STS 1950/2002, 26 de Noviembre de 2002

PonenteJoaquín Martín Canivell
ECLIES:TS:2002:7905
Número de Recurso579/2001
ProcedimientoPENAL - 01
Número de Resolución1950/2002
Fecha de Resolución26 de Noviembre de 2002
EmisorTribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal
  1. LUIS ROMAN PUERTA LUISD. JOSE ANTONIO MARAÑON CHAVARRID. JOAQUIN GIMENEZ GARCIAD. JOSE RAMON SORIANO SORIANOD. JOAQUIN MARTIN CANIVELL

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintiséis de Noviembre de dos mil dos.

En el recurso de casación por infracción de Ley y quebrantamiento de forma que ante Nos pende, interpuesto por Alfredo , Mercedes , Miguel , Jesús Ángel , contra Sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Orense (Sección 2ª), seguida por delito contra la salud pública, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la Votación y Fallo, bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Joaquín MARTIN CANIVELL, siendo también parte el MINISTERIO FISCAL, y estando representados los recurrentes, respectivamente, por el Procurador D. Miguel TORRES ALVAREZ, Dª Marta MARTINEZ TRIPIANA, D. Miguel TORRES ALVAREZ y D. Argimiro VAZQUEZ GUILLEN.

ANTECEDENTES

  1. - El Juzgado de Instrucción número 5 de los de Orense, instruyó sumario número 1/97 seguido contra Alfredo , Mercedes , Miguel , Jesús Ángel y otros, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de la misma ciudad (rollo 4/97) que, con fecha 3 de Noviembre de mil novecientos noventa y nueve dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

    Que desde Septiembre de 1.996, el Grupo de Estupefacientes del Cuerpo Nacional de Policía adscrito a la Comisaría de esta capital, venía investigando las actividades de la procesada Mercedes , natural de Vietnam, nacida el día 3 de Enero de 1.959, hija de Luis Francisco y Cecilia y sin antecedentes penales, debido a las quejas de sus vecinos de que a su domicilio, en el piso NUM000 del edificio nº NUM001 de la CALLE000 de esta ciudad, acudían jóvenes tenidos por consumidores de droga, lo que fue comprobado por los agentes del control policial establecido, quienes a la salida del mismo le intervinieron a Jose Pedro , el 19-1-96, una pajita conteniendo 0’072 gramos de heroína, y en la misma fecha, a Iván , otra pajta de 0’133 gramos de cocaína que acababa de comprarle a Mercedes por 2.500 pesetas y a Adolfo que salía con dos pajitas de 0’161 y 0’139 gramos de la misma sustancia. Y del propio modo en los siguientes días 20 y 21 , se interceptaron a Rosendo 0’738 gramos de cocaína y a Clemente 0’215 gramos de igual sustancia, cuando ambos salían del referido piso.

    A partir de diciembre de 1.996, Mercedes , cogió en arrendamiento el “DIRECCION000 ”, sito en el bajo de su domicilio, en cuyo establecimiento trabajó hasta los primeros días del mes siguiente la procesada Gema , natural y vecina de Ourense, nacida el día 2 de Diciembre de 1.973, hija de Plácido y Elisa y sin antecedentes penales, en cuyo establecimiento Mercedes , personalmente le vendía droga a los consumidores que allí acudían, dándole instrucciones a la referida camarera para que cuando ella no estuviera en el bar y personas jóvenes preguntasen por ella, se les remitiese a la vivienda.

    A través de intervenciones telefónicas judicialmente autorizadas, se vino en conocimiento que quienes le facilitaban a Mercedes las sustancias estupefacientes, eran los acusados Alfredo , nacido en San Ciprián de Viñas (Ourense) el día 8 de Septiembre de 1.961, hijo de Plácido y Filomena , sin antecedentes penales y Jesús Ángel , nacido el día 4 de Abril de 1.966 en Villanueva de Arosa (Pontevedra), hijo de Benjamín y Dolores y sin antecedentes penales, quienes con frecuencia se desplazaban en el turismo “BMW”, matrícula UC-....-K , hacia la zona de Villagarcía de Arosa, siéndole detectada en una ocasión gran cantidad de dinero que oscilaba entre cuatro y seis millones de pesetas, para adquirir las sustancias estupefacientes, actuando como enlace entre éstos y aquélla el también procesado Miguel , nacido el 27 de Mayo de 1.964 en San Ciprián de Viñas, hijo de Plácido y Filomena y sin antecedentes penales, que compartía domicilio en esta ciudad con su compañera sentimental Juana , natural de Madrid, de 36 años de edad y sin antecedentes, padeciendo ambos, Miguel y Juana , una grave adicción a drogas estupefacientes.

