STS, 22 de Diciembre de 1998
| Ponente | D. JOSE JIMENEZ VILLAREJO |
| Número de Recurso | 15/1998 |
| Procedimiento | RECURSO DE CASACIÓN |
| Fecha de Resolución | 22 de Diciembre de 1998 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
En la Villa de Madrid, a veintidós de Diciembre de mil novecientos noventa y ocho.
En el recurso de casación que ante Nos pende con el núm. 15/98, interpuesto por la representación procesal de Ismaely Luis Francisco, contra la Sentencia dictada, el 28 de Septiembre de 1.996, por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca, que condenaba al primero de los recurrentes como autor responsable de un delito contra la salud pública y otro de agresión sexual, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal por el delito contra la salud pública, a la pena de cinco años de prisión menor y cincuenta millones y una pesetas de multa por el delito de agresión sexual, a la de un año de prisión menor, absolviéndole de los delitos de corrupción de menores y otro de agresión sexual que le eran imputados, y a Luis Franciscocomo autor responsable de un delito contra la salud pública, con la concurrencia de la circunstancia modificativa de la responsabilidad de menor edad, a la pena de dos meses de arresto mayor, con las accesorias de suspensión de cargo público y derecho de sufragio durante el tiempo de la condena, y a multa de doscientas cincuenta mil pesetas, habiendo sido partes en el presente procedimiento los recurrentes representados por la Procuradora Dña.Lourdes Cano Ochoa y el Excmo.Sr.Fiscal, han dictado Sentencia los Excmos.Sres.mencionados al margen, bajo Ponencia del Excmo.Sr.D.José Jiménez Villarejo que expresa el parecer de la Sala, con arreglo a los siguientesI. ANTECEDENTES
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- El Juzgado de Instrucción nº 2 de Mahon incoó Diligencias Previas con el núm. 147/94, después convertidas en Procedimiento Abreviado, en el que la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca, tras celebrar juicio oral y público el 24 de Septiembre de 1.996, dictó Sentencia el 28 del mismo mes y año, en la que condenó, entre otros, al primero de los recurrentes como autor responsable de un delito contra la salud pública y otro de agresión sexual, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, por el delito contra la salud pública, a la pena de cinco años de prisión menor y cincuenta millones y una pesetas de multa y por el delito de agresión sexual, a la de un año de prisión menor, absolviéndole de los delitos de corrupción de menores y otro de agresión sexual que le eran imputados, y a Luis Franciscocomo autor responsable de un delito contra la salud pública, con la concurrencia de la circunstancia modificativa de la responsabilidad de menor edad, a la pena de dos meses de arresto mayor, con las accesorias de suspensión de cargo público y derecho de sufragio durante el tiempo de la condena, y a multa de doscientas cincuenta mil pesetas
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- En la citada Sentencia se declararon probados los siguientes hechos: "Que, en fechas no determinadas pero comprendidas entre finales de diciembre de mil novecientos noventa y tres y enero de mil novecientos noventa y cuatro, en el curso de unas fiestas o reuniones que se celebran en una cueva sita en la Cuesta de Ses Diques de Mahón, y a las que acudían mayoritariamente chicos y chicas de edades entre los once y los dieciocho años, el acusado Ismael, mayor de edad (en cuanto nacido el día 15 de mayo de 1.944) y con antecedentes penales no computables (a efectos de reincidencia), se presentaba en las mismas trayendo bebidas alcohólicas y hachís, enseñando a hacer "porros" con esta última sustancia; una vez hechos, se los fumaban todos los allí presentes, básicamente menores de dieciocho años; además durante una semana dicho acusado, con ánimo lascivo, cuando encontraba en tal cueva a la niña Leonor(nacida el día 26 de mayo a 1.982), a la sazón de once años de edad, le besaba reiteradamente en las mejillas e intentaba hacerlo, sin conseguirlo, en los labios, llegando un día a acariciarle la rodilla y el muslo, subiendo la mano hacia los genitales hasta que la niña le paró; también besó en las mejillas e intentaba tocar a la niña Isabel, nacida el día 20 de enero de 1.981, quien se limitaba a esquivarlo, sin que utilizara Ismaelcualquier medio de persuasión o violento para continuar los besos y los tocamientos. A veces, pocas, y en aquellas fechas, también llevaron hachís a la cueva los acusados Luis Franciscoy Eusebio, ambos teniendo a la sazón 17 años (en cuanto nacidos respectivamente el día 23 de agosto y el 5 de noviembre de 1.976), Luis Angel, entonces con 19 años (en cuanto nacido el día 23 de mayo de 1.974), todos ellos sin antecedentes penales, quienes la consumían ellos mismos y no tenían inconveniente en compartirla con otros de los concurrentes en la cueva, no habiéndose acreditado que la compartieran con menores o que tuvieran conciencia de ello."
