STS 429/2003, 21 de Marzo de 2003

El Juzgado de Instrucción nº 4 de Arrecife, incoó Procedimiento Abreviado nº 33/98, por delito contra la salud pública, contra Humberto , Eugenio , Emilio , Jose Manuel , Constantino , Alexander , Ángel Daniel y Matías , y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Las Palmas de Gran Canaria, Sección Primera, que con fechas 26 de Junio de 2000 y 25 de Enero de 2001, dictó sentencias que contienen los siguientes HECHOS PROBADOS (hechos de la sentencia de fecha 26 de Junio de 2000):

"PRIMERO.- Como consecuencia de las investigaciones llevadas a cabo por miembros de la Guardia Civil pertenecientes a la 152 Comandancia, se tiene conocimiento de una operación de introducción en la Isla de Gran Canaria de una importante cantidad de hachis; y así, a raíz de las intervenciones telefónicas debidamente autorizadas por la Autoridad Judicial, se llega a la convicción de que los acusados Jose Manuel y Matías , ambos mayores de edad y sin antecedentes penales, estaban preparando el transporte de más de 500 kgrs. de dicha sustancia desde Marruecos a Gran Canaria, proporcionando Matías el dinero necesario para llevar a cabo la operación, que entregó a Jose Manuel , con el fin de dotar la infraestructura precisa para ello.- SEGUNDO.- Así, Jose Manuel se pone en contacto con Humberto , mayor de edad y sin antecedentes penales y con otra persona cuya conducta no se enjuicia, para planear la forma de transportar y distribuir la mercancía, participando directamente ellos en los beneficios resultantes en los términos convenidos entre ellos y Matías .- Humberto y Eugenio , mayor de edad y sin antecedentes penales, previamente contratado para acompañar al primero (que actuaba como patrón del barco) en el transporte de la mercancía, se dirigieron -junto con otro no enjuiciado- a Málaga, donde han de adquirir un barco para realizar el transporte, recibiendo el dinero para ello y para los gastos que ello ocasionaría de Jose Manuel y del otro acusado, habiendo recibido Humberto 3.000.000 pesetas para la adquisición del barco de manos de Jose Manuel , que a su vez las había recibido de Matías . De esta manera, una vez adquirido el barco "DIRECCION000 ", Humberto y Eugenio se dirigen en él hacia Marruecos en los primeros días del año 1998 donde, después de algunas vicisitudes, reciben en alta mar la mercancía a transportar, dirigiéndose con ella hacia las Islas Canarias con la finalidad de desembarcarla en Gran Canaria, si bien por inconvenientes de la travesía tiene que dirigirse a Puerto Calero, en Lanzarote, al que llega sobre la 1,40 horas del día 17 de Enero de 1998, momento en el que es intervenido el barco por miembros de la Guardia Civil, ofreciendo en todo momento los tripulantes (Humberto y Eugenio ) su colaboración y declarando cuanto sabían sobre la operación, una vez que fueron detenidos. La mercancía transportada resultó ser hachis con un peso total de 559.402 gramos, divididos en 20 fardos.- TERCERO.- Para colaborar en el desembarco de la droga en Gran Canaria habían sido contratados Constantino y Alexander , ambos mayores de edad y sin antecedentes penales, quienes alquilaron un vehículo para transportarla y compraron una embarcación ligera tipo zodiac para el desembarco, sin que realizaran otras actividades relacionadas con la operación.- CUARTO.- Debidamente autorizados por los correspondientes Autos judiciales, se procedió al registro del domicilio de Jose Manuel , en que fueron hallados 5.460.000 pesetas, dinero que no se ha probado estuviera relacionado con la operación de importación de hachis, como tampoco los vehículos GC. 0069-BD y QF. ....-QF que le fueron intervenidos; también se le ocuparon teléfonos móviles y equipos de transmisiones, sí utilizados en el ilícito tráfico.- En el registro llevado a cabo en el domicilio de Matías le fueron ocupados 2.607.610 pesetas y 7.500 dólares, así como el vehículo D. ....-DM , dinero y vehículo que no se ha probado tengan relación alguna con los hechos enjuiciados. Como tampoco lo tiene el vehículo QM. ....-EX , intervenido a Alexander .- QUINTO.- No se ha probado que el también acusado Ángel Daniel , mayor de edad y con antecedentes penales, participara en los hechos que se ha descrito, ni que los 700,800 gramos de hachis que fueron hallados por la Guardia Civil en un furgón aparcada en La Caleta del Rincón fueran de su propiedad". (sic)

HECHOS PROBADOS (de la sentencia de fecha 25 de Enero de 2001): "PRIMERO.- Como consecuencia de las investigaciones llevadas a cabo por miembros de la Guardia Civil pertenecientes a la 152 Comandancia, se tiene conocimiento de una operación de introducción en la Isla de Gran Canaria de una importante cantidad de hachís; y así, a raíz de las intervenciones telefónicas debidamente autorizadas por la Autoridad Judicial, se llega a la convicción de que los acusados el ya enjuiciado Humberto , junto con el acusado Emilio , mayor de edad y sin antecedentes penales, decidieron viajar a Málaga para que el primero adquiriese un barco en el que transportar la droga, siendo acompañados por el también enjuiciado Eugenio , que actuarían, el primero como patrón y el último como marinero del barco que iban a adquirir para el transporte de la mercancía.- Una vez adquirido el DIRECCION000 ", Humberto y Eugenio se dirigen en él hacia Marruecos en los primeros días del año 1998, haciéndolo Emilio en coche hasta Algeciras y en barco hasta dicho país; después de algunas vicisitudes los dos primeros se dirigen en el barco con la droga que habían decidido transportar hacia las Islas Canarias con la finalidad de desembarcarla en Gran Canaria, donde Emilio se encargaría de preparar el dispositivo de desembarco por la zona del Confital, en esta Capital, para lo cual adquiriría una embarcación tipo "Zodiac" y buscaría las personas que el ayudarían al desembarco y transporte en un furgón cerrado, que también se encargaría de tener a disposición; si bien por inconvenientes de la travesía el DIRECCION000 " tiene que dirigirse a Puerto Calero, en Lanzarote, comunicando Humberto telefónicamente con Emilio para que le lleve allí dinero para el pago de los gastos necesario; Emilio se dirige vía aérea a Lanzarote y en coche de alquiler a Puerto Calero, donde se encuentra el barco atracado, y cuando se va acercando a él es detenido por la Guardia Civil que ha seguido sus pasos a través de las intervenciones telefónicas que habían sido autorizadas judicialmente; siendo hallada la droga en el barco y aprehendida por la Guardia, resultando ser hachís con un peso total de 559.402 gramos, divididos en 20 fardos.- SEGUNDO.- Debidamente autorizados por los correspondientes Autos judiciales, se procedió al registro del domicilio de Emilio en el PASEO000 núm. NUM000 de Trapiche (Arucas) i, en que fueron hallados diversos teléfonos móviles y 349.000 pesetas, utilizados aquéllos y dispuestos éstas para la preparación de la operación; sin que se haya acreditado que el vehículo que le fue intervenido, GC 8482-ST fuera utilizado para ello". (sic)