    Para eludir las posibles pesquisas policiales sobre sus actividades, Mercedes guardaba en el domicilio de la procesada Elisa , de 51 años de edad y sin antecedentes penales, con quien convivía su hija, la también acusada Gema , el dinero y las joyas obtenidas en pago de la droga vendida, estando ambos domicilios muy próximos entre sí.

    El día 27 de Febrero de 1.997, se efectuaron sendos registros, con los oportunos mandamientos judiciales en el “ DIRECCION000 ” y en los domicilios de Mercedes , Elisa y su hija Gema , Jesús Ángel y Miguel y su compañera, hallándose, entre otros, los siguientes efectos:

    A) En el “ DIRECCION000 ”, una báscula de precisión, una bolsa de recortes de plástico de las habitualmente utilizadas para envolver dosis de droga; en la Caja Registradora, 18.000 pesetas, 45 envoltorios conteniendo un peso total de 14’812 gramos de heroína, con una pureza de 61’60 por cien y 24 dosis de cocaína, con un peso total de 5’733 gramos y pureza del 82’54 por cien, todas ellas ocultos en el bolsillo de una chaqueta que Mercedes llevaba consigo, doblada sobre el brazo, cuando momento antes entro en el establecimiento y que había dejado sobre el respaldo de una silla; y, además, en otra chaqueta de ella, 75.000 pesetas.

    B) En el domicilio de Elisa y Gema , 280.000 pesetas en el interior de un sobre, 50.000 pesetas en el interior de un monedero, 15.000 pesetas en una caja de “Fogo” y 25.000 pesetas en el cajón de una mesilla, una cartilla bancaria con 1.022.000 pesetas, abierta con el dinero de Mercedes a nombre de Gema y Marí Jose , a la sazón de un año de edad, hija de Mercedes , estando abierta esta cartilla en “Caixa Ourense” con el nº NUM002 . Asimismo fueron hallados en distintos joyeros gran cantidad de joyas pertenecientes a Mercedes , entre ellas, una sortija y dos pulseras de oro sustraídas del domicilio a su propietaria Bárbara en Octubre de 1.996, una pulsera de oro y perlas sustraída en el mes de Agosto de 1.996 y un crucifijo de oro sustraído del domicilio de su propietaria Flor en el mes de Octubre de 1.996. Tanto el dinero intervenido como las joyas, pertenecían a la citada Mercedes y era fruto de la venta de droga.

    C) En el domicilio de Mercedes , dos tubos de pegamento “Araldit”, unas tijeras, dos sellos de celofán y siete bolsas de plástico.

    D) En la vivienda de Jesús Ángel , sita en la DIRECCION001 , nº NUM003 , NUM004 , una dosis de cocaína envuelta en un billete de 1.000 pesetas, 13.000 pesetas en metálico, una moneda de cien pesetas, dos teléfonos móviles, tres cargadores para tales teléfonos, 900.000 pesetas, y 40.000 escudos portugueses, fruto del tráfico de droga.

    E) Y, en el domicilio de Miguel y su compañera Juana , DIRECCION002 , nº NUM005 - Vilanova- San Ciprian de Viñas, una balanza pequeña, con una pesa en un plato y resto de polvo blanco en otro, en distintos envoltorios 0’139 gramos de cocaína con una riqueza del 79’59 por cien, 0’302 gramos de cocaína con una pureza de 79’07 por cien, 2’234 gramos de cocaína con una pureza de 79’07 por cien, 0’546 gramos de cocaína con una riqueza de 55’39 por cien y 0’633 gramos de heroína con una riqueza de 60’78 por cien.

    La totalidad de la droga intervenida tiene un valor de 200.500 pesetas

    .

  2. - La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

    F A L L O : Condenamos, a la acusada Mercedes , como autora responsable de un delito contra la salud pública, por tráfico de drogas de las que causan grave daño a la salud, realizado en establecimiento abierto al público, a la pena de NUEVE AÑOS Y UN DIA DE PRISION Y MULTA DE SEISCIENTAS MIL PESETAS, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Y como autora de un delito de receptación, a la pena de SEIS MESES DE PRISION.

