STS 1567/2001, 15 de Septiembre de 2001

Ponente:SAAVEDRA RUIZ, JUAN
Número de Recurso:4131/1999
Procedimiento:PENAL - 01
Número de Resolución:1567/2001
Fecha de Resolución:15 de Septiembre de 2001
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal
RESUMEN

DELITO CONTRA LA SALUD PÚBLICA. DROGAS. CONDUCTA TÍPICA. No basta la condición de toxicómano para apreciar la atenuante prevista en el Código Penal, si tenemos en cuenta que se trata de una circunstancia que supone una adicción grave y además exige una relación entre ésta y la conducta del culpable. Por lo expuesto debe estimarse el recurso de casación interpuesto por haber existido error en la apreciación de la prueba basado en un documento obrante en autos y no contradicho por otro elemento probatorio, en concreto, el hecho de ser mi representado toxicómano. En primera instancia se absolvió al acusado. Planteado recurso de casación fue desestimado.

 
ÍNDICE
CONTENIDO

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a quince de Septiembre de dos mil uno.

En el recurso de casación por quebrantamiento de forma, infracción de ley y de precepto constitucional, que ante Nos pende, interpuesto por la representación de Enrique , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Novena, que condenó al acusado por un delito contra la salud pública; los Excmos. Sres. componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la Votación y Fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Juan Saavedra Ruiz, siendo parte el Ministerio Fiscal y estando representado el recurrente por el Procurador Don Francisco Inocencio Fernández Martínez.

ANTECEDENTES

PRIMERO

El Juzgado de Instrucción nº 7 de los de Hospitalet de Llobregat, incoó Diligencias Previas nº 749/98 contra Enrique y otra, por un delito contra la salud pública y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Novena, que con fecha siete de septiembre de mil novecientos noventa y nueve, dictó sentencia que contiene los siguientes Hechos Probados:

"HECHOS PROBADOS: PRIMERO.- Resulta probado y así se declara que el acusado D. Enrique , mayor de edad y sin antecedentes penales, sobre las 19,50 h. del día 9 de noviembre de 1998 procedió a la venta, por cuatro mil pesetas, de una papelina de heroína con un peso de 0,331 gramos, a D. Jose Daniel . El día 16 de noviembre de ese mismo año, y sobre las 19,55 horas, procedió a subir al vehículo R-....-RR conducido por Abelardo , a quien vendió una papelina de cocaína con un peso de 0,181 gramos, por un precio indeterminado. Ambos compradores fueron interceptados por funcionarios de la Policía Nacional, quienes les identificaron e intervinieron la droga. Con fecha 18 de noviembre de 1998 se procedió a una entrada y registro en la finca situada en la CALLE000 nº NUM000 , NUM001 de L´Hospitalet de Llobregat, lugar en el que vivía el acusado con la también acusada en esta causa Paloma . El acusado al entrar la comisión intentó ocultar la droga introduciéndosela en la boca, lo que no consiguió. Finalmente, en la vivienda se hallaron 10 envoltorios de heroína con un peso neto de 2,883 gramos, un trozo de hachís con un peso de 0,340 gramos, 23,752 gramos de Manitol, y diversos papeles con anotaciones".

SEGUNDO

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"FALLAMOS: Que, ABSOLVEMOS A Dª Paloma DE UN DELITO CONTRA LA SALUD PUBLICA DE SUSTANCIA QUE CAUSA GRAVE DAÑO A LA SALUD previsto en el artículo 368 del Código Penal con todos los pronunciamientos favorables, y CONDENAMOS a D. Enrique , como responsable en concepto de autor de un delito CONTRA LA SALUD PUBLICA DE SUSTANCIA QUE CAUSA GRAVE DAÑO A LA SALUD previsto en el artículo 368 del Código Penal sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de TRES AÑOS Y UN DIA DE PRISION Y MULTA DE CUARENTA MIL PESETAS (40.000) CON DIEZ DIAS DE ARRESTO SUSTITUTORIO EN CASO DE IMPAGO, y al pago de las costas procesales.- Se decreta el comiso de la sustancia intervenida, a cuya destrucción se procederá".