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento (de fecha 26 de Junio de 2000:

"FALLAMOS: ABSOLVEMOS libremente al acusado Ángel Daniel del delito contra la salud pública de que venía siendo acusado, dejando sin efecto cuantas medidas cautelares, personales o reales, se hubieran adoptado respecto del mismo; declarando de oficio una octava parte de las costas procesales.- CONDENAMOS a los acusados Humberto y Eugenio como autores criminalmente responsables de un delito consumado contra la salud pública, ya definido, con la concurrencia de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal atenuante de 4ª del artículo 21 del Código Penal, a la pena, a cada uno, de TRES AÑOS DE PRISION de, a las accesorias de suspensión de todo cargo público y derecho de sufragio durante el tiempo de la condena y a que pague en concepto de indemnización a la cantidad de pesetas, condenándole asimismo al pago de las costas procesales.- CONDENAMOS asimismo a los acusados Jose Manuel y Matías como autores criminalmente responsables de un delito consumado contra la salud pública, definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena, a cada uno de ellos, de CUATRO AÑOS DE PRISION.- Por último, CONDENAMOS a los también acusados Constantino y Alexander como autores criminalmente responsables de un delito contra la salud pública en grado de tentativa, también definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de UN AÑOS Y SEIS MESES DE PRISION.- Se decreta el COMISO del buque, los teléfonos móviles y la droga intervenida, a los que se dará el destino legal.- Reclámese del Instructor la pieza de responsabilidad civil terminada conforme a Derecho.- Y para el cumplimiento de las penas privativas de libertad que les imponemos, les abonamos todo el tiempo que ha estado privado de libertad por esta causa". (sic)

Pronunciamiento de la sentencia de fecha 25 de Enero de 2001:

"FALLAMOS: CONDENAMOS al acusado Emilio como autor criminalmente responsable de un delito consumado contra la salud pública, ya definido, con la concurrencia de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal atenuante de 4ª del artículo 21 del Código Penal, a la pena de TRES AÑOS DE PRISIÓN, condenándole asimismo al pago de una octava parte de las costas procesales.- Se decreta el COMISO los teléfonos móviles que le fueron intervenidos, a los que se dará el destino legal.- Reclámese del Instructor la pieza de responsabilidad civil terminada conforme a Derecho.- Y para el cumplimiento de la pena privativa de libertad que le imponemos, le abonamos todo el tiempo que ha estado privado de libertad por esta causa". (sic)

Notificada la sentencia a las partes se prepararon recursos de casación por las representaciones de Jose Manuel , Matías , Humberto y Emilio , que se tuvieron por anunciados remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos.

Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación de Jose Manuel formalizó su recurso alegando los siguientes MOTIVOS DE CASACION:

Por Infracción de Ley, al amparo del art. 5.4 de la LOPJ, por violación del art. 24 de la C.E.

Por Infracción de Ley, al amparo del art. 849.1 por infracción de los arts. 24, 18.2 y 3, 9.3º, 10 y 14 de la C.E., en relación con el art. 850.3 de la LECriminal.

La representación de Matías , formalizó su recurso en base a los siguientes MOTIVOS DE CASACION:

Por Quebrantamiento de Forma, al amparo del art. 851.1 de la LECriminal.

Por infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 852 de la LECriminal, en relación con el art. 5.4 de la LOPJ, por infracción del art. 24.1 y 2 de la C.E.

Por infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 852 de la LECriminal, en relación con el art. 5.4 de la LOPJ, por infracción del art. 18.3 de la C.E.

Por infracción de precepto constitucional, al amparo de lo establecido en el art. 852 de la LECriminal, en relación con el art. 5.4 de la LOPJ, por infracción del art. 24.2 de la C.E.

Por Infracción de Ley, al amparo del art. 849.1 de la LECriminal, al haber infringido la sentencia recurrida precepto penal de carácter sustantivo, por aplicación indebida de los arts. 368.2 y 369.3 del C.P.

La representación de Humberto , formalizó su recurso alegando UN UNICO MOTIVO DE CASACION: Al amparo del art. 849.1 de la LECriminal.

La representación de Emilio , formalizó su recurso de casación en base a UN UNICO MOTIVO: Por Infracción de Ley, en relación con el art. 24.2 de la C.E.

Instruido el Ministerio Fiscal de los recursos interpuestos, los impugnó; la Sala admitió los mismos, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento para Fallo, se celebró la votación el día 14 de Marzo de 2003.

La sentencia de 26 de Junio de 2000 de la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Las Palmas condenó a Jose Manuel y Matías como autores de un delito consumado contra la salud pública, sin circunstancias a la pena, a cada uno, de cuatro años de prisión; asimismo condenó a Humberto y Eugenio como autores del mismo delito a las penas de tres años de prisión a cada uno y a Constantino y Alexander como autores del mismo pero en grado de tentativa, a las penas de un año y seis meses de prisión, con los demás pronunciamientos incluidos en el fallo.

Los hechos, en síntesis, se refieren al acuerdo de los dos primeros en efectuar un transporte de hachís desde Marruecos a Gran Canaria, para lo que contactaron con los otros citados en segundo lugar que se ocuparon del barco en el que se efectuó el transporte, finalmente los dos últimos citados iban a efectuar la hora de desembarco de la mercancía en tierra, para lo que alquilaron un vehículo y una zodiac.

El barco en el que se transportaba el hachís fue intervenido por la Guardia Civil en Puerto Calero, Lanzarote, a donde se dirigió por inconvenientes surgidos durante la travesía. El hachís ocupado fue de 559'402 kilos divididos en 20 fardos.

En la causa, también fue imputado Emilio quien como consta en el primer Antecedente de la sentencia citada, por existir dudas sobre la existencia de una enfermedad mental sobrevenida a la vista de las incoherencias con que se pronunciaba a las respuestas que se le efectuaron, se acordó su ingreso en un centro psiquiátrico para nuevo informe.

Posteriormente, verificado que se trató de una simulación utilitaria, fue juzgado, el sólo, pronunciándose sentencia el 25 de Enero de 2001 siendo condenado como autor del mismo delito a la pena de tres años de prisión.

Se han formalizado cinco recursos de casación autónomos que serán estudiados separadamente, sin perjuicio de que en aquellas denuncias comunes a varios recursos, se efectúen las correspondientes remisiones en evitación de tediosas repeticiones.

Recurso de Matías .

Aparece formalizado a través de cinco motivos que estudiaremos en el mismo orden en el que han sido propuestos.

Motivo primero, por el cauce del error in procedendo --por error se dice in iudicando-- ya con apoyo en el art. 851-1º se denuncia el vicio de haber consignado en los hechos probados conceptos que implican predeterminación del fallo.

Las concretas expresiones tachadas de predeterminantes acotadas en el motivo son las siguientes:

1. ....Los acusados Jose Manuel y Matías .... "estaban preparando el transporte de más de 500 kilo".

2. Jose Manuel se pone en contacto con Humberto ...."para planear la forma de transportar y distribuir la mercancía".

3. Humberto y Eugenio .... "previamente contratado para acompañar al primero....en el transporte de la mercancía".

4. ...."Reciben en alta mar la mercancía a transportar".