    A los procesados Alfredo y Jesús Ángel , como autores de un delito contra la salud pública, por tráfico de estupefacientes graves para la salud, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad, a la pena de TRES AÑOS DE PRISION, MULTA DE DOSCIENTAS CINCUENTA MIL PESETAS, con tres meses de arresto sustitutorio y con la accesoria de inhabilitación para sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, a cada uno de ellos. Y al acusado Miguel , como autor responsable de un delito de tráfico de droga, ya definido, con la atenuante muy cualificada de grave adicción a las drogas, a la pena de UN AÑO Y SEIS MESES DE PRISION, MULTA DE CIEN MIL PESETAS, con un mes de arresto subsidiario.

    Para el cumplimiento de las penas privativas de libertad, es abono el tiempo en que los penados hubiesen estado preventivamente privados de ella, por esta causa, si no se les hubiera computado en otra.

    Se absuelve a Elisa , Gema y Juana , del delito contra la salud pública que les imputa el Ministerio Fiscal.

    Las cuatro séptimas partes de las costas procesales devengadas, serán abonadas, por partes iguales, por los acusados, Mercedes , Alfredo y Miguel y Jesús Ángel , decretándose de oficio las tres séptimas partes restantes.

    Se decreta el comiso del dinero, efectos y joyas intervenidas , debiéndose hacer entrega definitiva de éstas a sus legítimos dueños.

    Termínese la pieza de responsabilidad civil, conforme a derecho.

    Al notificarse esta resolución a las partes, háganse las indicaciones a que se refiere el artículo 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial

    .

  3. - Notificada la sentencias a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de Ley y quebrantamiento de forma, por los recurrentes Alfredo , Mercedes , Miguel y Jesús Ángel , que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

  4. - La representación procesal de Alfredo , basó su recurso en los siguientes MOTIVOS DE CASACION:

PRIMERO

Al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, se denuncia vulneración del artículo 18.3 de la Constitución Española.

SEGUNDO

Por la vía del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial se denuncia vulneración del artículo 24.1 de la Constitución Española.

TERCERO

Al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial se denuncia vulneración del artículo 24.2 de la Constitución Española.

CUARTO Y QUINTO.- Al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial se denuncia vulneración del artículo 18 en relación con el 11.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

La representación procesal de Mercedes , basó su recurso en los siguientes MOTIVOS DE CASACION:

PRIMERO

Al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en relación con el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial se denuncia vulneración del artículo 18.3 de la Constitución Española.

SEGUNDO

Por la vía del artículo 849.1º de la Ley Orgánica del Poder Judicial, se denuncia vulneración del artículo 24.1 de la Constitución Española.

TERCERO

Por la vía del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial se denuncia vulneración del artículo 24.2 de la Constitución Española.

La representación procesal de Jesús Ángel , basó su recurso en los siguientes MOTIVOS DE CASACION:

PRIMERO

Al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por violación del artículo 18.3 de la Constitución Española.

SEGUNDO

Al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial se considera vulnerado el artículo 18.2 “inviolabilidad del domicilio”.

TERCERO

Por la vía del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, se denuncia quiebra del artículo 24.1 de la Constitución Española, 24.2 del mismo texto legal y 11.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

CUARTO

Al amparo del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se denuncia error en la apreciación de la prueba.

QUINTO

Al amparo del artículo 851.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal se denuncia falta de claridad en los hechos probados.

La representación procesal de Miguel , basó su recurso en los siguientes MOTIVOS DE CASACION:

PRIMERO

Por la vía del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial se denuncia vulneración del artículo 18.3 de la Constitución Española.

SEGUNDO

Al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial se considera quebrantado el artículo 24.1 de la Constitución Española.

TERCERO

Al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial se considera quebrantado el artículo 24.2 de la Constitución Española.

CUARTO

Al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial se considera quebrantado el artículo 18 de la Constitución Española.

QUINTO

Al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se considera vulnerado el artículo 11.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

SEXTO

Al amparo del artículo 851.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se denuncia falta de claridad en los hechos probados.

  1. - Instruído el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo, cuando por turno correspondiera.

  2. - Hecho el señalamiento para el Fallo, se celebró la Votación prevista el 14 de Noviembre de dos mil dos.-

  3. - Se han cumplido todos los requisitos legales en la tramitación de la causa, excepto el término para dictar sentencias, al haber acumulación de otras causas complejas anteriores a la presente.

FUNDAMENTOS JURIDICOS

Recurso de Mercedes :

PRIMERO

Se formula el motivo que encabeza los tres de este recurso por la vía de los artículos 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 5.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial para denunciar vulneración del principio constitucional que garantiza el secreto de las comunicaciones que protege el artículo 18.3 de la Constitución. La razón de tal infracción se dice ser que la intervención telefónica se acordó en diligencias penales distintas a las que se instruyeron referentes a las intervenciones de sustancias estupefacientes y por la falta de motivación de las sucesivas prórrogas de las intervenciones acordadas.