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- Notificada la Sentencia a las partes, por la representación procesal de los recurrentes anunció su propósito de interponer recurso de casación que se tuvo por preparado en Auto de 20 de Noviembre de 1.997, emplazándose seguidamente a las partes para que hiciese uso de su derecho ante esta Sala.
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- Por medio de escrito que tuvo entrada en el Registro General de este Tribunal el 10 de Marzo de 1.998, la Procuradora de los Tribunales Dña.Lourdes Cano Ochoa, en nombre y representación de Ismaely Luis Francisco, interpuso el anunciado recurso de casación articulado en los siguientes motivos: Primero, por quebrantamiento de forma al amparo del art. 851.1º LECr, por entender que existe predeterminación en el fallo al consignarse en los hechos probados el concepto "ánimo lascivo" que resulta obviamente de carácter jurídico. Segundo, infracción de ley porque, según los recurrentes, los hechos declarados probados en cuanto se refieren al delito de agresión sexual por el que se condena a Ismael, no constituyen el delito de agresión sexual penado y previsto en ninguno de los dos Códigos Penales. Tercero, infracción de ley al amparo del art. 849.2º LECr, o subsidiariamente por infracción del principio de presunción de inocencia. Cuarto, incongruencia al amparo del art. 851.1º LECr.
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- El Excmo.Sr.Fiscal, por medio de escrito fechado el 2 de Julio de 1.998, evacuando el trámite que se le confirió, y por las razones que adujo, interesó la desestimación de todos los motivos del recurso.
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- Por Providencia de 17 Noviembre de 1.998 se declaró el recurso admitido y concluso, designándose como Ponente al que figura en el encabezamiento de la presente resolución en sustitución del designado anteriormente, y se señaló, para deliberación y fallo el pasado día 15, fecha en el que la Sala deliberó con el resultado decisorio que a continuación se expresa.
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- Los acusados Ismaely Luis Franciscohan interpuesto recurso de casación, mediante la misma representación procesal, formalizando cuatro motivos de impugnación. En el escueto, y a todas luces insuficiente, desarrollo de los motivos no se especifica con la debida claridad con cuál de los recurrentes tiene relación cada uno de ellos, pero cabe deducir del contexto que el primero, segundo y cuarto se orientan exclusivamente a combatir los particulares que se verán del fallo condenatorio pronunciado contra Ismaely el tercero a impugnar tanto la condena de aquél por el primer delito contra la salud pública significado con la letra "a" en el segundo fundamento jurídico de la Sentencia recurrida, como la participación de Luis Franciscoen el segundo delito de la misma índole significado con la letra "c" en el mismo fundamento jurídico. Comenzaremos por analizar los motivos de casación articulados en nombre de Ismael, comenzando por los que contienen la denuncia de un quebrantamiento de forma y continuando por los de infracción de ley.