   Como se observa, todas se centran en la expresión de preparar o efectuar un transporte de hachís.

   No existe tal predeterminación. El vicio denunciado exige, como ya es reiterada doctrina de esta Sala que:

1. En el factum se emplean expresiones técnico-jurídicas que dan nombre y definen la esencia del tipo del delito.

2. Que tales expresiones no pertenezcan al lenguaje usual y común de los ciudadanos, ya que los hechos a narrar no son eso mismo, hechos, y no conceptos jurídicos.

3. Que tales expresiones integren unos juicios de valor que integren la calificación jurídica de los hechos.

4. Que suprimidos del relato, queda aquel sin contenido o sin comprensión.

   En el presente caso, las frases de transportar droga o preparar un transporte no exterioriza ningún concepto jurídico, son expresiones del lenguaje ordinario, totalmente descriptivas sin integrar juicio de valor. Es cierto que uno de los términos del tipo penal se refiere al "tráfico" y que el vocablo transporte es vicario de aquel, pero es lo cierto que ello no altera la naturaleza del término que participa por igual de su condición de concepto jurídico y palabra usual del lenguaje común por lo que su utilización no contraviene las prevenciones del art. 851-1º.

   Más aún, es preciso resituar el vicio denunciado en su propio ámbito porque no puede olvidarse que los hechos probados en cuanto constituyen un relato histórico que es la base de su posterior calificación jurídica efectuada en la fundamentación de la sentencia, tiene que integrar todos los elementos del delito y estar en lógica sintonía con la calificación jurídica, salvo que se incurra en incongruencia, por lo que en concreto el error in procedendo denunciado sólo se dará cuando la calificación jurídica se lleve a los hechos probados, pero no cuando se describen unas acciones o hechos que lógicamente serán predeterminantes de una calificación jurídico-penal efectuada en la motivación.

   Procede la desestimación del motivo.

   El segundo motivo, denuncia quiebra del derecho a la tutela judicial efectiva y a un proceso con todas las garantías lo que anuda a la inexistencia de un recurso de apelación que someta a revisión íntegra la sentencia y la pena impuesta.

   Se trata de una cuestión que ya ha recibido una cumplida respuesta tanto en sede constitucional como casacional por lo que no es preciso un detenido estudio de esta cuestión.

   La Junta General de Sala de 13 de Septiembre de 2000 tras examinar el dictamen del Comité de Derechos Humanos de la ONU de 20 de Julio de 2000 en relación con el cumplimiento por España de lo prevenido en el art. 14.5 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de 16 de Diciembre de 1966 se pronunció en el sentido de que el actual recurso de casación español permite controlar la racionalidad observada en la determinación de los hechos probados siendo posible una revocación de la sentencia condenatoria y cumpliendo ampliamente con las exigencias mínimas de la doble instancia debiéndose ser considerado como un recurso efectivo en los términos del art. 14. 5 del Pacto y en tal sentido se puede citar el Auto de 14 de Diciembre de 2001 en el que se detallan in extenso las razones del porqué con la actual casación cumple con las existencias del art. 14.5 del Pacto, y en el mismo sentido la STC de 14 de Abril de 2002 que reiterando otras cuestiones, alude a la asimilación funcional entre el recurso de casación y el derecho a la revisión de la culpabilidad y pena impuesta que exige el artículo citado que tampoco viene a demandar una íntegra repetición del juicio ante el Tribunal de apelación, bastando con que el Tribunal Superior pueda controlar la aplicación de las reglas que han permitido la declaración de la culpabilidad y la imposición de la pena en concreto, lo que cabe hacerlo con la actual casación. En el mismo sentido pueden citarse las SSTC 42/82, 76/82 y 60/85, y de esta Sala SSTS 133/2000 de 16 de Mayo, 1822/2000 de 25 de Abril y 867/2002 de 29 de Julio, entre otras muchas.

   Procede la desestimación del motivo.

   Pasamos al motivo tercero que por el mismo cauce de la vulneración de derechos constitucionales denuncia la vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones telefónicas del art. 18.3 de la Constitución.

   En la articulación del motivo, después de un resumen de la doctrina jurisprudencial existente en orden a este medio de investigación excepcional, concreta las a su juicio vulneraciones existentes en las intervenciones telefónicas acordadas en la causa en las siguientes:

1. Ausencia de datos concretos en la solicitud de intervención telefónica efectuada por la policía al Juez de instrucción, así como falta de notificación de tal solicitud al Ministerio Fiscal y al interesado a pesar de no estar declarado el secreto.

2. Cese de la intervención de los teléfonos inicialmente intervenidos sin aportar el Juzgado el resultado de las escuchas efectuadas y sin tampoco notificar el Ministerio Fiscal e interesado, la medida, no obstante no estar declarado el secreto de las actuaciones.

3. Unión a las actuaciones de unos informes sobre intervención telefónica del nº NUM001 sin que exista oficio de remisión de la policía actuante y sin que exista decisión del Juez de instrucción acordando su incorporación a la causa, y si se enviaron o no las cintas originales.

4. Idéntica situación respecto de unas transcripciones que acompañadas de oficio policial aparecen al folio 176 y ss.

5. Solicitud de prórroga de la intervención del teléfono NUM001 perteneciente a Jose Manuel sin aportar al Juez las cintas y concesión por el Juez de la prórroga sin un control judicial efectivo de la intervención efectuada, efectuándole en un auto con motivación estereotipada.

6. Solicitud de intervención telefónica del NUM002 del recurrente Matías sin dar razón ni origen que justificara tal medida, dicha intervención, que fue concedida, se dejó sin efecto a instancias de la Guardia Civil para posteriormente volver a ser solicitada y concedida sin la presencia de nuevas razones que justificaran la adopción de tal medida.

7. Ausencia en las actuaciones de toda transcripción de las conversaciones intervenidas en el teléfono anteriormente indicado.

8. Insuficiente participación judicial en la selección, transcripción, ausencia de traducción e incorporación del resultado de las intervenciones practicadas.

   En definitiva, las denuncias y subsiguientes impugnaciones efectuadas en esta sede casacional no son sino una reiteración de las efectuadas en la instancia en la fase de audiencia preliminar del art. 793-2º LECriminal y que se concluyó por el auto de 23 de Marzo de 2000 obrante en el folio 473, Tomo III del Rollo de Sala en el que se acordó el rechazo de las vulneraciones denunciadas estimando que las intervenciones telefónicas no vulneraron derecho fundamental alguno. En la sentencia se volvió a abordar el tema en el Fundamento Jurídico quinto, y es ahora, por tercera vez, cuando la cuestión debe ser nuevamente analizada en esta sede casacional.

   Esta Sala casacional en multitud de ocasiones ha tenido ocasión de pronunciarse sobre los requisitos de naturaleza constitucional y de legalidad ordinaria exigibles para que las intervenciones telefónicas puedan tener validez en la doble perspectiva de: a) medio de investigación y por tanto como fuente de prueba y b) como medio de prueba en sí misma. En buena medida, esta reiterada doctrina jurisprudencial no es sino consecuencia de la multitud de ocasiones en que esta cuestión es traída a la Sala y en buena medida ello es debido a la deficiente y fragmentaria regulación de esta medida en nuestra legislación contenidas en el art. 579 LECriminal que debiera ya haber motivado una regulación más cumplida como se recogía, recientemente en una sentencia de esta Sala --23/2003 de 22 de Enero--.