No se pueden acoger los criterios sobre vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones telefónica que en el motivo se expresan. El respeto al secreto de las comunicaciones interpersonales en un sistema de convivencia política democrática ha de estar garantizado y así lo es en el artículo 18.3 de la Constitución española , en el que se hace referencia expresa a las telefónicas. Pero tal derecho, como otros constitucionalmente garantizados, no es de carácter absoluto y así, el propio texto que lo reconoce señala la salvedad de que lo contrario se acuerde por resolución judicial. En abundantes sentencias de esta Sala se han expresado las exigencias que han de darse y que deben cumplirse por las resoluciones judiciales para que la excepción al derecho general al secreto pueda ser considerada legítima y respetuosa con la protección escrupulosa de tal garantía. Y así, sólo con finalidad de perseguir y sancionar penalmente hechos delictivos importantes puede autorizarse la introducción de fuerzas policiales en el contenido de esas comunicaciones por teléfono, nunca con finalidad prospectiva y de averiguación inquisitiva de la posible existencia de cualquier delito, sino sobre la base de indicios de existencia de alguno concreto, y acordándola en procedimiento adecuado para la investigación del mismo, dictándose a tal fin resolución judicial motivada en la que se tengan en cuenta los datos indiciarios concretos que sobre el caso se conozcan y ponderando la necesidad y proporcionalidad de adoptar la intervención, que habrá de llevarse a cabo sobre teléfonos y por tiempos concretos y con estricto control judicial de su puesta en práctica. No es preciso que la resolución del juez pormenorice los datos que permitan sospechar la existencia de delito, bastando la referencia a la información que policialmente le haya sido proporcionado siempre que se evidencie la toma en consideración y la formulación por el proveyente de los datos suministrados, que no es preciso sean completos y detallados puesto que, precisamente para conocerlos con mayor precisión, se acordará la intervención solicitada.

No se alega ninguna razón del porqué la circunstancia de haberse abierto dos procedimientos de diligencias previas en un mismo juzgado de instrucción, por los mismos hechos y ante el mismo fedatario puede haber impedido la concurrencia y el respeto de las exigencias garantizadoras, cuando, como es lógico, al advertirse la dualidad innecesaria por tratarse de una misma actividad delictiva las investigaciones se refundieron en un solo procedimiento los dos separados iniciales, sin que se observe que tal dualidad haya sido determinada con finalidad ni dando como resultado, burlar en forma alguna la protección constitucional que era preciso respetar. E igualmente se ha de decir que la motivación de las prorrogas de las intervenciones está suficientemente fundada con los datos que sobre los resultados de las llevadas a cabo pudo observar y observó la autoridad judicial.

Con tales bases imposible es que prospere el motivo que, por ello, ha de perecer.

SEGUNDO

El siguiente motivo de este recurso se apoya en los mismos preceptos legales que el precedente para alegar infracción del artículo 24.1 de la Constitución en cuanto garantiza el derecho a la tutela judicial efectiva. En la breve argumentación que le acompaña se reitera la ilicitud de las intervenciones telefónicas acordadas en diligencias previas distintas a las de las intervenciones de sustancias estupefacientes y otros objetos de cuyas diligencias se afirma la ilicitud que se dice deriva de la primera.

El presente motivo se funda en el precedente y su suerte adversa está determinada por la del que le ha precedido. Comoquiera que no se pueden admitir existan objeciones a las intervenciones telefónicas acordadas y llevadas a cabo en este caso, las diligencias de entrada y registro que, derivadas de las escuchas, se practicaron, tampoco se pueden tener por ilícitas y de resultados probatorios no válidos por estar consecuentemente afectadas por la ilicitud de las diligencias de las que trajeron causa. Al respecto hay que señalar que el derecho del justiciable supuestamente afectado en este caso no sería el de la tutela judicial, que se satisface mediante el respeto del acceso al procedimiento y la expresión en las resoluciones judiciales de una motivación pertinente y suficiente, sino el de presunción de inocencia que podría verse afectado si se comprobara que los medios probatorios de cargo sobre los que se fundara la resolución judicial procedieron directa o indirectamente de cualquier violación de derechos o libertades fundamentales cometida en su obtención (artículo 11,1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial). La limpieza al respecto, que se ha constatado en la práctica de las escuchas telefónicas en este caso realizadas, determina la inatacabilidad de efectos probatorios de las diligencias de registros domiciliarios derivados y, ahora, la procedencia de desestimar el motivo.

