cajón del mueble del salón, varias bolsas de celofán destinadas al embalaje de la droga. La referida sustancia estaba destinada por los dos acusados al consumo de terceras personas y en conjunto alcanzó un peso de 2.850 gramos con THC del 5,71% y un valor en el mercado de 655.000 pesetas.".

3. - Notificada la Sentencia a las partes, la representación procesal de los dos sentenciados anunció su propósito de interponer recurso de casación que se tuvo por preparado en Auto de 16 de noviembre 1.999, emplazándose seguidamente a las partes para que hiciesen uso de su derecho ante esta Sala.

4. - Por medio de escrito que tuvo entrada en el Registro General de este Tribunal el día 21 de diciembre de 1.999, el Procurador D.Fernando Meras Santiago, en nombre y representación de Benjamín , interpuso el anunciado recurso de casación articulado en los siguientes motivos: Primero, por infracción de ley al amparo de lo dispuesto en el art. 849.2º LECr, por error en la apreciación de la prueba. Segundo, por infracción de ley, al amparo de lo dispuesto en el art. 849.1º LECr., por infracción de lo dispuesto en el art. 21.1 en relación con los arts. 21.2 y 66.2, por inaplicación indebida así como el 66.1 por aplicación indebida. Tercero, por vulneración de precepto constitucional, al amparo de lo dispuesto en el art. 5.4 LOPJ.

5. - Por medio de escrito que tuvo entrada en el Registro General de este Tribunal el día 21 de diciembre de 1.999, el Procurador D.Fernando Meras Santiago, en nombre y representación de Juan María , interpuso el anunciado recurso de casación articulado en los siguientes motivos: Primero, por infracción de ley al amparo de lo dispuesto en el art. 849.1º LECr, por entender vulnerados los arts. 301, 368, 369.3, 23, 66.4 y 70.2 CP. Segundo, por quebrantamiento de forma, al amparo de lo dispuesto en el art. 851.1 LECr, al entender que la sentencia no ha resuelto todos los puntos objeto de defensa. Tercero, por infracción de precepto constitucional, al amparo de lo dispuesto en el art. 5.4 LOPJ.

6. - El Excmo.Sr.Fiscal, por medio de escrito fechado el 23 de mayo de 2.000, evacuando el trámite que se le confirió, y por las razones que adujo, impugnó ambos recursos.

7. - Por Providencia de 15 de enero del presente año se declaró el recurso admitido y concluso, y por otra de 4 de julio, se señaló para deliberación y fallo del recurso el pasado día 10, en cuya fecha la Sala deliberó con el resultado decisorio que a continuación se expresa.

Recurso de Benjamín .

1. - Es el tercer motivo de este recurso, que se ampara en el art. 5.4 LOPJ, el que debe ser analizado y resuelto en primer lugar porque se denuncian en él pretendidas violaciones de derechos fundamentales, algunas de las cuales serían previos -de ser ciertas- al estricto pronunciamiento de la Sentencia recurrida. Ordenando debidamente las denuncias contenidas en el motivo, cada una de las cuales debió ser objeto de un motivo independiente, nos encontramos con que el recurrente entiende que se han vulnerado sus derechos a un proceso con todas las garantías, a la presunción de inocencia y a la tutela judicial efectiva. Ninguno de estos derechos ha sido desconocido por el Tribunal de instancia, por lo que el motivo ha de ser terminantemente repelido. No lo ha sido el derecho a un proceso con todas las garantías, cuya violación atribuye el recurrente a la denegación de una prueba pericial médica, porque ninguna prueba le fue rechazada en la instancia a la Defensa de este recurrente. Ciertamente uno de los peritos propuestos por la Defensa no emitió informe en el juicio oral, pero no a causa de una decisión del Tribunal sino por no haber podido ser citado en el Centro indicado por la Defensa, donde se le comunicó al Agente Judicial que el mismo nunca había trabajado allí, sin que conste protesta ni manifestación alguna sobre el particular en el acta del juicio. Tampoco ha sido vulnerado el derecho a la presunción de inocencia por la inversión de la carga de la prueba que se ha producido, según alega el recurrente, en relación con el hecho de su toxicomanía porque la carga de probar esta circunstancia incumbía, lógicamente, al acusado; estaría en contra de los más elementales principios del proceso exigir a la acusación que probase el hecho -negativo- de la falta de drogadicción o de su irrelevancia para la determinación de la imputabilidad del acusado. Y no ha incurrido el Tribunal de instancia, por último, en infracción del derecho a la tutela judicial efectiva porque, vinculada por el recurrente tal infracción con una supuesta falta de motivación de que adolecerían dos puntos concretos de la Sentencia impugnada, resulta que dicha falta es inexistente. El primer defecto de motivación, que afectaría a la convicción del Tribunal sobre la participación de este recurrente en el hecho enjuiciado, se localiza en el inciso tercero del apartado 2º del fundamento de derecho primero -en que el Tribunal hace precisamente un comentario sobre determinados datos que refuerzan su convicción- sin tener en cuenta que poco antes, en el mismo fundamento jurídico, se ha incluido la razón más obvia del convencimiento judicial, esto es, que " Benjamín Seguí reconoció que la droga era suya y que la pensaba vender a terceros". Y el segundo defecto, que afectaría a las razones por las que no ha sido apreciado a este acusado la eximente incompleta de intoxicación por drogas estupefacientes, es situado por el recurrente en el fundamento tercero de la Sentencia recurrida cuya mera lectura es más que suficiente para rechazar la posibilidad de que dicha parte pueda albergar alguna duda sobre los motivos por los que no ha sido apreciada la mencionada circunstancia. El tercer motivo de este recurso, en definitiva, es desestimado.