   De una manera resumida podemos sintetizar la doctrina jurisprudencial existente en las siguientes notas:

   1) Las intervenciones telefónicas, como fuente de prueba y por tanto medio excepcional de investigación está supeditado al cumplimiento de un riguroso canon de legalidad constitucional que se concreta en:

   Como requisitos ex ante, es decir anteriores a la concesión, se trata de una medida estrictamente jurisdiccional por lo que debe ser acordada por Juez competente, en el ámbito de un proceso penal, para investigar un delito concreto, en base a unos indicios o "buenas razones" expuestas por la policía, autorización que debe ser motivada, delito que ha de ser grave porque grave es el medio de investigación solicitado en la medida que supone el sacrificio de un derecho fundamental, y por tanto debe existir una proporcionalidad entre tal medio y la importancia del delito, y finalmente debe aparecer como medio necesario para avanzar en la investigación lo que evoca la excepcionalidad y temporalidad de la medida.

   Como requisitos ex post, es decir durante la vigencia de la medida de intervención y en sus posibles prórrogas debemos señalar la vigencia del mismo control judicial lo que exige la periódica dación de cuenta y entrega del material intervenido originalmente, con independencia de que, además, se efectúen transcripciones de todo o de parte, lo que no es sino un medio auxiliar para utilizar este material y que sólo valdrá en esta perspectiva si se hubiese efectuado el cotejo con las cintas originales para verificar su autenticación. Se trata en definitiva de mantener el mismo nivel de exigencia del control judicial que demanda la autorización inicial, el que debe ser mantenido mientras dura la medida, sin fracturas, en un efectivo control judicial como un continuum que se inicia en la concesión y termina con el cese de la misma.

   2) Las intervenciones telefónicas para su validez como medio de prueba en sí mismas consideradas, exigen, además, el cumplimiento de otros requisitos de legalidad ordinaria comunes con el resto de las probanzas, y que se concretan en la efectiva disponibilidad de las cintas originales para las partes --o de las transcripciones en su valoración de medio auxiliar-- y en su introducción en el Plenario con sometimiento a los principios de publicidad, contradicción, oralidad e inmediación, es decir, en igualdad con el resto de las pruebas, debiéndose advertir al respecto que más que la literalidad de la audición de las cintas debe ponerse el acento en el conocimiento y disponibilidad efectiva para las partes de ese material ya en la versión original o en la de las transcripciones que pudieran haberse efectuado, ya para articular su defensa o contraatacar a la acusación.

   Desde esta doctrina, pasamos al examen directo de las actuaciones a fin de dar respuesta a las denuncias efectuadas.

   El Tomo I de las actuaciones, se inicia con el oficio policial de Gifa de Canarias dirigido al Fiscal Antidroga de Canarias dándole cuenta de que con ocasión de la detención de una persona y la aprehensión de siete kilos de cocaína --hechos por los que se siguió otra causa penal--, se encontró un número de teléfono entre las pertenencias del detenido que se correspondía con el de la esposa de otra persona de la que se tenía conocimiento de que pudiera dedicarse al tráfico de drogas. Se montó un dispositivo de vigilancia alrededor de dicha persona -- Ángel Daniel -- observándose que se reunía con diversas personas, entre ellas con Jose Manuel -- uno de los condenados en la presente causa y también recurrente-- continuando con las vigilancias se observó que Jose Manuel se entrevista en el aparcamiento del Hipermercado Continente con otra persona --Carlos Jesús --, que ya antes había sido observado como uno de los que se reunía con Ángel Daniel . Asimismo se participa en el oficio policial que después de ese primer encuentro Jose Manuel -Carlos Jesús , el primero marcha y vuelve a los 15 minutos y le entrega a Carlos Jesús un paquete con envoltura del Corte Inglés, que lo introduce en el vehículo. Ambos salen y se separan frente a la Discoteca Pacha. Posteriormente se acerca a Carlos Jesús el EmilioJesús Carlos , quien recibe de aquél el paquete con envoltura del Corte Inglés marchándose cada uno por su lado, y si bien se intentó detener a Jesús Carlos para conocer el contenido del paquete, sin que fuera posible por incidencias del tráfico.

   Continúa el oficio narrando otras secuencias de encuentros entre Carlos Jesús y Nelida --persona que es vista en compañía de Carlos Jesús -- así como con Jesús Carlos , y se concluye con la solicitud de intervención de los teléfonos de Jose Manuel como posible proveedor de droga dado el encuentro de éste con Carlos Jesús en el subterráneo y el paquete que le entregó.

   En base a la petición del Sr. Fiscal de 10 de Noviembre que aportó el oficio policial antes citado, por proveído de 19 de Noviembre se aperturaron unas Diligencias Previas --las nº 5321/97-- y por auto de igual fecha se acordó la intervención solicitada --folios 111 a 122--.

   En este control casacional se verifica que:

1. El oficio policial de 31 de Octubre contiene las "buenas razones" o "las fuertes presunciones" a que se alude en la sentencia del TEDH caso Ludi acreditativa de la existencia de la posible comisión de un delito de tráfico de drogas ya que se ofrecen suficientes datos objetivos al efecto y asimismo de la conexión de la persona cuyo teléfono se solicita sea intervenido en relación a dicho delito --en idéntico sentido STC de 18 de Septiembre de 2002, Fundamento Jurídico tercero--, no tratándose de sospechas evanescentes o de intervenciones meramente prospectivas o aleatorias. Hubo una investigación policial previa y necesidad de disponer de este medio para avanzar en la investigación.

2. El auto judicial autorizante, está motivado tanto en sus aspectos formales --reviste forma de auto--, como, lo que es más importante, en sentido material conteniéndose una concreta y específica motivación, constando de manera individualizada delito a investigar, el titular del teléfono, nº telefónico, periodo de intervención, obligación de dar cuenta del resultado a la autoridad competente con remisión del material intervenido.

3. Dicha autorización fue acordada por el Juez competente, en el ámbito de un proceso penal -- D.P. 5321--, que fueron aperturadas por providencia, aunque debieron serlo por auto, lo que es una mera irregularidad procesal. Ciertamente que la intervención no se notificó al Ministerio fiscal ni al interesado, esta última alegación resulta cuando menos ingenua porque el buen éxito de la intervención descansa sobre el desconocimiento de dicha intervención por el posible sospechoso. Obviamente debió haberse acordado con la apertura de las diligencias previas el secreto de las mismas. No se efectuó esta decisión pero ello no supuso ninguna vulneración de alcance constitucional en relación al derecho al secreto de las comunicaciones, más limitadamente es una infracción meramente procesal sin mayor alcance.