TERCERO

El último de los motivos que en este recurso se utilizan cita en su apoyo los mismos preceptos legales que los que le preceden y se dirige a denunciar infracción del derecho constitucional a la presunción de inocencia. Particular énfasis se hace en el motivo sobre la insuficiencia probatoria del contenido de las transcripciones de las escuchas telefónicas en razón de que, sobre la pertenencia a la recurrente de la voz que en ellas, se ha dicho ser la suya, no se ha practica prueba pericial alguna para comprobar lo que se afirma.

Cuando en casación se alega infracción del derecho a la presunción de inocencia, es función de esta Sala comprobar si efectivamente la de instancia contó con suficiente prueba de signo acusatorio para dictar una sentencia de condena, la corrección de obtención de tales pruebas en condiciones de publicidad, inmediación y real posibilidad de contradicción y, como ya antes de ha dicho, sin derivar de violaciones de derechos o libertades fundamentales, así como también que la asunción y valoración de esa prueba por el juzgador se atuvo a criterios de lógica y experiencia suficientemente expresados en la preceptiva motivación de su resolución.

Pues bien, en el presente caso, contó el tribunal que dictó la sentencia a que esta casación afecta, con suficiente prueba de cargo para afirmar la comisión por esta acusada de los hechos y, en particular sobre la autenticidad de su voz en las comunicaciones telefónicas grabadas, con los reconocimientos de ello por quienes han reconocido las propias y ser sus interlocutores , a más de, sobre los hechos mismos y la participación en ellos de esta acusada, toda una serie de testimonios de un adquirente de drogas a la misma, cuyo testimonio fue leído en el acto del juicio por haber fallecido en el interím, de la coacusada Gema , de los resultados de los registros practicados en su establecimiento, en el que se encontró droga en una prenda de vestimenta que fue vista haber introducido en el local inmediatamente antes de ser registrado, y en el domicilio de la coacusada Socorro. Todo ello ha sido correctamente valorado con razonamiento lógico por el tribunal de instancia que también ha interpretado con racionalidad y sobre datos de común experiencia, el significado de expresiones forzadas y ambiguas utilizadas por la acusada y quienes con ella telefónicamente se comunicaban. De este modo no queda duda a esta Sala de la corrección con que fue desvirtuada en este caso la presunción de inocencia que a esta recurrente inicialmente amparaba y, ello determina que este motivo haya de ser desestimado.

Recurso de Alfredo :

CUARTO

El motivo inicial de este recurso se apoya en cita del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial para denunciar infracción del artículo 18.3 de la Constitución que protege las conversaciones telefónicas, determinadas por el carácter predelictual y prospectivo de las escuchas telefónicas en este caso acordadas, cuyas prórrogas se ordenaron en procedimiento penal distinto al de su inicial acuerdo y sobre la base de informes policiales que se califican de subjetivos.

A más de reiterar aquí lo ya expresado en el primer fundamento jurídico de esta resolución, hay que añadir que no se pueden tampoco acoger las particulares alegaciones que al respecto en este recurso se hacen, ni las diligencias previas que existieron recayeron sobre hechos distintos a los en este caso perseguidos, de tal modo que no se puede en realidad decir que las incoadas fueran distintas, ni su práctica se acordó para investigar la posibilidad de existencia de cualquier delito, sino de uno del que la policía ofrecía datos a la autoridad judicial, ni tales datos eran mera imaginación subjetiva de la policía, sino que correspondían a hechos observados y que se relataron como objetivos y comprobados para solicitar la intervención.

El motivo ha de ser, pues, desestimado.

QUINTO

También al artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial se acude para fundar el motivo segundo de este recurso que denuncia infracción del derecho a la tutela judicial efectiva y a la proscripción de indefensión que proclama el artículo 24 de la Constitución. La indefensión se afirma producida a este acusado al implicarle en un procedimiento penal en base a una prueba de cargo ilícitamente obtenida y que desencadenó derivadamente un registro domiciliario por tal causa también ilícito.

Ante todo hay que señalar que la indefensión no consiste en lo que como tal califica el motivo, sino en la privación al acusado del tiempo, los medios y la asistencia encaminados a su defensa frente a una acusación de infracción penal. Por otra parte, parece que no se ha hecho constar en el recurso la argumentación pertinente a este motivo que , sin distinción en el contenido del escrito de recurso, se imbrica en las referencias de un tercer motivo cuyo inicio no aparece expresamente designado como tal. Pero, limitándose a lo que en el llamado segundo se dice, se ha de reiterar que como para la anterior recurrente se ha ya significado en estos fundamentos jurídicos, no se observa ilicitud del registro domiciliario practicado a este acusado por lo que, señalando como la causa de esa ilicitud la previa de las escuchas telefónicas, como quiera que no se ha acogido el motivo precedente de este recurso que a tal cuestión se refiere, la consecuencia ahora respecto a este segundo es su desestimación.

