STS, 6 de Noviembre de 1993
| Ponente | D. JOSE ANTONIO MARTIN PALLIN |
| Número de Recurso | 3111/1992 |
| Procedimiento | RECURSO DE CASACIÓN |
| Fecha de Resolución | 6 de Noviembre de 1993 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
En la Villa de Madrid, a seis de Noviembre de mil novecientos noventa y tres.
En el recurso de casación por infracción de ley que ante Nos pende, interpuesto por el procesado Alvaro, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Barcelona, que le condenó por delito contra la salud pública, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la votación y fallo, bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. José Antonio Martín Pallín, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dicho recurrente representado por el Procurador Sr. García Díaz.I. ANTECEDENTES
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- El Juzgado de Instrucción número 6, instruyó sumario con el número 88/86, contra Alvaroy, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Barcelona que, con fecha 9 de Junio de 1.992, dictó sentencia que contiene el siguiente hecho probado:
PRIMERO RESULTANDO: probado, y así se declara, que en el mes de Enero de 1986 Alvaro, mayor de edad y sin antecedentes penales, con ánimo de obtener un beneficio económico se puso en contacto con su primo Ildefonso, residente en Nueva Delhi donde explotaba una empresa denominada DIRECCION000dedicada al curtido y confección de prendas de cuero, ideando para la consecución de su propósito el transporte desde Nueva Delhi a Barcelona de una partida de sustancia estupefaciente heroina con la finalidad de destinarla a su ulterior distribución y venta en España, a cuyo efecto Alvaroorganizó el viaje de su empleado Luis Angel, saliendo éste del aeropuerto del Prat el día 9 de enero de 1.986 con destino a Nueva Delhi, vía Frankfurt. A su llegada a Nueva Delhi Luis Angelcontactó con Ildefonsoquien le hizo entrega de un abrigo de señora de cuero gris en la que previamente habían sido ocultados entre el cuero y el forro 1.500 grs. de heroína, acordando asímismo la remisión a España de una partida de unas quinientas chaquetas de piel que facturadas desde la India nunca llegaron a salir de Nueva Delhi, iniciando días después, en concreto el día 12 de enero de 1.986 su viaje de regreso a España, donde procedería a la entrega de la chaqueta conteniendo la sustancia estupefaciente a Alvaroquien se encargaría de su distribución y venta, no lográndose tal propósito al ser detenido aquél en Frankfurt por la policía alemana quien procedió a la ocupación de la sustancia transportada dirigiéndose contra el mismo el correspondiente procedimiento penal donde fue acordada su prisión.
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- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
FALLAMOS
Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS al procesado Alvarocomo autor responsable de un delito contra la salud pública precedentemente definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a la pena de SIETE AÑOS DE PRISION MAYOR Y MULTA DE 2.000.000 DE PESETAS, a las accesorias de suspensión de cargo público y derecho de sufragio por el tiempo de la condena y al pago de las costas procesales.
Declaramos la solvencia de dicho procesado aprobado el auto que a este fín dictó el Juzgado Instructor en el ramo correspondiente.
Para el cumplimiento de la pena que se impone declaramos de abono todo el tiempo que haya estado privado de libertad por la presente causa, siempre que no le hubiera sido computado en otra.
Notifíquese que contra la presente resolución cabe interponer recurso de casación por infracción de ley o por quebrantamiento de forma, dentro del plazo de cinco días.
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- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de ley, por el procesado Alvaro, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
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- La representación del procesado basa su recurso en los siguientes MOTIVOS DE CASACION: PRIMERO.- Se invoca al amparo del número 4 del art. 5 de la L.O.del Poder Judicial, alegando la vulneración del principio de presunción de inocencia consagrado en el art. 24, párrafo 2º. SEGUNDO.- Se invoca al amparo del número 4 del art. 5 de la L.O.del Poder Judicial articulando y alegando la vulneración del principio de presunción de inocencia consagrado en el artículo 24, párrafo 2º de la Constitución Española. TERCERO.- Se invoca al amparo del art. 849,1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por infracción del art. 3, párrafo 3º, del Código Penal.
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- Instruído el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.
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- Hecho el señalamiento del fallo prevenido, se celebró la deliberación el día 25 de Octubre de 1.993.
El motivo primero se interpone directamente al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, alegando la vulneración del principio constitucional de presunción de inocencia consagrado en el artículo 24.2 de la Constitución.
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- El motivo comienza con una extensa cita de sentencias del Tribunal Constitucional en las que se recogen las líneas maestras que han venido configurando el principio de presunción de inocencia en su continua invocación ante los juzgados y tribunales.
Resulta pacífico y sin posible contradicción que las pruebas que sirven para enervar la presunción de inocencia son aquellas realizadas en el curso de un proceso penal en el que se hayan respetado los principios de contradicción, publicidad, oralidad e inmediación y que carecen de valor inculpatorio el material probatorio que figura en los atestados policiales. También se ha reiterado que las pruebas idóneas para enervar el derecho constitucional a la presunción de inocencia son las practicadas en el juicio oral, si bien resultan idóneas con carácter restringido algunas de las practicadas durante la tramitación judicial de las actuaciones procesales.
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- El núcleo inicial de la cuestión planteada gira en torno a la naturaleza de la sustancia intervenida. La resolución recurrida afirma que se trata de heroina, mientras la parte recurrente sostiene que no existe una verdadera prueba de cargo que así lo acredite.