4. Se respetaron los principios de especialidad en la investigación, jurisdiccionalidad de la medida, motivación adecuada y debemos recordar que la motivación por remisión al oficio policial está autorizada --SSTC 200/97, 49/97, 139/97 y 239/99, así como de esta Sala 1908/2002 de 15 de Noviembre, entre otras--, necesidad de la adopción de este medio de investigación, excepcionalidad de la adopción y finalmente proporcionalidad de la medida habida cuenta de la gravedad que reviste el delito de tráfico de drogas.

   Atendiendo a la misma petición del Ministerio Fiscal de fecha 10 de Noviembre y en base a los datos policiales de otro oficio policial de fecha posterior al antes citado --6 de Noviembre, es decir una semana posterior al anterior-- se acordó en otro auto de fecha 19 de Noviembre --folio 127-- la intervención de otros dos teléfonos de Jose Manuel . Este nuevo auto responde al canon de legalidad constitucional en los mismos términos que el anteriormente entendido, y en definitiva, la intervención de los tres teléfonos de Jose Manuel podrían haberse resuelto en una única resolución aunque fueron solicitados en dos oficios diferentes pero seguidos de la GIFA, ya que la situación analizada en la misma, sin que ninguna objeción de índole constitucional pueda ser efectuada por el proceder que se comenta.

5. Por auto de 9 de Diciembre --folio 139-- se acuerda la creación de la intervención de dos de los teléfonos antes intervenidos por haberlo solicitado así la policía y por nuevo auto de 12 de Diciembre se solicita la intervención de otro teléfono del mismo Jose Manuel . Al respecto, verificamos que dicha petición aparece soportada por la misma situación expuesta en la primera intervención telefónica efectuada de otro teléfono del mismo Jose Manuel , por lo que tampoco encontramos objeción desde la perspectiva constitucional.

6. A los folios 143 a 182 se encuentran una serie de transcripciones de las intervenciones telefónicas, respecto de las que se dice que no consta acuerdo de incorporación de las mismas a las actuaciones; ni siquiera si se aportaron o no las cintas originales. Al respecto debemos decir que a los folios 145, 148, 149, 155, 157, 158 y 160, existen otras tantas diligencias del Secretario Judicial con el sello del Juzgado acreditativas de la coincidencia de las cintas con las transcripciones, dato importante que es silenciado en el motivo y que tiene la virtualidad de hacer desaparecer la duda sobre la presentación de las cintas, ya que la diligencia del Secretario Judicial, como fedatario público acredita la coincidencia de las transcripciones con las cintas, lo que supone que las mismas fueron entregadas, y ello constituye una presunción de exactitud que no puede ser cuestionada salvo prueba en contrario, aquí inexistente. Lo mismo ocurre con las transcripciones de los folios 177 a 182.

   Podrá censurarse la ausencia de diligencia de recepción de las cintas, pero lo que sólo puede censurarse con datos objetivos es el cuestionamiento de las diligencias del Secretario Judicial que como tales, están protegidas por la presunción de veracidad como ya se ha dicho.

7. Al folio 184 se encuentra el auto de prórroga de la intervención del teléfono NUM001 , la que se acuerda obrando previamente las conversaciones intervenidas de tal teléfono, que no es otro que al que se refieren las transcripciones de la letra f), por lo que el auto de prórroga se efectuó habiendo dispuesto previamente del material necesario para la efectividad del control judicial en la prórroga que está sujeta al mismo protocolo de exigencia y control judicial que la intervención inicial.

8. Por nuevo oficio policial obrante al folio 187 se solicita la intervención del teléfono NUM002 perteneciente al recurrente Matías . Tanto el oficio solicitado como el auto que lo autoriza responde al canon de exigencia ya estudiado, si bien como consta al folio 194 tal intervención fue anulada antes de ser llevada a cabo por las razones explicitadas en el auto aunque luego fue finalmente concedido en nueva resolución obrante al folio 197. Ninguna objeción de índole constitucional puede efectuarse a tal proceder.

9. A los folios 200 y siguientes se presentan las transcripciones de las conversaciones del teléfono 22 83 72 que ya estaba prorrogado, constando asimismo, aquí sí-- la entrega de la cinta y al igual que en los casos anteriores consta de diligencia del Secretario Judicial verificando la exactitud de las transcripciones con la cinta original, constando al folio 208 el proveído de recepción de la cinta, y es en base al contenido de dichas conversaciones donde se habla de un furgón --extremo recogido en la conversación transcrita al folio 204-- y por tanto con un efectivo control judicial derivado del conocimiento de las intervenciones, se autoriza el desvío de un aparato buscapersonas a otro aparato, lo que se acuerda por auto de 22 de Diciembre --folio 239--.

10. Continuando con el examen de las diligencias, pero con una mayor brevedad, se comprueba que a los folios 260 a 280 se entregan diversas transcripciones todas ellas autenticadas por el Secretario Judicial y es en base a ellas que se solicitó la intervención de otros teléfonos --folio 282--, lo que se concedió por auto de 26 de Diciembre de 1997 --folio 283-- con remisión de las cintas y de sus transcripciones verificadas por el Secretario Judicial a los folios 296 y 297 a 329, lo que permitió la concesión de nueva prórroga --auto al folio 330-- del teléfono 970 52 91 89 con previo envío de las conversaciones de la intervención inicial. Todavía se contabilizan nuevas entregas de cintas --folio 339-- así como sus transcripciones autenticadas por el Secretario Judicial --folios 341 a 368--.

    La conclusión de todo el estudio verificado es que las intervenciones telefónicas tuvieron un efectivo control judicial que se mantuvo en los autos de prórroga ya que iban precedidos del envío de las cintas y de sus transcripciones. No hubo ninguna vulneración de derechos constitucionales.

    Sólo se ha verificado la exactitud de una de las denuncias efectuadas. Se afirma en la letra G del motivo --página 31 del recurso--, que no constan en las actuaciones transcripciones de las conversaciones intervenidas en el teléfono titularidad del recurrente, Matías número NUM002 .

    Dicho teléfono fue --finalmente-- intervenido en el auto del folio 197 por tiempo de un mes --el auto es de fecha 18 de Diciembre de 1997--. Nada consta con posterioridad aunque es lo cierto que tampoco nada consta en el sentido de que se hubieran dado las órdenes a Telefónica- Móviles para la efectividad de tal intervención. En esta situación se llega hasta el 9 de Enero de 1998 en que se vuelve a solicitar la intervención de tal teléfono --folio 334--, que se acuerda por auto de 9 de Enero --folio 335--, que fue notificado a Telefónica-Móviles, sin que efectivamente obren en las actuaciones las transcripciones de las cintas.

    Esta situación no supone una vulneración de derechos constitucionales porque la autorización fue ajustada al canon de exigencia constitucional ya estudiado, por lo que su valor como medio de investigación es inobjetable, pero evidentemente, si no constan las actas de las transcripciones no pueden servir como medio de prueba, extremo que ni tan siquiera sugiere el recurrente que se limita en verificar tal ausencia.

    Como conclusión del estudio realizado debemos concluir que no hubo vulneración de rango constitucional.