SEXTO

El tercer motivo de este recurso alega infracción del derecho a la presunción de inocencia. Particularmente se refiere el recurrente , tras insistir en la ilicitud de las escuchas telefónicas y del registro domiciliario, a que no constituye la escasa droga encontrada suficiente prueba de cargo contra él, teniendo en cuenta su grave adición a las drogas, a más de no reconocerse su voz en las grabaciones escuchadas. Sin embargo, y procediendo a realizar esta Sala las comprobaciones que, como ya antes se ha dicho, le incumben cuando se alega en casación violación del derecho a la presunción de inocencia, se observa que no es por que tuviera drogas estupefacientes en su posesión por lo que el tribunal de instancia afirma su participación en el tráfico de drogas, sino por su actividad como proveedor, junto con el coacusado Jesús Ángel , de drogas a Mercedes lo que se ha considerado probado por sus manifestaciones en vía telefónica, corroboradas por los indicios de utilización de un coche BMW aunque no apareciera como titular del mismo y por la tenencia de gran cantidad de dinero, datos todos que concatenados son suficiente prueba de cargo para poder estimar el tribunal de instancia su participación en el ilícito tráfico, sin que, como tantas veces se ha afirmado en la doctrina jurisprudencial de esta Sala, pueda ésta proceder a una nueva valoración de las pruebas de las que, con inmediación, dispuso el juzgador en la instancia.

El motivo ha de ser desestimado.

SEPTIMO

El cuarto motivo de este recurso se apoya en el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial para alegar violación del artículo 18 de la Constitución que sanciona la inviolabilidad domiciliaria.

Nada nuevo se añade en las breves líneas que acompañan la introducción del motivo que pueda ofrecer otra razón para la denuncia de la vulneración constitucional que se afirma, además de la ya repetida de tener origen el registro que se califica de ilícito en las también motejadas de ilícitas escuchas telefónicas, por lo cual nada más procede ahora añadir a lo antes expresados, para desestimar también este motivo.

OCTAVO

El quinto y último motivo de este recurso cita en su apoyo el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal para denunciar infracción del artículo 11.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, violado por utilizar para condenar a este recurrente, pruebas obtenidas violentando derechos y libertades fundamentales. Reconócese en la breve argumentación del motivo que éste ya se ha apuntado a lo largo del recurso y añade que la ilicitud de las escuchas telefónicas ha determinado la de todas las diligencias con ellas relacionadas según la doctrina de los frutos del árbol envenenado.

Nada hay que objetar al principio que, para introducir el presente motivo, se expresa y que está efectivamente recogido en el artículo 11.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, si no es su inaplicabilidad en el presente caso. Reiterando la no demostración de la ilicitud de las escuchas, de las que las otras diligencias se han derivado, hay que señalar ahora la improcedencia de acoger el presente motivo.

Recurso de Jesús Ángel :

NOVENO

En último lugar entre los motivos de este recurso se articula uno por quebrantamiento de forma, al amparo del artículo 851.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por no expresar la sentencia clara y terminantemente cuales sean los hechos probados. Se añade que, relacionando los de los precedentes fácticos de la sentencia con los expresados en el fundamento jurídico quinto de la misma con carácter fáctico sobre utilización por este recurrente de un vehículo de alto stand (sic) y un aparato de telefonía móvil de los que no era titular se observa la falta de claridad..

El vicio formal denunciado, según uniforme doctrina de esta Sala, se produce cuando en la sentencia, en la redacción de hechos que sean precisos para la subsunción en un tipo penal, se observa una incomprensión determinada por la ininteligibilidad de las frases y expresiones utilizadas o por omisión de datos fundamentales, lo que redunda en la causación de una laguna o vacío en el relato fáctico que no permite la operación subsuntiva.

Patentemente no es éste es el caso en la sentencia objeto de recurso, como, por la propia argumentación que en el motivo se hace se constata al referirse a hechos que, relacionados entre sí, no son incomprensibles. Por ello el motivo ha de ser desestimado.