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- En el primer motivo se denuncia la inclusión en los hechos declarados probados de un concepto jurídico susceptible de predeterminar el fallo, atribuyéndose este vicio sentencial a la expresión "ánimo lascivo". Es claro que el motivo no puede prosperar. Una declaración de hechos probados adolece del defecto que en este motivo se señala cuando en ella se adelanta el "iudicium" al momento del discurso en que debe ser sentado el "factum", introduciendo en éste conceptos que, por una parte, están integrados en el núcleo esencial de la definición legal del tipo en que los hechos van a ser subsumidos y, por otra, tienen una naturaleza claramente jurídica por lo que su plena comprensión se encuentra sólo al alcance de los versados en derecho. Ninguna de estas notas concurren en la expresión a la que el recurrente quiere dar transcendencia de quebrantamiento de forma, pues ni en la descripción del delito de agresión sexual previsto en el art. 430 CP 1.973 -en que la conducta del recurrente fue incardinada- se contienen las palabras "ánimo lascivo" ni las mismas pertenecen al lenguaje jurídico sino al coloquial aunque, dentro de éste, suponen una cierta elevación sobre lo estrictamente vulgar y un discreto esfuerzo por situar la narración de los hechos en el nivel de cuidado literario que es propio de una sentencia. El recurrente debe saber, sin embargo, que una expresión no es jurídica por el mero hecho de que sea propia del lenguaje culto. El motivo primero, en consecuencia, ha de ser terminantemente rechazado.
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- El cuarto motivo, que formalmente se ampara en el art. 851.1º LECr, se anuncia lacónicamente como "incongruencia" dejando a la Sala la tarea de averiguar si el defecto formal denunciado es el comunmente denominado "incongruencia omisiva". Tarea nada fácil por cierto, porque el posterior desarrollo del motivo nada tiene que ver ni con la incongruencia omisiva -que no se prevé, como es sobradamente sabido, en el nº 1º sino en el 3º del art. 851 LECr- ni con ninguno de los posibles defectos de la declaración de hechos probados a que se alude en el invocado nº 1º de la mencionada norma procesal. Este cúmulo de deficiencias, absolutamente inexplicables en un escrito forense dirigido a una Sala del Tribunal Supremo, hubiese justificado una inadmisión a trámite del motivo pero, ya que fue admitido, cabe dar una breve respuesta a las alegaciones, todas ellas infundadas, que en el mismo se contienen. Ante todo, no se entiende que el recurrente no sepa a estas alturas si el Tribunal de instancia ha aplicado, en el enjuiciamiento del delito contra la salud pública por el que le ha condenado, el CP de 1.973 o el de 1.995 pues está meridianamente claro, en el fundamento jurídico segundo de la Sentencia recurrida, que le ha sido aplicado el Texto vigente en el tiempo en que los hechos se perpetraron, es decir, el CP de 1.973. Si en fase de ejecución de sentencia, el recurrente considera que le sería más favorable la aplicación retroactiva del CP de 1.995, puede solicitarlo y el Tribunal de instancia resolverá lo procedente. En segundo lugar, la multa que le ha sido impuesta no tiene que guardar relación con la cantidad de droga objeto del delito -que en el presente caso es inexistente- precisamente porque la norma aplicada es el art. 344 CP 1.973 en que la cuantía de la multa se fijaba en términos numéricos independientes del valor de la droga traficada. Y por último, no tiene razón el recurrente cuando supone que la multa impuesta -de importancia económica indiscutible- "le inhabilitará de por vida para ser titular de ningún bien", porque si su insolvencia no permitiere que la misma fuere satisfecha, el impago provocaría el cumplimiento del arresto sustitutorio que le ha sido subsidiariamente impuesto, a cuyo término su responsabilidad por este concepto quedaría extinguida.