    Además, en el presente caso fueron utilizadas como medio de prueba directamente por haberlo solicitado el Ministerio Fiscal en el escrito de conclusiones provisionales --folio 1355, Tomo V de las actuaciones--, y como tal estuvieron a disposición de las partes que las pudieron conocer ya en fase de instrucción, disponibilidad que consta en la propia acta del Plenario donde se hizo constar a la petición del Ministerio Fiscal de lectura de los folios interesados de las transcripciones que "....todos los letrados de las defensas se encuentran conformes con dar por leídas las documentales interesadas....", lo que supone el cumplimiento de incorporación al Plenario de este material probatorio y sometimiento a las transcripciones que lo vertebran por encima de formalismos literalistas --en idéntico sentido SSTS 34/2003 de 22 de Enero--, pues tal decisión patentiza un conocimiento del contenido de las transcripciones y una razonable decisión de obviar en trámite que nada añade a los derechos de las partes de intervenir y contradecir las pruebas en el Plenario.

    Procede la desestimación del motivo.

    Pasamos seguidamente al motivo cuarto, que por el mismo cauce que el anterior, denuncia violación del derecho a la presunción de inocencia.

    Tal denuncia, en cuanto que equivale a la afirmación de haberse condenado sin pruebas, exige de esta Sala casacional la verificación de que el Tribunal sentenciador contó con prueba de cargo obtenida de acuerdo con el canon de legalidad constitucional y ordinaria, que esta ha sido suficiente en orden a provocar el decaimiento de la presunción de inocencia y finalmente que fue razonada y razonablemente valorada, o lo que es lo mismo, que se ha motivado la decisión y esta no es arbitraria. En todo caso debemos recordar que queda extramuros del control casacional la valoración de la prueba, la que corresponde al Tribunal sentenciador en virtud de la inmediación de que se dispuso y de acuerdo con el art. 741 LECriminal con la salvedad ya dicha de que la decisión puede ser tachada de arbitraria, ya por su falta de motivación o por ser la decisión contraria a las máximas de experiencia, reglas de la lógica o principios científicos --STS de 3 de Julio de 2002--.

    La sentencia aborda la cuestión en los Fundamentos tercero y cuarto si bien se puede censurar la falta de una mayor concreción e individualización. En todo caso queda claro que el núcleo de la prueba de cargo está constituido pro la declaración de Jose Manuel en relación al recurrente Matías . En los hechos probados se parte de un acuerdo inicial entre Jose Manuel y Matías para introducir una cantidad de hachís importante en Gran Canaria, captando a tal fin al resto de los imputados de suerte que existen tres niveles: los que idean y financian la operación que son Jose Manuel y Matías , quienes la transportan materialmente a Gran Canaria y el tercer nivel quienes en Gran Canaria tenían preparado el operativo para el desembarco --último párrafo del Fundamento Jurídico sexto--.

    En tal sentido consta a los folios 430 y siguientes del Tomo II de las actuaciones la declaración en sede policial de Jose Manuel que incrimina a Matías en la operación enjuiciada, al que identificó en la fotografía que le fue mostrada. Dicha declaración y reconocimiento fue ratificada en su declaración en sede judicial --folio 449--, siendo ambas declaraciones prestadas con respeto al canon de legalidad exigible. En concreto, refiriéndose a Matías se conduce en términos inequívocos tales como "....que tuvieron varios contactos durante el mes de Agosto y, en uno de ellos, aceptó su oferta que consistía en traer de Marruecos por barco quinientos cincuenta gramos --sic-- de hachís. Se trata de un error mecanográfico porque en el resto de su extensa declaración se refiere en varias ocasiones al reparto hablando siempre de kilos, y así..." "....Humberto , aunque en un principio no estaba de acuerdo con la contraprestación que se le ofreció, finalmente accedió a participar en la importación del hachís, a cambio de 250 kilogramos de esta substancia...." reiterando que "...de los trescientos kilos que restaban...." "....que el Zapatones y su esposa tenían que entregarle, por cada kilogramo que vendieran de hachís, la cantidad de 260.000 ptas...." e igualmente, ya en relación al recurrente "....Que de los doscientos kilogramos restantes se los quedaba el dicente debiendo entregarle a Matías y al marroquí doscientas cuarenta mil ptas. por cada kilogramo....".

    Dicha declaración no fue mantenida por Jose Manuel en el Plenario en donde se limitó a afirmar que conocía a Matías a través de un amigo común, y que como éste tenía una constructora, le propuso que le efectuara unas reformas en el local de su propiedad y que Matías le envió unos presupuestos, que también tuvo conversaciones con él en relación al precio del dólar porque cambiaba dólares en su tienda, pero negó rotundamente que Matías le hubiera dado dinero para la financiación de la operación de importación de hachís, negando todo lo declarado al respecto con anterioridad justificando aquella versión por haber sido presionado por la Guardia Civil y que de este modo quedaron en libertad sus hermanos.

    Por su parte, el recurrente, Matías , no reconoció en ningún momento su intervención en la operación. En efecto, en su declaración en sede judicial --folio 1022, Tomo IV-- niega toda implicación con la operación aunque sí admite conocer a Jose Manuel quien le propuso efectuar una reforma del local de aquél, tesis que reiteró en el Plenario --folio 545 Rollo de la Audiencia-- con la singularidad de que "....No ha hablado con Jose Manuel de dólares....", contradiciendo lo declarado por aquél en el Plenario.

    En esta situación, y de acuerdo con la doctrina del Tribunal Constitucional en la sentencia 233/02 de 9 de Diciembre que efectúa un resumen y puesta al día de la doctrina en relación a la declaración del coimputado y su aptitud para integrar la prueba de cargo capaz de provocar el decaimiento de la presunción de inocencia, desde las propias exigencias constitucionales de tal derecho, debemos recordar que cuando dicha prueba es única, como ocurre en el presente caso, precisa de corroboraciones "....que avalen de manera genérica la veracidad de la declaración....", debiéndose entender por corroboraciones cualquier hecho, dato o circunstancia externa a la propia declaración que acredite la veracidad de lo afirmado por el coimputado, lo que debe efectuarse caso por caso, corroboración que por ser mínima, no puede ser equivalente ni a presupuesto anterior a la fase de valoración de la declaración del coimputado, ni puede tener la consideración de prueba autónoma. En tal sentido SSTS 23/2003 de 21 de Enero y 168/2003 de 26 de Febrero.

    Además, y como segundo cedazo acreditativo de la credibilidad del testimonio, deberá analizarse la existencia de motivos espurios ya en clave exculpatoria del coimputado, o de odio o animadversión hacia el que resulta incriminado.

    De acuerdo con lo expuesto, en el presente caso, verificamos en este control casacional que el Tribunal sentenciador verificó la existencia de corroboraciones externas, acreditativas de la veracidad de la versión facilitada inicialmente por Jose Manuel en sede judicial.

    Dichas corroboraciones se encuentran en la realidad de las conversaciones telefónicas mantenidas entre ambos refiriéndose con términos de consciente simulación a "subir de cinco si fuera buena", lo que como se ha visto justificó Jose Manuel en el Plenario en referencia a la cotización del dólar extremo que fue rechazado por Matías en su declaración, también, en el Plenario de igual manera podemos referirnos a la inexistencia en las conversaciones telefónicas de temas referentes a las supuestas obras a realizar, lo que constituyó el núcleo de las argumentaciones de ambos en el Plenario, y en fin, en el resto de extremos reflejados en el Fundamento Jurídico cuarto de la sentencia párrafo segundo que se dan por reproducidos y que patentizan un tipo de negocio distinto al aludido en el Plenario.

