STS 1572/2002, 30 de Septiembre de 2002
| Ponente | D. GREGORIO GARCIA ANCOS |
| ECLI | ES:TS:2002:6315 |
| Número de Recurso | 1838/2001 |
| Procedimiento | PENAL - RECURSO DE CASACION |
| Número de Resolución | 1572/2002 |
| Fecha de Resolución | 30 de Septiembre de 2002 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a treinta de Septiembre de dos mil dos.
En el recurso de casación por Infracción de ley, que ante Nos pende, interpuesto por el MINISTERIO FISCAL, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de las Palmas de Gran Canaria, que absolvió a Jose Daniel , del delito contra la salud pública; la Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres.anotados al margen, se han constituído para la Votación y Fallo, bajo la Presidencia de primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Gregorio García Ancos, siendo parte como recurrido el citado encausado, representado por el Procurador Sr. D. José Luis García Guardia.
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- El Juzgado de Instrucción número cuatro de las Palmas, instruyó P. A. con el número 6116/2000, y, una vez concluso, lo elevó a la Audiencia Provincial de la misma Capital, que con fecha veintitrés de marzo de dos mil uno, dictó sentencia que contiene el siguiente Hecho Probado:
"HECHOS PROBADOS.- PRIMERO.- Probado y así se declara que el acusado Jose Daniel , sobre las 12 horas del día 10 de diciembre de 2000, encontrándose en la calle Domingo Guerra del Río de esta capital, vendió a Millán una sustancia identificada tras el correspondiente análisis como heroína, que pesaba 0.020 gramos con una riqueza del 34,7% en heroína base.- Al acusado le fueron incautas 5.700 ptas., sin que se haya acreditado que este dinero procediere de anteriores ventas, así como 0,530 gramos que compró para su consumo.- La droga incautada alcanza un valor de 2.200 ptas".
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- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
"FALLAMOS.- Absolvemos libremente al acusado Jose Daniel del delito contra la salud pública en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, por el que ha sido acusado, dejando sin efecto cuantos medidas cautelares, personales o reales, se hubieran adoptado, y declarando de oficio las costas procesales causadas.- Devuélvase el dinero intervenido el acusado. la droga, al ser de tráfico prohibido, destrúyase, si no se hubiere hecho ya"
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- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por Infracción de ley, por el MINISTERIO FISCAL, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
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- El recurso interpuesto por el MINISTERIO FISCAL, se basa en el siguiente motivo de casación: MOTIVO UNICO.- Al amparo del art. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por inaplicación de los arts. 368 y 374 del Código Penal.- El Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas calificó los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública en la modalidad de sustancia que causa grave daño a la salud, de conformidad con el art. 368 y 374 del Código Penal, por lo que procedía imponer al acusado la pena de 6 años de prisión y multa de 5.000 ptas. Costas.-
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- Instruída la parte del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los Autos para señalamiento de Fallo, cuando por turno correspondiera.
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- Hecho el señalamiento para Fallo, se celebró la votación prevenida el día 19 de Septiembre de 2002.
UNICO.- El Ministerio Fiscal alega un solo motivo de casación al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por no haberse aplicado al hecho enjuiciado el artículo 368 del Código Penal que tipifica el delito de tráfico de drogas.
La Sala de instancia entendió en la sentencia recurrida que la venta de 20 miligramos de heroína con una pureza del 34,7 % es un hecho atípico, dada la escasa (mínima) cantidad de droga objeto de transacción, basándose principalmente para así acordarlo en la sentencia del Tribunal Supremo de 11 de diciembre de 2000.
Frente a ello se alza el Ministerio Fiscal por entender que si bién es cierto que cuando se trata de una pequeña cantidad de droga la jurisprudencia sólo considera impune el hecho en los supuestos de simple posesión del producto o cuando éste se transmite a parientes o amigos para evitarles el síndrome de abstinencia, no es menos cierto que cuando se trata de venta a terceros con precio determinado, tal venta ha de entenderse siempre como constitutiva del delito contra la salud pública del artículo 368 del vigente Código Penal, y ello sin consideración a la menor o mayor cantidad de droga vendida, cantidad que sólo debe jugar respecto al subtipo agravado del apartado 3º del artículo 369 del mismo Código, notoria importancia. Como fundamento principal a esta pretensión impugnatoria cita, entre otras, la sentencia de esta Sala de 14 de mayo de 1.996 y 30 de octubre y 10 de noviembre de 2.000.
Sin embargo, según nuestro criterio, ese argumento no es válido para casar la sentencia impugnada, teniendo en cuenta lo siguiente: a) Es verdad que la jurisprudencia, en este punto del debate, ha fluctuado de modo evidente al considerar unas veces que cuando se trata de venta siempre el hecho ha de sancionarse por estar incardinado en el tipo delictivo del artículo 368 del Código vigente . b) No obstante ello, más recientemente parece consolidarse la tesis de que cuando se trata de cantidades mínimas de droga el hecho de su venta a terceros no constituye delito de tráfico, debido, sobre todo, a que el producto objeto de transacción no puede considerarse como verdadero sustancia estupefaciente, dada su inocuidad, y que es requisito esencial del tipo delictivo del artículo 368. c) A esta última tesis hemos de añadir aquí que, debido precisamente a tal inocuidad, el bién jurídico protegido por la norma, que no es otro que la salud pública, no existe, ni puede apreciarse cuando se trata de cantidades tan ínfimas que en modo alguno pueden atacar o poner en peligro la salud de los ciudadanos que es en definitiva lo que se trata de proteger con la norma penal.
Por ello, en el supuesto enjuiciado hemos de concluir que la venta de 20 miligramos de heroína con la pureza dicha del 34,7%, no puede considerarse como cantidad suficiente para atacar la salud pública o ponerla en peligro, faltando así el elemento del bién jurídico protegido como requisito principal de cualquier acción delictiva. En este sentido podemos citar la sentencia muy reciente de 11 de mayo de 2002 que recoge expresamente las que siguen: la de 12 de septiembre de 1.994 que reputa cantidad insignificante, 40 miligramos de heroína; la de 26 de enero de 1.997, 20 miligramos de la misma sustancia; la de 11 de diciembre de 2000, 20 miligramos de crack; y la de 10 de diciembre de 2000 se refiere a una sola pastilla de buprex, sin constancia de su peso. La propia sentencia de 2002 también entiende como cantidad mínima la de 438 miligramos de heroína y pureza del 8,4% (37 miligramos de peso neto).
Por lo expuesto se deberá desestimar el motivo.
III.
Que debemos DECLARAR y DECLARAMOS NO HABER LUGAR al recurso de casación interpuesto por el MINISTERIO FISCAL, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de las Palmas de Gran Canaria, de fecha veintitrés de marzo de dos mil uno, en causa seguida contra Jose Daniel , por delito contra la salud pública.
Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia, a los efectos legales procedentes.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Cándido Conde-Pumpido Tourón José Manuel Maza Martín Gregorio García Ancos
PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Gregorio García Ancos , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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