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- En el segundo motivo, en el que no se cita ni la norma procesal que lo autoriza ni la sustantiva cuya indebida aplicación se pretende denunciar, el recurrente se limita a sostener que los hechos por los que ha sido condenado no tienen entidad suficiente para que se les pueda considerar delito de agresión sexual. El delito constituido por "cualquier otra agresión sexual no contemplada en el artículo anterior", previsto en el art. 430 CP 1.973, vino a sustituir, en la modificación de dicho Texto operada por la LO 3/1989, al viejo delito de abusos deshonestos que consistía en abusar "deshonestamente de persona de uno u otro sexo". Como es sabido, el CP 1.995 ha recuperado en parte el "nomen" tradicional al llamar "abuso" sexual a todo acto que atente contra la libertad sexual de otra persona sin violencia o intimidación y sin que medie consentimiento, considerándose en todo caso abusos sexuales no consentidos los ejecutados sobre menores de doce años. De la doctrina elaborada por la jurisprudencia en torno al art. 430 CP 1.973 -tanto cuando el delito en él contenido se denominaba "abusos deshonestos" como cuando recibió el nombre de "agresión sexual"- así como de la actual configuración del delito que se describe y sanciona en el art. 181 CP 1995- en la medida en que puede servir de instrumento para la interpretación del antiguo precepto- el delito contra la libertad sexual por el que ha sido condenado el recurrente Ismaelse comete cuando se pretende satisfacer el instinto sexual mediante tocamientos, de la más diversa índole, realizados en el cuerpo de un menor de doce años de uno u otro sexo, siempre que dichos tocamientos afecten a zonas erógenas o a sus proximidades, debiendo buscarse el criterio para distinguir entre los actos punibles y los que no lo son, en este orden del comportamiento, en las acciones que una persona adulta consideraría razonablemente como intromisiones en el área de su intimidad sexual susceptibles de ser rechazadas si no mediase su libre consentimiento. Aplicando estas pautas al supuesto que se relata en la declaración de hechos probados de la Sentencia recurrida, tenemos que concluir que la conducta observada por el procesado con una niña de once años, a la que basaba reiteradamente en las mejillas e intentaba besar, sin conseguirlo, en los labios y a la que acariciaba en las rodillas y en los muslos con la pretensión inequívoca de llegar hasta los órganos genitales, es plenamente subsumible en el delito de agresión sexual que, cuando los hechos acontecieron, se castigaban en el art. 430 CP 1.973. Lo que quiere decir que no ha sido infringida esta norma al ser aplicada por el Tribunal de instancia en la Sentencia recurrida.
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- En el tercer motivo del recurso, procesalmente residenciado en el art. 849.2º LECr, no se cuida el redactor del escrito de explicar cuál es el reproche que, prioritariamente, se dirige contra la Sentencia recurrida. Lo único que se dice es que "subsidiariamente" -¿con respecto a qué?- se formaliza el motivo "por infracción del principio de presunción de inocencia". Tampoco se hace en el ulterior desarrollo la imprescindible distinción entre uno y otro delito contra la salud pública -son dos delitos de esta naturaleza, con diversos autores, los apreciados y sancionados en la Sentencia recurrida- de forma que lo único que queda relativamente claro es la pretensión de que no ha existido prueba, en el procedimiento en que ha recaido la Sentencia recurrida, de que ninguno de los dos acusados recurrentes difundiese el producto estupefaciente denominado hachís entre los menores que acudían a la cueva donde ocurrieron los hechos que se relatan en la declaración probada de la Sentencia. El argumento que se esgrime en este motivo, en favor de la tesis de la ausencia de prueba, es que no se recogió, en la cueva de referencia, restos de cigarrillos que hayan sido analizados por lo que -se dice- falta el cuerpo del delito. Lo rigurosamente cierto, sin embargo, no es que falte el cuerpo del delito, puesto que los Agentes de la Policía Local encontraron en el lugar colillas de "porro", sino que no se ha practicado sobre el mismo una prueba pericial. Esta prueba no es imprescindible cuando la droga difundida y consumida es tan conocida -especialmente en ciertos sectores de la población juvenil- como los derivados del "cannabis". Si un grupo tan numeroso de jóvenes como el que ha declarado en el procedimiento manifiesta que en la cueva se consumía el citado estupefaciente, designándolo con cualquiera de los nombres con que es vulgarmente conocido, hay