    Desde el punto de vista negativo, la ausencia de intereses espurios que puedan hacer dudar de la credibilidad del testimonio del coimputado, si bien es un aspecto este omitido en la sentencia recurrida, en este control casacional, salvando esta omisión dado el cauce casacional empleado --en este sentido STS 168/2003 de 26 de Febrero--, podemos integrarlo en el sentido de no encontrar dato alguno que permita un interés distinto de decir la verdad en la primera declaración heteroincriminatoria de Jose Manuel en relación a Matías , por lo que debemos concluir que desde las exigencias del derecho a la presunción de inocencia la declaración del coimputado Jose Manuel integra la actividad probatoria suficiente para provocar el decaimiento de la presunción de inocencia, estando razonado el juicio de inferencia alcanzado y, por tanto, no siendo arbitraria la decisión, debemos detener en este punto al ámbito del control casacional.

    Una última reflexión como la declaración heteroincriminatoria del coimputado Jose Manuel , fue efectuada en fase de instrucción, se hace preciso introducir la misma en el Plenario a fin de someterle a contradicción. Así se hizo en el caso presente en el que consta que Jose Manuel en su interrogatorio fue preguntado por el cambio de versión y por las explicaciones que pudieran justificarlo, rechazando el Tribunal sentenciador por inverosímil las explicaciones dadas. Lo relevante es que su declaración, en cuanto introducida en el Plenario, se sometió a los principios de signo de contradicción, inmediación, publicidad e igualdad por parte de todos los imputados, y en tal situación, el Tribunal estimó de forma razonada, la superior credibilidad de la primera versión sobre la posterior, y razonó el porqué, siendo su decisión razonada y no arbitraria. En tal sentido, entre otras STC 57/2002 de 11 de Marzo.

    En consecuencia, procede la desestimación del motivo.

    Pasamos seguidamente al quinto motivo, por la vía del error iuris del nº 1 del art. 849 LECriminal denuncia como indebidamente aplicado el art. 368 y 369 del Código Penal.

    Se trata de un motivo que actúa como consecuencia dado el éxito del anterior motivo, con lo que ya está dicho que su suerte corre unida al mismo.

    Procede la desestimación del motivo ya que el mantenimiento del factum, o juicio de certeza alcanzado por el Tribunal sentenciador, no permite cuestionar la aplicación del tipo pues en el relato se dan todos los elementos que vertebran el delito por el que fue condenado el recurrente.

    Procede la desestimación del motivo.

Recurso de Jose Manuel .

Aparece formalizado a través de dos motivos.

El primer motivo, es por la vía de la vulneración de derechos constitucionales con cita del art. 24 C.E. sin mayores concesiones.

En la argumentación trata de argumentar la nulidad de la declaración incriminatoria del recurrente efectuada en sede policial y luego ratificada judicialmente.

Se alega que la primera declaración en sede policial fue totalmente exculpatoria, posteriormente y tras la puesta en libertad de su hermano, vuelve a declarar en la policía el recurrente --que se encontraba detenido-- reconociendo entonces su responsabilidad así como la de Matías , ya analizada, y fue en el Plenario donde volvió a reiterar su inocencia. En esta situación se concluye por el recurrente que fue nula su segunda declaración en sede policial por lo que debería ser absuelto.

Un examen de las actuaciones, pone de manifiesto que consta en el atestado obrante al folio 412 --Tomo II de las actuaciones-- que después de la intervención del barco DIRECCION000 con un cargamento de 550 kilos de hachís, con detención de su tripulación en Lanzarote, se procedió a la detención en Las Palmas de Jose Manuel , y de sus hermanos Simón y Vicente , dicha detención se llevó a cabo el 17 de Enero de 1998 respecto de Jose Manuel y Simón . A las 13'45 horas del día 18 se le recibió declaración en sede policial y en presencia de su letrado en la que negó toda intervención en los hechos --folio 420--; con posterioridad, el día 19 fue detenido Vicente . Tanto a Vicente como a Simón se le recibió declaración el día 19 y el mismo día fueron puestos en libertad sobre las veintiuna horas.

Consta al folio 430 que a las 22'20 horas del día 19 de Enero se realiza nueva declaración de Jose Manuel , en la que reconoce claramente su implicación en los hechos. También esta declaración fue prestada a presencia de su letrado. Este examen, permite verificar que, en efecto, la declaración incriminatoria fue prestada después de la puesta en libertad de los hermanos de Jose Manuel , éste anuda el cambio de declaración a una presión policial. En este control casacional más limitadamente sólo podemos certificar el hecho del cambio y que en todo caso el recurrente se encontraba asistido de su letrado, por lo que no puede establecerse un nexo de causalidad entre la puesta en libertad de Simón y Vicente y la nueva versión que carecería de toda credibilidad en su argumentación; y ello por las siguientes razones:

1. Carece de toda probanza la existencia de presiones policiales.

2. La declaración incriminatoria fue reiterada a presencia judicial al día siguiente en una extensa manifestación, también a presencia de su letrado por lo que en esta sede casacional se verifica el respeto a la legalidad observado en tales declaraciones.

3. Dicha versión incriminatoria fue mantenida hasta el Plenario, que tuvo lugar el 21 de Junio de 2000.

4. Porque la detención de Jose Manuel y sus hermanos, fue posterior a la intervención del barco DIRECCION000 y aprehensión del hachís, así como de sus tripulantes, habiendo reconocido Humberto ante la policía, folio 23, que fue Jose Manuel quien ideó todo el operativo, por lo que la detención de Jose Manuel fue a consecuencia de la intervención del barco, además de la intervención telefónica en curso, todo ello patentiza que existían sospechas más vehementes respecto de Jose Manuel que de sus hermanos, lo que justificaría su puesta en libertad, y en cualquier caso, quedaría sin la menor sospecha afectante a la credibilidad del testimonio de Jose Manuel , el hecho de la puesta en libertad de sus hermanos.

Superado el control de legalidad constitucional y ordinaria de las declaraciones del recurrente Jose Manuel , debemos concluir nuestro examen con la afirmación de que esta era una declaración susceptible de ser valorada, en orden a justificar un juicio de certeza por parte del Tribunal sentenciador, lo que este hizo de forma motivada, no siendo, por tanto, decisión arbitraria.

Procede la desestimación del motivo.

El segundo motivo, con absoluta falta de técnica procesal y por el cauce del error iuris del nº 1 del art. 849 LECriminal denuncia como infringidos los artículos 24, 18-2 y 3, 9-3º, 10 y 14 de la Constitución en relación con el art. 850-3º.

La falta de la menor argumentación en relación a los artículos de la Constitución que se citan, que contienen --singularmente el art. 24-- un conjunto de los principios que regulan el proceso penal y los derechos de los imputados, lleva a la consecuencia de al no concretar denuncia concreta, no puede darse respuesta concreta.