DECIMO

Los motivos primero, segundo y tercero, de este recurso alegan diversas vulneraciones de precepto constitucional: 1º) del artículo 18.3 de la Constitución que garantiza el secreto de las comunicaciones telefónicas (primer motivo), 2º) del artículo 18.2 de la Constitución que garantiza la inviolabilidad del domicilio (segundo motivo) y 3º) del artículo 24 de la Constitución que garantiza el derecho a la tutela judicial efectiva y proscribe indefensión en relación con el artículo 11.1º de la Ley Orgánica del Poder Judicial (tercer motivo). Se plantean en ellos las mismas infracciones de preceptos constitucionales que se han considerado en los precedentes recursos, sin aportarse explicación diferente de la causa de la ilicitud de las iniciales intervenciones telefónicas, y su entrelace causal con la ilicitud del registro a este acusado practicado, por lo que habrá de tenerse por dicho aquí lo ya expresado con respecto a los mismos temas en los precedentes fundamentos jurídicos de esta resolución, con el resultado también aquí de proceder la desestimación de los tres motivos.

UNDECIMO

El cuarto motivo de este recurso se fundamenta en el artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y denuncia error en la apreciación de la prueba, para cuya acreditación se señala que no se ha realizado una pericia sobre ser su voz la masculina que en las escuchas telefónicas se le ha atribuido, y designando como acreditaciones, que constan en los autos, del error que denuncia, las manifestaciones del jefe del grupo de la policía judicial, del comisario jefe de policía de DIRECCION003 , y del comisario municipal, jefe de Policía de DIRECCION004 , sus propias declaraciones en el Juzgado de Instrucción y en el juicio oral, las de siete agentes policiales recogidas en el acta del mismo juicio y las de su padre en el sumario manifestando haberle dado la cantidad de dos millones de pesetas, de la que afirma ser parte la de novecientas mil encontradas en el registro de su domicilio.

Para el éxito de un motivo casacional que se acoge a la vía de error de hecho, según prescribe el texto del número 2 del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y ha confirmado ingente número de sentencias de esta Sala que lo vienen interpretando, preciso es que el error que se denuncie se ponga de manifiesto exclusivamente mediante prueba genuinamente documental, pero no de otra clase aunque se haya recogido documentadamente en los autos, y de tal forma que el error, que ha de recaer sobre aspectos fácticos relevantes para determinar el sentido del fallo, se acredite por el solo contenido del documento sin necesitar complementarse mediante otras pruebas o por rebuscados razonamientos y a condición, además, de que sobre los mismos hechos no se hayan producido otras pruebas cuya resultancia hubiera acogido el juzgador antes que lo que del documento se desprenda.

En el presente caso todas las acreditaciones que del error del juzgador se ofrecen son meras pruebas personales y muchas de ellas, según se dice en el motivo, constan en el acta del juicio oral que, como se ha reiterado siempre en la jurisprudencia de esta Sala, no constituye documento a efectos casacionales, sin que quepa designar como error la no práctica de prueba pericial sobre la identificación de la voz de este acusado en las cintas que recogen las conversaciones telefónicas objeto de intervención. No acreditado, pues, error del juzgador, el motivo ha de ser desestimado.

Recurso de Miguel :

DECIMOSEGUNDO

En este recurso se utiliza también el último de los motivos que se introducen para, apoyándose en el artículo 851.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, denunciar falta de claridad en el relato de hechos de la sentencia recurrida. Apunta el recurrente que no se expresan en la sentencia cuales fueron los hechos por él cometidos para entender que ha sido autor de delito contra la salud pública.

La referencia al número 2 del artículo 851 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal para denunciar falta de claridad en los hechos probados, que es, defecto formal recogido en el número 1, inciso primero, de ese artículo de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, no es probablemente un error, como en principio puede parecer, sino que expresa la voluntad del recurrente de llamar la atención sobre la carencia en la narración fáctica de hechos que puedan tener su encuadre en la figura delictiva que le ha sido aplicada. Pero, precisamente por denunciar ausencia de base fáctica para su condena, lo que realmente está señalando es que en su caso se ha aplicado indebidamente el artículo 368 del Código Penal, con lo que su verdadera finalidad impugnativa es la de alegar una infracción de Ley.