2. - En el primer motivo, que se ampara en el art. 849.2º LECr, se denuncia un error de hecho en la apreciación de la prueba que consistiría en haberse omitido, en la declaración probada de la Sentencia recurrida, que este recurrente era adicto a la heroína, desde hacía dos años, cuando cometió el hecho enjuiciado, estando sometido a tratamiento de metadona, por lo que se proponía vender la droga que poseía a fin de allegar recursos con que comprar heroína. Para demostrar que el Tribunal de instancia incurrió en un error "facti" no declarando probado estas circunstancias, el recurrente aduce dos folios de las actuaciones de la instancia, en uno de los cuales se certifica por una médico del Centro Comarcal de Drogodependencias de La Línea que Benjamín es paciente del Centro desde Julio de 1.995 y que en la actualidad -referida al 20-5-98- se encuentra en programa de mantenimiento con metadona, asistiendo a seguimiento y a controles de detección de metabolitos en orina cuyo último resultado fue negativo para opiáceos, cocaína y benzodiacepina, en tanto en el otro, que es fotocopia, un facultativo le autoriza a recoger una dosis diaria de metadona. El motivo no puede ser favorablemente acogido. Aunque reconociéramos a los dos mencionados folios la condición de documentos idóneos para rectificar la apreciación de la prueba realizada en la instancia, de los mismos no cabría deducir el hecho que pretende incorporar el recurrente a la declaración de hechos probados, esto es, que su toxicomanía tenía como "fin último y único" comprar heroína para satisfacer su adicción. De dichos folios se desprende que este acusado era, efectivamente, adicto a la heroína pero no que su dependencia fuese tan grave como para considerarla causa del delito cometido, puesto que estando sometido a un tratamiento de metadona y pudiendo acceder diariamente a esta sustancia sustitutiva, su impulso hacia el consumo de heroína habría de estar sensiblemente disminuido y su propósito de vender la droga que guardaba en su domicilio no podría estar determinado, de forma prioritaria, por la drogadicción. En la declaración de hechos probados pudo, por cierto, hacerse alusión a la toxicomanía del acusado, pero no era obligado hacerlo si a este dato no se le iba a dar relevancia jurídica porque no se le consideraba por el Tribunal base suficiente para la apreciación de una circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal. No puede apreciarse, pues, el error que se denuncia toda vez que no cabe conceptuar así, de acuerdo con la constante doctrina de esta Sala, la omisión en los hechos probados de algo que, aun estando acreditado, va a carecer de transcendencia en la calificación jurídica y en el fallo. Se rechaza el primer motivo de casación del recurso.