que concluir que el Tribunal de instancia tuvo a su disposición prueba suficiente para deducir racionalmente que estos hechos acontecieron tal como los relata. Ahora bien, si ningún error en la apreciación de la prueba, ni vulneración del derecho a la presunción de inocencia, puede descubrirse en la afirmación de que el recurrente Ismaeldistribuía hachís entre menores de dieciocho años, por lo que la calificación jurídica del hecho por él cometido es inatacable, no tenemos más remedio que ejercer nuestra función revisora en relación con el delito contra la salud pública por el que ha sido condenado el otro recurrente Luis Francisco. No ha impugnado éste, por cierto, la aplicación, a los hechos probados en que participó, del art. 344 CP 1.973 sino que, como el anterior, alega una infracción del derecho a la presunción de inocencia tan carente de fundamento, por lo demás, como la sostenida por Ismael. Ello no debe ser obstáculo, sin embargo, para que esta Sala examine y resuelva el problema que plantea la tipicidad de los hechos imputados, en el relato histórico de la Sentencia, al recurrente Luis Francisco, así como también a los sentenciados y no recurrentes Eusebioy Luis Angel. Dícese de estos tres, en el segundo apartado de los hechos probados, que los mismos "llevaron hachís a la cueva", que consumían dicha sustancia, "y no tenían inconveniente en compartirla con otros de los concurrentes en la cueva, no habiéndose acreditado que la compartieran con menores o que tuvieran conciencia de ello". El hecho así relatado nos situa claramente ante lo que la jurisprudencia de esta Sala -SS, entre otras muchas, de 3-6-93, 18-10-93, 27-5-94, 16-7-94 y 25-11-94- denomina actos de consumo compartido que, en el caso que da origen a este recurso, se realizaba por personas, a veces menores de edad civil pero mayores de edad penal, que llevaban el producto estupefaciente al lugar donde habitualmente se reunían, donándose unos a otros probablemente la droga que allí mismo consumían, lo que parece eliminar el riesgo de que la sustancia fuese difundida más allá del círculo que ellos exclusivamente formaban. Existe una diferencia apreciable, en la declaración de hechos probados, entre los actos de difusión del hachís llevados a cabo por Ismaely los actos que se atribuyen a los otros acusados. El primero, treinta años mayor, como mínimo, que el resto de los concurrentes a la cueva, repartía la droga entre los y las menores que acudían al señuelo de las orgías que allí tenían lugar y los iniciaba en el consumo. Los otros tres, uno de diecinueve años y dos de diecisiete, se reunian en la misma cueva para participar en las orgías y consumir en común la droga que al efecto llevaban. La conducta de Ismaeles claramente subsumible en el art. 344 y en el 344 bis a) nº 1º CP 1.973 porque, sin duda de ninguna clase, repartía la droga y promovía su consumo regalándola a menores de dieciocho años. Por el contrario, la conducta de Luis Francisco, Eusebioy Luis Angel, ellos mismos menores de dieciocho años o de edad ligeramente superior, no es subsumible ni en el tipo básico ni en el agravado del delito de tráfico de estupefacientes, porque sólo consumían la droga entre ellos y con otros que no consta fuesen menores, por lo que no puede decirse que promoviesen el consumo fuera del reducido ámbito en que todos se movían. Procede, pues, la estimación del tercer motivo del recurso en tanto impugna la condena del acusado Luis Francisco, debiendo favorecer dicha estimación, por exigencia del art. 903 LECr, a los dos acusados que se aquietaron con la Sentencia recurrida.III.
FALLO
Que debemos estimar y estimamos parcialmente el recurso interpuesto por la representación procesal de Ismaely Luis Franciscocontra la Sentencia dictada por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca en el Procedimiento Abreviado núm. 33/94 en que fueron condenados, el primero como autor de un delito contra la salud pública y otro de agresión sexual, y el segundo como autor de un delito contra la salud pública, y en su virtud casamos y anulamos la Sentencia recurrida en el particular relativo a la condena del segundo de los recurrentes, dictándose a continuación otra Sentencia más ajustada a derecho y declarándose de oficio las costas devengadas en este recurso. Póngase esta resolución, y la que a continuación se dicte, en conocimiento de la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca, a la que se remitirán cuantos antecedentes elevó en su día a esta Sala.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos
SEGUNDA SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veintidós de Diciembre de mil novecientos noventa y ocho.