En el resto de la escasa argumentación, parece conectarse tal vulneración con la declaración en el Plenario del agente de la Guardia Civil nº NUM003 que reconoció la detención del hermano de Jose Manuel --Vicente -- porque acudió a la comisaría a interesarse por éste al estar detenido. De ahí parece extraerse la existencia de coacción o presión policial causante del cambio de declaración.

Es lo cierto que el análisis de la declaración al dicho agente policial, obrante al folio 554 y siguientes del Plenario, lo único que permite verificar es que la suspensión de la declaración en sede policial de Jose Manuel fue "....por acuerdo entre Jose Manuel y su abogado para hablar y declarar Jose Manuel dando datos sobre la operación...." sin que tampoco pueda prosperar, dada su irrelevancia la referencia a la negativa del Presidente del Tribunal a que el testigo respondiera a la pregunta de sí la detención de Vicente se debió a la existencia de sospechas contra él, ya que tal pregunta era claramente capciosa.

El motivo debe ser desestimado.

Recurso de Humberto .

Aparece formalizado por un único motivo, por la vía del error iuris del nº 1 del art. 849-1º por indebida inaplicación de la atenuante de arrepentimiento espontáneo como muy cualificada.

Recordemos que la sentencia sometida al presente control casacional aplica en el Fundamento Jurídico octavo al recurrente y a Eugenio , ambos tripulantes del barco DIRECCION000 en el que se transportaba el hachís, la atenuante de arrepentimiento espontáneo en base a que al llegar a puerto, pusieron a disposición de la policía la droga declarando todo cuanto sabían del caso, lo que mantuvieron hasta el juicio oral.

La sentencia razona suficientemente la concurrencia de tal atenuante, siendo el único punto de discrepancia la valoración de dicha circunstancia como simple atenuante como así se declara, o con el valor de atenuante muy cualificada.

Realmente en la argumentación del motivo no se ofrecen razones para apoyar la cualificación de la atenuación que se postula, más allá de lugares comunes como la ausencia de antecedentes, o el temor a represalias o ajustes de cuentas entre las personas involucradas en asuntos de drogas. En la sentencia se razona suficientemente la existencia de la atenuante con el valor de tal por lo que no existiendo datos relevantes, el motivo debe ser rechazado, máxime si se tiene en cuenta que en el factum se narra la colaboración del recurrente con la policía "....una vez que fueron detenidos....", por lo que desde el respeto a los hechos probados que es el presupuesto de admisibilidad del motivo casacional, también debemos llegar a la misma conclusión desestimatoria.

Procede la desestimación del motivo.

Recurso de Emilio .

Aparece formalizado por un único motivo, en la formalización del mismo se cita como cauce casacional la Infracción de Ley aunque también se hace referencia al art. 24-2º por lo que existe una duda acerca de si el cauce casacional es el anunciado o más bien el de la vulneración de derechos constitucionales aunque tampoco se precisa cual sea el derecho en concreto vulnerado, sin que la sola referencia al párrafo 2º del art. 24, exija un estudio de todos y cada uno de los derechos allí contenidos por parte de esta Sala casacional para adivinar cual es la posible vulneración existente.

En cualquier caso la argumentación del motivo, permite afirmar que la cuestión queda reducida a una discrepancia en relación al protagonismo del recurrente en la operación enjuiciada por comparación con la respuesta dada para otros participantes.

Como antecedente necesario, debemos recordar que Emilio no fue juzgado al mismo tiempo que los otros recurrentes, ya que, como luego se acreditó en el informe pericial obrante al folio 704 del Rollo de la Audiencia, efectuó en el juicio oral en el que fueron juzgados el resto de los imputados una "simulación con finalidad utilitaria" que motivó, inicialmente la suspensión de la vista respecto de dicho recurrente --folio 531 vuelto del Acta del Plenario, Rollo de la Audiencia--. Por ello la sentencia a la que nos hemos hecho referencia hasta este momento, lo excluyó.

Acreditada la simulación, fue juzgado en sentencia de 25 de Enero de 2001 y condenado como autor a pena de tres años de prisión.

En el factum se describe su actividad que consistió en acompañar a Humberto y a Eugenio a Málaga para que se adquiriese un barco en el que transportar la droga desde Marruecos a las Canarias, barco que tripularían Humberto y Eugenio , lo que así hicieron. Mentado era el encargado de preparar el dispositivo en tierra necesario para el desembarco y a tal fin debía alquilar una zodiac y buscar personas para el traslado.

No obstante, la operación se frustra por la necesidad de dirigirse el buque a otro puerto, a donde, también se dirige Emilio , una vez se enteró de la emergencia por los tripulantes del barco, siendo detenido cuando se dirigía al lugar donde estaba atracado el barco, en virtud de los seguimientos policiales de que era objeto por las escuchas telefónicas.

Se sostiene en el motivo, en lo que es el núcleo de la controversia, que su intervención debió ser sancionada igual que lo fue desde que Constantino y Alexander para los que se estimó el delito en grado de tentativa con pena de un año y seis meses de prisión.

Según el factum, ambas personas, Constantino y Alexander "....alquilaron un vehículo para transportar (la droga) y compraron una embarcación ligera tipo zodiac para el desembarco, sin que realizaran otras actividades relacionadas con la operación....".

La censura del recurrente lo es por comparación a la calificación jurídica --delito en tentativa-- que han merecido otros participantes.

Sólo puede hablarse de quiebra del principio de igualdad cuando idéntica situación recibe tratamiento diferente. En el presente caso no existe esa igualdad en las actividades del recurrente y de Constantino y Alexander , porque el factum les asigna niveles de actuación diferente. Baste decir lo relevante que fue la decisión de la compra del barco en Málaga en la que intervino el recurrente junto con los otros dos que fueron sus tripulantes, en relación a la preparación, en exclusiva, del operativo del desembarco.

Es claro un protagonismo equivalente al de Humberto y Eugenio , y coherentemente, a los tres se les ha impuesto la misma pena como autores de un delito consumado a pesar de no haber tenido la disponibilidad material de la droga, ya que en todo caso, fue patente su incorporación en el nivel medio del grupo clandestino.

Por lo demás, la tesis de la existencia del delito en grado de tentativa ya recibió cumplida contestación adversa en el Fundamento Jurídico cuarto de la sentencia que le condenó --nº 13/2001 de 25 de Enero--. El recurrente interviene en la compra del barco, es el encargado de preparar el operativo del desembarco, al tener conocimiento de la arribada a otro puerto, se dirige allí para proporcionar dinero y poder continuar el viaje con el barco, son todas estas acciones actos propios de una autoría en relación a un delito de consumación anticipada, en el que sólo excepcionalmente, cabe forma de ejecución imperfecta como los declarados respecto de los integrantes en el último escalón del grupo. Más aún, es una reflexión criminológica que en este tipo de delitos, lo más usual es que los dirigentes o mayores responsables no tengan nunca la disponibilidad material de la droga, lo que no obsta a su efectiva capacidad de disposición sobre la droga.

Procede la desestimación del motivo.

En materia de costas, procede la imposición a cada recurrente de las costas causadas por sus respectivos recursos.

III.