3. - No mejor suerte debe correr el segundo motivo en que, al amparo del art. 849.2º LECr, se denuncia una infracción, por inaplicación indebida, del art. 21.1º en relación con el 21.2º y el 66.2º, todos del CP. Aunque no está del todo claro si el recurrente se queja de que no le haya sido aplicada la eximente incompleta de intoxicación por sustancias estupefacientes - así podría ser inferido de la inicial invocación del art. 21.1º CP- o la atenuante simple de drogadicción prevista en el art. 21.2º del mismo Texto legal, parece debemos inclinarnos por esta segunda alternativa teniendo en cuenta que la norma determinativa de la pena que se dice igualmente infringida no es el art. 68 sino el art. 66.2º CP, en que se regula la pena a imponer en caso de concurrencia de una sola circunstancia atenuante, no de una eximente incompleta. Siendo así, es evidente la falta de practicidad de que adolece este motivo de impugnación, puesto que la pena impuesta a este recurrente lo ha sido en la mitad inferior de la legalmente establecida e incluso en una magnitud muy próxima al límite mínimo posible, que sería el de tres años y la multa correspondiente, al ser preceptiva la elevación en un grado de la pena por la concurrencia de la agravación específica de notoria importancia. Pero, de todas formas, habiendo quedado intacta la declaración de hechos probados de la Sentencia recurrida como consecuencia de la desestimación del primer motivo del recurso, es claro que no se encuentra en aquélla la base fáctica imprescindible para que se considere infracción legal la inaplicación al acusado de la atenuante de drogadicción. A lo que cabría añadir que, aunque se hubiese incluido en la declaración probada una referencia a la drogodependencia del mismo, en los términos que razonablemente podía autorizar la prueba practicada como ha quedado indicado en el fundamento jurídico anterior, no hubiera sido posible establecer una relación de causalidad entre una drogodependencia, cuya gravedad no consta en autos, y el hecho que ha sido objeto de condena. No incurrió, pues, el Tribunal de instancia en la infracción de ley que el recurrente le atribuye, por lo que también este motivo merece ser repelido.

   Recurso de Juan María

4. - En el segundo motivo de este recurso, que por estar fundado en un pretendido quebrantamiento de forma debe ser resuelto con prioridad a los demás, se denuncia al amparo del art. 850.3º LECr no haber sido resuelto un punto planteado en la instancia por la Defensa de este recurrente, cual es el de su condición de mero encubridor de su hermano y coacusado. El motivo no puede prosperar porque, siendo presupuesto necesario, para que se produzca el defecto sentencial llamado comúnmente incongruencia omisiva, que el tema no resuelto en la sentencia sea una cuestión jurídica oportunamente planteada -porque sólo así hubiera podido ser objeto de debate- ocurre que en los autos en que este recurso tiene su origen no consta que la Defensa del recurrente solicitase, en ninguno de los momentos procesales en que pudo hacerlo, que a su cliente se le considerase encubridor del delito cometido por su hermano. En sus conclusiones provisionales, luego elevadas a definitivas, dicha Defensa se limitó a sostener la tesis de la ausencia de responsabilidad penal en este recurrente por desconocimiento de la existencia de la droga. Ello con independencia de que el acusado hoy recurrente, en la primera de las declaraciones que prestó en el procedimiento, pretendiese al parecer favorecer la situación procesal de su hermano diciendo que la droga que se acababa de encontrar en el registro practicado en el domicilio de ambos era de su propiedad, pues nada tiene que ver la intervención en un hecho delictivo con actos típicos del encubrimiento, en la modalidad llamada de favorecimiento personal, con el hecho de que, en el curso de un procedimiento, un imputado se autoinculpe en alguna ocasión, exculpando a otro, para posteriormente desdecirse e invertir la dirección de las inculpaciones. La única cuestión que plantea esto último es la necesidad de valorar la credibilidad de una y otra manifestación, es decir, una mera cuestión de hecho que, en el presente caso, ha sido naturalmente resuelta por el Tribunal de instancia al declarar en su Sentencia cuáles son los hechos que estima probados. Se rechaza, por tanto, el segundo motivo del recurso.