En la descripción que de la conducta de este recurrente se hace en los hechos probados se dice que actuaba como enlace entre Mercedes y los otros dos condenados que aprovisionaban de droga a la primera. Sin embargo no se describe ningún acto en que pudiera consistir esa actividad de relación que se le atribuye y en base sólo de la cual se le condena, porque, aunque en el registro de su domicilio se encontraron pequeñas cantidades de cocaína y una más pequeña aún de heroína, comoquiera que se le reconoce padecer una grave adición a drogas, no es posible afirmar, ni lo afirma la sentencia, que la tenencia de esas drogas estuviera encaminada al tráfico ilícito. En tales condiciones no puede admitirse que en los hechos probados consten los suficientes para incluir la conducta de este acusado en la figura del artículo 368 del Código Penal, y, en consecuencia, procede la acogida del motivo, lo que, a su vez, determina, la innecesariedad de considerar los otros cinco motivos de este recurso que reproducen en sus alegaciones las denuncias de infracciones de los preceptos constitucionales garantizadores del secreto de las comunicaciones , de la tutela judicial efectiva, de la proscripción de indefensión, de la presunción de inocencia y de la inviolabilidad del domicilio, así como la infracción del artículo 11.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

FALLAMOS

F A L L A M O S : Que debemos DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR A LOS RECURSOS de casación interpuesto por Mercedes , Alfredo y Jesús Ángel contra sentencia dictada el tres de Noviembre de mil novecientos noventa y nueve por la Audiencia Provincial de Orense, en causa contra los mismos y otros seguida por delitos contra la salud pública, con expresa condena a los recurrentes en las costas ocasionadas por sus recursos.

E igualmente debemos DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACION interpuesto por Miguel , contra la misma dicha sentencia, acogiendo el sexto motivo, por infracción de Ley, de su recurso. Y, en su virtud, CASAMOS Y ANULAMOS dicha sentencia con declaración de oficio de las costas determinadas por su recurso.

Comuníquese esta resolución y la que a continuación se dicta a la mencionada Audiencia Provincial a los efectos legales oportunos y con devolución a la misma de la causa que, en su día, remitió.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos . D. Luis R. PUERTA L. D. José A. MARAÑON CH. D. Joaquín GIMENEZ G. D. José R. SORIANO S. D. Joaquín MARTIN CANIVELL.

En la Villa de Madrid, a veintiséis de Noviembre de dos mil dos.

En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción número 5 de Orense, y seguida ante la Audiencia Provincial de la misma ciudad, por delitos contra la salud pública y receptación, contra: 1º) Mercedes , hija de Luis Francisco y Cecilia , de 43 años de edad, nacida en Vietnam, 2º) Alfredo , hijo de Antonio y Filomena , de 41 años de edad, natural de San Ciprián de Viñas- Orense, 3º) Jesús Ángel , hijo de Benjamín y Dolores , de 36 años de edad, natural de Villanova de Arosa-Ponte, 4º) Miguel , hijo Antonio y Filomena , de 38 años de edad, natural de San Ciprián de Viñas, - Orense, 5º) Juana , hija de Ildefonso , y -Rosa , de 40 años de edad, natural de Madrid, y vecina de Orense, 6º) Gema , hija de Plácido y Elisa , de 29 años de edad, natural de Orense, y 7º) Elisa , hija de Luis Angel e Lina , de 55 años de edad, natural de Piñor de Cea - Orense, en la que por mencionada Audiencia, el día tres de Noviembre de mil novecientos noventa y nueve, se dictó sentencia que ha sido CASADA Y ANULADA por la dictada hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, que, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo Ponencia del Excmo. Sr. D. Joaquín MARTIN CANIVELL, hace constar lo siguiente.

U N I C O .- Se acogen y dan por reproducidos los de la sentencia recurrida, a excepción de a expresión "actuando como enlace entre éstos y aquella Miguel ", seguida de sus datos personales y situación penal, del que solo debe quedar mención de su nombre antes de la continuación de la frase donde dice: "....... que compartía domicilio....".

U N I C O .- Igualmente se acogen y dan por reproducidos los de la sentencia objeto de recurso a excepción de las referencias en ellos a la autoría por Miguel de un delito contra la salud pública, que se rechazan y sustituyen por lo expresado en la precedente sentencia de casación, como base y fundamento de la procedencia de su absolución.

F A L L A M O S

que debemos ABSOLVER Y ABSOLVEMOS a Miguel del delito contra la salud pública del que ha sido acusado por el Ministerio Fiscal y por el que ha sido condenado a las penas de un año y seis meses de prisión y cien mil pesetas de multa con un mes de arresto sustitutorio y parte de costas que expresamente se dejan sin efecto, en la sentencia dictada el tres de Diciembre de mil novecientos noventa y nueve por la Audiencia Provincial de Orense, la cual debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS en la totalidad de sus restantes pronunciamientos.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos . D. Luis R. PUERTA L. D. Luis Angel José A. MARAÑON CH. D. Joaquín GIMENEZ G. D. José R. SORIANO S. D. Joaquín MARTIN CANIVELL.

PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Joaquín MARTIN CANIVELL, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

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