TERCERO

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por quebrantamiento de forma, infracción de ley y de precepto constitucional, por la representación de Enrique , que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

CUARTO

Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación del recurrente, formalizó su recurso, alegando los motivos siguientes: PRIMERO.- Infracción de ley, al amparo de lo dispuesto en el artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en relación con el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por infracción del artículo 18.2 y 24.2 de la Constitución Española, por vulneración del derecho a un proceso público con todas las garantías, al haberse practicado la entrada y registro a los efectos de investigar un presunto delito de tráfico de estupefacientes respecto de D. Sergio , persona ésta totalmente ajena a mi representado. SEGUNDO.- Infracción de ley, al amparo de lo dispuesto en el artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en relación con el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por infracción del artículo 24.2 de la Constitución Española, por vulneración del principio de presunción de inocencia, al haberse considerado como probada la tenencia preordenada al tráfico de la droga incautada a mi representado, sin existir prueba alguna de la que así pueda deducirse. TERCERO.- Quebrantamiento de forma, al amparo de lo dispuesto en el artículo 850 párrafo primero de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en relación al artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por vulneración del artículo 24.2 de la Constitución Española, y en concreto, del derecho a un proceso con todas las garantías, del derecho a utilizar los medios de prueba y de la proscripción de la indefensión, por la denegación de la práctica de la prueba testifical propuesta por todas las partes, y considerada innecesaria por SSª. CUARTO.- Infracción de ley, al amparo de lo dispuesto en el artículo 849 párrafo segundo de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por haber existido error en la apreciación de la prueba basado en un documento obrante en Autos y no contradicho por otro elemento probatorio, en concreto, el hecho de ser mi representado toxicómano, como queda acreditado mediante el documento que consta en el folio 40 del presente rollo.

QUINTO

El Ministerio Fiscal se instruyó del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo, cuando por turno correspondiera.

SEXTO

Realizado el señalamiento para Fallo, se celebraron la deliberación y votación prevenidas el día 4 de septiembre de 2001.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

Debemos comenzar el examen de los motivos por el ordinal tercero (artículos 901 bis a) y b) LECrim.), formalizado por quebrantamiento de forma ex artículo 850.1 LECrim., en relación con el artículo 24.2 C.E. por vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías y a utilizar los medios de prueba pertinentes, concretamente, por no haber accedido la Sala de instancia a la deposición del testigo agente policial que actuó como Instructor del atestado, propuesto por el Ministerio Fiscal y renunciado en el acto del juicio oral, constando en el acta la protesta de la defensa del recurrente.

Efectivamente, examinada ésta, la acusación pública interesó la comparecencia de dicho funcionario, adhiriéndose las defensas "para aclarar el porqué de utilizar identidad distinta a la del acusado a la hora de pedir la entrada y registro a nombre de Sergio ". A continuación, la Sala resuelve lo anterior aduciendo estar suficientemente enterada "de las razones expuestas no obstante considera innecesaria su declaración y la obscuridad que alega la defensa ha quedado despejada con la declaración de los policías intervinientes" (sic).

El motivo debe ser desestimado.

Con independencia de las razones formales alegadas por el Ministerio Fiscal en su escrito de instrucción del recurso, falta de legitimación del recurrente para pedir la suspensión por no haber propuesto expresamente el testigo y de constatación de las preguntas a formular, lo que no serían argumentos decisivos en el presente caso, lo que si es cierto es que la prueba, aún siendo pertinente en un primer momento procesal, resultaba innecesaria teniendo en cuenta lo ya declarado por otros testigos, también agentes policiales, que habían intervenido directamente en el caso, llegando el Tribunal a la conclusión de estar suficientemente ilustrado acerca de los hechos controvertidos relativos a la identidad del acusado. Razonamiento acorde con la Jurisprudencia de esta Sala que refiere reiteradamente que la suspensión o continuación del juicio oral es facultad discrecional del Tribunal de Instancia, supeditada a que éste considere, o no, necesaria la presencia del testigo, debiendo ser útil a la defensa eficaz del acusado, siendo necesario igualmente que el Tribunal motive razonablemente su decisión, como ha sucedido en el presente caso. Por último, éste da sobrada prueba de su adecuada ilustración sobre el hecho en el fundamento jurídico tercero de la sentencia.

