STS 1855/2002, 7 de Noviembre de 2002

PonenteAndrés Martínez Arrieta
ECLIES:TS:2002:7378
Número de Recurso16/2002
ProcedimientoPENAL - 01
Número de Resolución1855/2002
Fecha de Resolución 7 de Noviembre de 2002
EmisorTribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal

D. ENRIQUE BACIGALUPO ZAPATERD. ANDRES MARTINEZ ARRIETAD. JULIAN ARTEMIO SANCHEZ MELGARD. JOSE MANUEL MAZA MARTIND. JOSE JIMENEZ VILLAREJO

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a siete de Noviembre de dos mil dos.

En el recurso de casación por infracción de Ley y quebrantamiento de forma interpuesto por la representación de José , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Madrid, Sección Vigésimo Tercera, que le condenó por delito contra la salud pública, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que arriba se expresan se han constituido para la votación y fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Andrés Martínez Arrieta, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dicho recurrente representado por la Procuradora Sra. Maldonado Felix.

ANTECEDENTES

Primero

El Juzgado de Instrucción nº 30 de Madrid, instruyó sumario 2/01 contra José , por delito contra la salud pública, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Madrid, que con fecha 18 de octubre de dos mil uno dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS: "Sobre las 08´30 horas del día 12 de marzo de 2001, el procesado José , mayor de edad, nacido el día 2 de enero de 1970 y sin antecedentes penales, llegó al aeropuerto de Madrid-Barajas en vuelo de la compañía Iberia procedente de Miami (EE.UU de Norteamérica), portando en el interior de su organismo 90 cuerpos cilíndricos que contenían 924 gr. de peso neto de cocaína, con una riqueza del 61,6% cuyo valor en el mercado ilícito podría alcanzar la cantidad de 15.396.641 ptas., para su distribución en el interior del territorio nacional.

Le fueron ocupados 890 dólares norteamericanos que correspondían a parte del dinero ofertado para el transporte de la referida sustancia estupefaciente".

Segundo

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"FALLAMOS: Que condenamos a José , como responsable en concepto de autor de un delito contra la salud pública, precedentemente calificado, sin circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de nueve años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo que pudiera corresponderle durante el tiempo de condena, y a la multa de 30.000.000 de ptas. y pago de las costas procesales.

Se decreta el decomiso de los efectos y dinero intervenidos, a los que se dará el destino legal.

Para el cumplimiento de la pena impuesta se abonará al procesado todo el tiempo de privación de libertad sufrido a resueltas de la presente causa".

Tercero

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por la representación de José , que se tuvo por anunciado remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

Cuarto

Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación del recurrente, formalizó el recurso, alegando los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

PRIMERO

Al amparo del art. 850.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

SEGUNDO

Al amparo del art. 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por infracción del art. 369.3º del Código Penal.

Quinto

Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

Sexto

Hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación prevenida el día 30 de Octubre de 2002.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

1.- La sentencia cuya impugnación casacional conocemos condena al recurrente por un delito contra la salud pública de sustancias que causan grave daño a la salud contra la que opone dos motivos. En el primero denuncia el quebrantamiento de forma por denegación de la suspensión del juicio oral. En el segundo denuncia el error de derecho por la indebida aplicación del art. 369.3 del Código penal, la agravación por notoria importancia de la sustancia objeto del tráfico. Anticipemos que este motivo será estimado.

  1. - Como acabamos de señalar denuncia un primer motivo el quebrantamiento de forma en el que incurre la sentencia al denegar la suspensión del juicio oral para la aportación, a través de una comisión rogatoria, de una documental a emitir por las autoridades nacionales de Colombia datos precisos sobre el índice de población en situación de desempleo, la renta nacional del país expresada por ciudadano, y el número de sucuestros y muertes acaedidos durante una anualidad en Colombia con expresión en dos regiones, Pereira y América.