Refuta el contenido probatorio de los elementos utilizados por la Sala sentenciadora para fundamentar esta afirmación y que no son otros que la declaración del acusado prestada en Comisaría, la copia de los documentos aportados por su empleado en relación con su detención en Alemania, -donde se ocupó la droga-, y la declaración del Jefe del Grupo de la Policía española que efectuó la investigación en contacto permanente con la Interpol y con las autoridades alemanas. La primera se trata de una declaración contenida en el atestado que no tiene más valor que el de una simple denuncia. Cuestiona también el valor probatorio de los papeles aportados por el empleado del acusado y por último sostienen que la declaración testifical del Jefe de la Policía española sólo podría recaer sobre lo directamente observado o constatado.
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- En este trámite casacional no podemos realizar un reexamen de toda la actividad probatoria desplegada por la Sala sentenciadora, ya que no estamos ante un Recurso de Apelación. La sentencia expone extensamente, a lo largo del fundamento de derecho primero, todas las razones que ha utilizado para llegar a un veredicto condenatorio.
Los argumentos empleados para convalidar la declaración del acusado realizada en la Comisaría de Policía ante letrado de su directa designación pueden ser discutibles en cuanto que consta en las actuaciones que no se ha producido una ratificación en la primera manifestación judicial, por lo que todo se reduce a una declaración realizada en el atestado policial que, como dice taxativamente la Ley de Enjuiciamiento Criminal, no tienen más valor que el de una simple denuncia.
Ahora bien, existen otras pruebas practicadas en el momento del juicio oral, como la declaración del empleado del recurrente, que además tienen su debida contrastación en diversos folios sumariales y proporcionan una base probatoria suficiente para sustentar el fallo condenatorio. Existen además otras pruebas testificales realizadas también durante las sesiones del juicio oral que contribuyen asímismo a configurar un proceso seguido con todas las garantías y que ha permitido a la parte impugnar las tesis acusatorias con toda clase de medios defensivos.
Los elementos probatorios utilizados permiten establecer que el recurrente concertó y dirigió la operación de tráfico de estupefacientes desde la India a España, si bien el viaje del transportista se vio interrumpido en el Aeropuerto de Frankfurt debido a la intervención de la Policía Alemana.
Por todo lo expuesto el motivo debe ser desestimado.
El segundo motivo vuelve a utilizar el cauce del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, alegando de nuevo la vulneración del principio constitucional de presunción de inocencia.
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- En este apartado la tesis del recurrente se centra en sostener que no ha habido actividad probatoria para acreditar que la cantidad de droga intervenida fuera de notoria importancia, ya que, a su juicio no existe prueba de cargo sobre el peso de la sustancia intervenida.
En realidad se trata de una cuestión que en cierto modo ya ha sido abordada en el anterior motivo. No debe olvidarse que el empleado del recurrente fue el que aportó los documentos debidamente traducidos y en ellos se puede constatar que la droga fue analizada y resultó ser heroina y que su peso según estimación era de 1.500 gramos, observación a la que no hizo ningún desmentido el testigo de cargo.
No debe olvidarse que el propio acusado reconoció inicialmente una cantidad de 450 gramos y que sus declaraciones no pueden tenerse en cuenta por las razones ya apuntadas, por lo que recuperan todo su valor probatorio los documentos mencionados que han sido ratificados en todo el momento del juicio oral y sometidos al debate contradictorio suscitado por la representación del acusado.
Por lo expuesto el motivo debe ser desestimado.
Se suscita un tercer motivo al amparo del nº 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por inaplicación del artículo 3, párrafo tercero del Código Penal.
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- Cita en apoyo de sus tesis la posición jurisprudencial de algunas resoluciones que admiten en casos muy específicos la posibilidad de la tentativa en los delitos contra la salud pública en los supuestos en que el comprador traficante no ha accedido a ninguna forma de disponibilidad de la misma.
A pesar de estas valoraciones jurisprudenciales no se puede olvidar que nos encontramos ante una modalidad delictiva de peligro abstracto y generalizado que adquiere toda su potencialidad lesiva desde el momento en que la sustancia estupefaciente está en disposición de ser incorporada al tráfico o transporte, ya que desde ese momento se produce la posesión de la misma por parte de la persona que ha contactado con el suministrador y éste se ha desprendido de la sustancia entregándola a la persona designada por el comprador.
Sin perjuicio de las posibilidades de construir, en algunos casos, la figura de la tentativa nos encontramos ante un supuesto en el que la droga ya habrá entrado en el circuito del transporte y, que la interrupción de su llegada al punto de destino se debió a la intervención de la policía alemana en una de las escalas del trayecto.
Por todo lo expuesto el motivo debe ser desestimado.III.
QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACION por infracción de ley y de precepto constitucional interpuesto por la representación del acusado Alvarocontra la sentencia dictada el día 9 de Junio de 1.992 por la Audiencia Provincial de Barcelona en la causa seguida contra el mismo por un delito contra la salud pública. Condenamos al recurrente al pago de las costas causadas. Comuníquese esta resolución y la que a continuación se dicta a la Audiencia mencionada a los efectos oportunos con devolución de la causa en su día remitida.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos
PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D José Antonio Martín Pallín , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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