En el Procedimiento Abreviado núm. 33/94 del Juzgado de Instrucción núm. 2 de Mahon seguido contra otros y Ismael, nacido en Mos (Pontevedra) el 15-5-1944, con DNI núm. NUM000, hijo de María Virtudes, con antecedentes penales, Luis Francisco, nacido en Mahon (Baleares) el día 23-8-1970, con DNI núm. NUM001, hijo de Alfonsoy Marí Juana, sin antecedentes penales, Eusebio, nacido en Mahon (Baleares) el día 5-11-1976, con DNI núm. NUM002, hijo de Carlos Ramóny de María Esther, y Luis Angel, nacido en Mahon (Baleares) el día 23-5-1974, con DNI núm. NUM003, hijo de Felipey de María Virtudes, dictó Sentencia la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca el día 28 de Septiembre de 1.996, en la que condenó a Ismael, como autor de un delito contra la salud pública y otro de agresión sexual, a la pena de cinco años de prisión menor y multa de cincuenta millones y una pesetas de multa por el primer delito y a la de un año de prisión menor por el segundo, a Luis Angel, como autor de un delito contra la salud pública, a la pena de un año de prisión menor y quinientas mil pesetas de multa, y a Luis Franciscoy Eusebio, como autores de un delito contra la salud pública a la pena de dos meses de arresto mayor y doscientas mil pesetas de multa, Sentencia que ha sido dejada sin efecto por la dictada con esta fecha por esta misma Sala, por lo que los mismos Magistrados que la compusieron y bajo la misma Ponencia, proceden a dictar esta Segunda Sentencia con arreglo a los siguientesI. ANTECEDENTES
Se reproducen e integran en esta Sentencia todos los de la Sentencia parcialmente rescindida.
Se reproducen e integran en esta Sentencia todos los de nuestra Sentencia anterior y los de la Sentencia parcialmente rescindida en tanto no sean contradictorios con los de la primera.
En su virtud, los hechos relatados en el segundo apartado de la declaración de hechos probados y significados con la letra c) en el segundo Fundamento Jurídico de la Sentencia parcialmente rescindida, no constituyen delito contra la salud pública, por lo que los acusados Luis Francisco, Eusebioy Luis Angelno son responsables de delito alguno.III.
Que, manteniéndose el resto de los pronunciamientos condenatorios contenidos en la Sentencia parcialmente rescindida, debemos absolver y absolvemos a los acusado Luis Francisco, Eusebioy Luis Angeldel delito contra la salud pública de que venían acusados.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos
PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. José Jiménez Villarejo, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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SAP Barcelona 177/2016, 2 de Marzo de 2016
...el campo entre los delitos y faltas para colocarse de lleno en el terreno de los primeros. Y en la misma línea interpretativa las SSTS 22-12-98 (RJ 1998\9812 ) y 15-10-02 (RJ 2002\9698) dicen que el abuso sexual se comete cuando se pretende satisfacer el instinto sexual mediante tocamientos......
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SAP Valencia 47/2020, 29 de Enero de 2020
...como intromisiones en el área de su intimidad sexual, susceptibles de ser rechazadas si no mediara consentimiento ( SSTS 15-10-02, 22-12-98), es evidente que los hechos enjuiciados son incardinables en el apartado examinado. También es evidente que lo es en el apartado 4 del mismo En aplica......
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SAP León 310/2020, 28 de Septiembre de 2020
...en el área de la intimidad sexual de la menor, susceptible de ser rechazable si no media libre consentimiento de la otra persona ( SSTS 22/12/1998 y 15/10/2002 Calificación jurídica de los hechos. Como ya antes hemos indicado, los hechos declarados probados, así analizados y valorados, son......
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SAP Tarragona 426/2010, 9 de Septiembre de 2010
...resulta obligado atender a la intensidad de los actos de tocamiento, y los datos objetivos de tiempo y lugar concurrentes. En la STS de 22 de diciembre de 1998 se establece que "el abuso sexual se comete cuando se pretende satisfacer el instinto sexual mediante tocamientos de la más diversa......