El motivo se desestima. La diligencia de prueba fue instada en el escrito de calificación provisional si bien, y en esos términos fue admitida, la documental debía ser elaborada por la embajada en España de Colombia. Esta representación diplomática informa a la Sala la imposibilidad de su realización y el acusado formula una nueva prueba, 3 días antes del enjuiciamiento de los hechos, en la que solicita que la documental sea cumplimentada directamente con el Estado Colombiano a través de los órganos judiciales en aplicación del Convenio de Asistencia Judicial.

El Tribunal de instancia, ante esta nueva diligencia de prueba, la deniega porque su proposición era inoportuna, frase del tiempo procesal hábil, y, sobre todo, en razón del conocimiento que, como hecho público y notorio, se tiene de la realidad social y política de Colombia a través de los medios de comunicación social que publican continuas noticias sobre un país con el que, por diversas razones, se mantienen importantes lazos de vinculación afectiva. Además, y como expone la sentencia impugnada, la prueba que se interesaba era innecesaria pues aun cumplimentada en los términos intersados, ni una situación alta de desempleo, una renta baja, ni un número elevado de sucuestros y muertes permitía la acreditación, en el supuesto concreto que se enjuicia, el presupuesto de la exención de miedo insuperable.

SEGUNDO

El segundo motivo, como se dijo, va a ser estimado.

Denuncia el error de derecho por la indebida aplicación del art. 369.3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

La cantidad objeto del tráfico era 924 gramos con una pureza del 61 por ciento, lo que arroja una cantidad expresada en cocaína pura de 569 gramos. Esta cantidad es inferior a la que esta Sala, a partir del Acuerdo Plenario de 19 de octubre de 2001 que el recurrente centra en apoyo de su pretensión, ha señalado como presupuesto de la agravación.

La sentencia dictada con anterioridad al mencionado Acuerdo no lo pudo tener en cuenta por lo que procede estimar el motivo y declarar la inaplicación de la agravación específica.

Procede conformar una nueva penalidad en la que tendremos en cuenta que la cantidad objeto del tráfico si bien no era notoriamente importante, a los efectos de la aplicación de la agravación, sí que era importante por lo que en observancia del presupuesto de la individualización de la pena. Procede impone la pena de 6 años de prisión, manteniendo el resto de los pronunciamientos en orden a la pena de multa y condena en costas.

III.

FALLO

F A L L A M O S: QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR PARCIALMENTE AL RECURSO DE CASACIÓN por infracción de Ley y quebrantamiento de forma interpuesto por la representación del acusado José , contra la sentencia dictada el día 18 de Octubre de dos mil uno por la Audiencia Provincial de Madrid, en la causa seguida contra el mismo, por delito contra la salud pública, que casamos y anulamos. Declarando de oficio el pago de las costas causadas. Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Enrique Bacigalupo Zapater Andrés Martínez Arrieta Juan Artemio Sánchez Melgar José Manuel Maza Martín José Jiménez Villarejo

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a siete de Noviembre de dos mil dos.

En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción nº 30 de Madrid, con el número 2/01 de la Audiencia Provincial de Madrid, por delito contra la salud pública contra José y en cuya causa dictó sentencia la mencionada Audiencia con fecha 18 de Octubre de dos mil uno, que ha sido casada y anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. Andrés Martínez Arrieta, hace constar lo siguiente:

UNICO.- Se aceptan y reproducen los antecedentes de hecho de la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Madrid.

PRIMERO

Se aceptan y reproducen los fundamentos jurídicos de la sentencia recurrida añadiendo los de la primera sentencia dictada por esta Sala.

SEGUNDO

Que por las razones expresadas en el segundo de los fundamentos jurídicos de la sentencia de casación procede la estimación parcial del recurso.

F A L L A M O S

Que debemos condenar y condenamos al acusado José por el delito delito contra la salud pública, declarando no concurrente el tipo agravado por la notoria importancia e imponer una pena de 6 AÑOS de prisión, manteniendo el resto de los pronunciamientos de la sentencia referidos a la pena de multa, accesorias legales y el pago de las costas procesales.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Enrique Bacigalupo Zapater Andrés Martínez Arrieta Juan Artemio Sánchez Melgar José Manuel Maza Martín José Jiménez Villarejo

PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Andrés Martínez Arrieta, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

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