5. - En el tercer motivo de impugnación, que debe ser examinado y resuelto antes que el primero puesto que constituyen su objeto presuntas vulneraciones de derechos fundamentales que afectarían, en su caso, al "factum" de la Sentencia recurrida, se denuncian sucesivamente una infracción del derecho a la presunción de inocencia y otra del derecho a la tutela judicial efectiva. Ninguno de los dos invocados derechos fundamentales ha sido vulnerado en la resolución impugnada. El derecho a la presunción de inocencia reconocido en el art. 24.2 CE, según enseña una constante y conocidísima doctrina constitucional y jurisprudencial, no desapodera a los tribunales de la facultad de apreciar en conciencia la prueba ante ellos practicada que les otorga el art. 741 LECr, de suerte que una prueba con sentido de cargo, celebrada o reproducida en el juicio oral y llegada al proceso sin violación de un derecho fundamental o libertad pública, puede, mediante una valoración judicial que no contradiga las reglas del criterio racional, desvirtuar la presunción de inocencia que, en principio, ampara a todo acusado. El que en este recurso invoca su derecho a la presunción de inocencia, no ha sido considerado culpable del delito que se le imputaba sin prueba que reuniese aquellos requisitos. El Tribunal de instancia pudo tener en cuenta, ante todo, la espontánea manifestación que hizo el acusado en la diligencia de entrada y registro en su domicilio, en presencia del Secretario Judicial y de los funcionarios policiales que la practicaban, reconociendo que la bolsa con hachís que se acababa de encontrar era de su propiedad; y pudo también contrastar dicha manifestación con las declaraciones que prestaron en su presencia los dos acusados -éste y su hermano- para formar juicio sobre su respectiva sinceridad, para lo cual hubo de ayudarle sin duda la ponderación de todas las circunstancias a que se refiere el fundamento jurídico primero de la Sentencia recurrida, bien entendido que si tales circunstancias tienen un valor puramente indiciario, no ocurre lo mismo con aquella primera manifestación del acusado que debe ser reputada prueba directa. No es cierto, en consecuencia, que el pronunciamiento de culpabilidad con respecto al mismo se haya hecho precedido de un vacío probatorio sino sobre la base de una legítima prueba de cargo que esta Sala no está en condiciones de valorar -ni de censurar la valoración que de ella hizo el Tribunal de instancia- por no haber presenciado su práctica. No es posible, pues, que declaremos ha sido desconocido en la Sentencia impugnada el derecho a la presunción de inocencia de este recurrente. Como tampoco podemos estimar la queja de una vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, que el recurrente pone en relación con una supuesta falta de razonamiento motivador del convencimiento del Tribunal sobre la culpabilidad de este acusado. La motivación fáctica de una resolución judicial debe ser la suficiente para poner de manifiesto que la convicción del Tribunal no es una arbitraria conjetura ni una intuición de base meramente subjetiva, sino la conclusión lógica de un proceso mental que tiene como punto de partida una prueba real y como guía conductora un criterio interpretativo razonable. El fundamento jurídico primero de la Sentencia recurrida satisface cumplidamente estas exigencias aunque a la parte recurrente, situada en una perspectiva tan legítima como parcial, no le parezca convincente ni bastante la motivación expuesta en dicho lugar de la resolución. Todo ello nos lleva a la desestimación del motivo tercero de casación.

6. - El rechazo del motivo anteriormente resuelto, que deja intacta la declaración de hechos probados de la Sentencia recurrida, convierte en inexorable la desestimación del primer motivo de impugnación en que, al amparo del art. 849.1º LECr, se denuncia una infracción, por aplicación indebida, de los arts. 368 y 369.3º CP, así como de otros de cuyo examen podemos prescindir por no haber sido debatida su eventual aplicación ante el Tribunal de instancia. Es claro que si en la narración fáctica de la Sentencia se describe una situación de coposesión, por los dos acusados, de 2.850 gramos de hachís con la finalidad de dedicarlos a consumo de terceras personas -finalidad por demás evidente habida cuenta de la importancia de la cantidad de droga poseída- la aplicación a los dos acusados de los arts. 368 y 369.3º CP es correcta y en modo alguno indebida. Y esa situación de coposesión está expresada -quizá de forma implícita pero con indiscutible claridad- si se dice que la mencionada droga se descubrió en el domicilio donde viven ambos acusados y que la referida sustancia estaba destinada por los dos al consumo de terceras personas. No puede tacharse de infracción legal la subsunción de la conducta de los dos acusados en las normas sustantivas arriba mencionadas por lo que procede rechazar este motivo y desestimar el recurso en su totalidad.

   III.

Que debemos desestimar y desestimamos los recursos de casación interpuestos por la representación procesal de Benjamín y Juan María contra la Sentencia dictada, el 15 de noviembre de 1.998, por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Cádiz, en las Diligencias previas núm. 385/97 del Juzgado de Instrucción núm.2 de La Línea de la Concepción, en que fueron condenados, como autores responsables de un delito contra la salud pública, a la pena de tres años y dos meses de prisión y multa de dos millones seiscientas veinte mil pesetas, Sentencia que en consecuencia declaramos firme, condenando a los recurrentes al pago de las costas devengadas en el presente recurso. Póngase esta resolución en conocimiento de la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Cádiz, a la que se remitirán cuantos antecedentes elevó en su día a esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D José Jiménez Villarejo , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.