SEGUNDO

Retomando el primero de los motivos, se articula al amparo de los artículos 849.2 LECrim. en relación con el 5.4 L.O.P.J., por infracción del artículo 18.2 y 24.2 C.E., "por vulneración del derecho a un proceso público con todas las garantías al haberse practicado la entrada y registro a los efectos de investigar un presunto delito de tráfico de estupefacientes respecto de Sergio , persona ésta totalmente ajena a mi representado", denunciando igualmente la infracción del artículo 569 LECrim. por cuanto el registro se practicó a presencia del interesado mencionado.

El motivo también es improsperable.

En el mentado fundamento jurídico tercero la Sala Provincial expone con claridad las razones de la confusión sobre la identidad del acusado, razonando expresamente que según la prueba testifical la persona que se encontraba en el domicilio era la misma que había salido con anterioridad de éste y vendido las sustancias recogidas en el hecho probado. Es decir, no existe error alguno en relación con la persona del acusado, sino confusión sobre su identidad que él mismo favorece cuando en la diligencia de entrada y registro se identifica incluso con otro nombre distinto, y ello es precisamente lo que determina la irrelevancia constitucional y en sede de legalidad ordinaria de la denuncia suscitada. Por último, el propio acusado ha reconocido la posesión de la sustancia que le fue incautada, por una parte, y, por otra, existe prueba directa de la venta de las papelinas los días 9 y 16/11/98, cuando el registro tuvo lugar el 18 siguiente, por lo que a la postre, aún prescindiendo del mismo, concurriría prueba jurídicamente independiente.

TERCERO

El segundo de los motivos ex artículo 24.2 C.E. alega vulneración del derecho a la presunción de inocencia del acusado "al haberse considerado como probada la tenencia preordenada al tráfico de la droga incautada a mi representado, sin existir prueba alguna de la que así pueda deducirse".

El motivo carece de fundamento.

En primer lugar, el hoy recurrente ha reconocido en todo momento ser poseedor de la heroína intervenida en su poder. En segundo lugar, como señala la Sala de instancia, la conducta básica descrita en el tipo aplicado "resulta probada a través de la prueba testifical prestada en el plenario por los funcionarios de policía que actuaron en las diligencias". Es patente la existencia de prueba incriminatoria, regularmente obtenida, que justifica la realidad de los hechos objeto de la acusación y la participación en los mismos del acusado, lo que constituye el ámbito propio del derecho que se pretende vulnerado. En todo caso la inferencia relativa a la finalidad de dicha posesión, sustancia que se le interviene en su poder, es de todo punto lógica y razonable.

CUARTO

Por último, el motivo de igual orden se articula al amparo de lo dispuesto en el artículo 849.2 LECrim., "por haber existido error en la apreciación de la prueba basado en un documento obrante en autos y no contradicho por otro elemento probatorio, en concreto, el hecho de ser mi representado toxicómano, como queda acreditado mediante el documento que consta en el folio 40" del rollo de Sala.

Tampoco el motivo puede prosperar.

Formalmente, porque la Sala ha tenido en cuenta y valorado dicho documento, que es una tarjeta expedida a nombre del acusado por el Ayuntamiento de Barcelona, Area Municipal de Acción sobre Drogodependencias, expedida en fecha 10/2/99, es decir, con posterioridad a los hechos enjuiciados. En el fundamento jurídico sexto se ocupa de la cuestión la sentencia recurrida, razonando suficientemente sobre la cuestión, y es que dicho documento, corrigiendo la fecha señalada, lo único que acredita es su expedición al acusado "como partícipe de un programa Municipal de mantenimiento con Metadona, pero que nada más añade o aclara". Desde el punto de vista sustantivo, porque como con reiteración ha declarado esta Sala no basta la condición de toxicómano para apreciar la atenuante segunda del artículo 21 C.P., que es lo que parece pretender el recurrente aunque no la cita expresamente, si tenemos en cuenta que se trata de una circunstancia que supone una adicción grave y además exige una relación entre ésta y la conducta del culpable.

QUINTO

Ex artículo 901.2 LECrim. las costas del recurso deben ser impuestas al recurrente.

III.

FALLO

QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR al recurso de casación por quebrantamiento de forma, infracción de ley y de precepto constitucional dirigido por Enrique frente a la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Novena, en fecha 7/9/99, en causa seguida al mismo por delito contra la salud pública, con imposición al referido de las costas del recurso.

Comuníquese la presente resolución a la Audiencia de procedencia a los efectos oportunos, con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Juan Saavedra Ruiz , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.