STS 905/2005, 8 de Julio de 2005
| Ponente | JOAQUIN DELGADO GARCIA |
| ECLI | ES:TS:2005:4617 |
| Número de Recurso | 718/2004 |
| Procedimiento | PENAL - PROCEDIMIENTO ABREVIADO/SUMARIO |
| Número de Resolución | 905/2005 |
| Fecha de Resolución | 8 de Julio de 2005 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a ocho de Julio de dos mil cinco.
En los recursos de casación por infracción de ley y de precepto constitucional, que ante este tribunal penden, interpuestos por los acusados D. Constantino, representado por la procuradora Sra. Prat Rubio, y D. Blas, representado por la procuradora Sra. Contreras Herradón, contra la sentencia dictada el 10 de octubre de 2003 por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Málaga, que les condenó por delito contra la salud pública, los componentes de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, que al margen se expresan, se han constituido para su deliberación y fallo. Ha sido parte el Ministerio Fiscal y ponente D. Joaquín Delgado García.
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- El Juzgado de Instrucción número 2 de Velez-Málaga incoó Procedimiento Abreviado con el nº 35/2003 contra D. Constantino y D. Blas que, una vez concluso, remitió a la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Málaga que, con fecha 10 de octubre de 2003, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:
"Probado, y así se declara, que: Sobre las diecinueve horas del día diecinueve de diciembre de dos mil dos, Blas, mayor de edad y sin antecedentes penales, conduciendo el vehículo de motor matrícula .... MGY, acudió a la puerta del Club El Barrio Blanco, sito en la carretera comarcal de Benamocarra (Málaga), donde le esperaba a bordo del vehículo de motor matrícula .... NTRConstantino, mayor de edad y ejecutoriamente condenado por tres delitos contra la salud pública en sentencias de fechas 3 de diciembre de 1993 (firme el 17 de enero de 1996), 27 de diciembre de 1995 (firme el 10 de marzo de 1998) y 6 de abril de 2000 (firme el 12 de junio de 2000) y una vez estuvieran juntos, el primeramente citado entregó al segundo una bolsa que contenía 182,40 gramos de cocaína, con una pureza del 73,4 por ciento y un valor en el mercado ilícita de dicha sustancia de doce mil euros, entrega y recepción estas producidos para posibilitar la comercialización de la sustancia referida a terceras personas, habiendo sido observada dicha entrega y recepción por los miembros del Cuerpo Nacional de Policía con carnets profesionales, números NUM000 y NUM001, quienes lograron detener al mencionado Constantino e intervenir la sustancia aludida, no consiguiendo detener al referido Blas, que se dio a la fuga, siendo finalmente detenido el siguiente día veintisiete de diciembre de dos mil dos."
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- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
"FALLAMOS: Que debemos condenar y condenamos a Constantino y a Blas, como autores criminalmente responsables de un delito contra la salud pública del artículo 368 inciso primero del Código Penal, al citado Constantino a las penas de prisión de seis años y un día y multa de veinticuatro mil euros, y al mencionado Blas, a las penas de prisión de cuatro años y un día y multa de veinticuatro mil euros, con la accesoria a cada uno de ellos de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo (artículo 56 del Código Penal) durante el tiempo de las señaladas penas de prisión, condenándoles asimismo a cada uno de ellos al pago de la mitad de las costas que puedan haberse causado en el procedimiento.
Se decreta el comiso y destrucción de la droga intervenida, con motivo de los hechos de autos, e igualmente se acuerda el embargo del dinero intervenido con ocasión de la detención de Constantino y Blas, cuyo importe será aplicado a la pena de multa que les vienen impuestas, lo que se llevará a efecto a la fase ejecutoria, en la que igualmente se resolverá sobre el destino de los objetos y vehículos .... NTR, .... FPB, y .... MGY intervenidos con ocasión de los hechos de autos (folios 4,42, 43 y 92)."
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- Notificada la anterior sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de ley y de precepto constitucional por los acusados D. Constantino y D. Blas, que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
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- El recurso interpuesto por la representación del acusado D. Constantino se basó en el siguiente MOTIVO DE CASACION: Único.- Por la vía del art. 5.4 de la LOPJ, presunción de inocencia.
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- El recurso interpuesto por la representación del acusado D. Blas se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION: Primero.- Al amparo del art. 852 de la LECr, invoca el derecho a la presunción de inocencia. Segundo.- Al amparo del art. 849.1 LECr, indebida aplicación del art. 368, en relación con el 377 CP. Tercero.- Al amparo del art. 849.2 LECr, error de hecho.
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- Instruidas las partes de los recursos interpuestos, la sala los admitió a trámite y quedaron conclusos los autos para señalamiento sin celebración de vista pública cuando por turno correspondiera.
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- Hecho el correspondiente señalamiento se celebró la deliberación y votación el día 28 de junio del año 2005.
Planteamiento. La sentencia recurrida condenó a D. Constantino y a D. Blas como autores de un delito contra la salud pública, sancionando al primero, por ser reincidente, a la pena de seis años y un día de prisión, y al segundo, al no concurrir atenuante ni agravante alguna, con cuatro años y un día, imponiendo a ambos multa de 24.000 ¤.
Blas entregó a Constantino un paquete que contenía 182,40 gramos de cocaína del 73,4% de pureza y valor de 12.000 ¤. Lo vio la policía, intervino, pudo huir en su coche Blas y se detuvo a Constantino, quien al ver a los agentes trató de deshacerse de tal mercancía ilícita que pudo recogerse.
Ahora recurren en casación por tres motivos Blas y por uno el otro condenado.
Hemos de rechazarlos todos.
Recurso de D. Blas.
1. Comenzamos examinando su motivo 3º, amparado en el nº 2º del art. 849 LECr.
Se cita como documento que acredita el pretendido error en la apreciación de la prueba, la pericial que se halla a los folios 257 a 260 con el complemento de la declaración de su autor en el acto del juicio oral.
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Es cierto que esta sala en los últimos años viene admitiendo excepcionalmente la posibilidad de que la prueba pericial, cuando es única o cuando son uniformes los varios dictámenes existentes, sea considerada como prueba documental a los efectos de esta norma procesal del art. 849.2º LECr. En definitiva esta última disposición es un caso que, a la luz de nuestra Constitución, cabe encuadrar dentro de su art. 9.3 en cuanto que prohibe la arbitrariedad de los poderes públicos. Arbitrario es que un tribunal no reconozca eficacia probatoria a un documento cuando concurren todas las exigencias de tal art. 849.2º. Y lo mismo cabe decir de la prueba pericial cuando reúne esos mismos requisitos.
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Pero este no es el caso aquí expuesto por la defensa de Blas en este motivo 3º.
A los folios 257 a 260 aparece un informe de la policía referido al lugar donde se produjo la entrega de la droga por la que aquí se condena. Consta de un croquis y de dos fotografías de tal lugar. Se pretende con ello acreditar que los policías que se dicen testigos de la mencionada entrega no tuvieron posibilidad de ver lo ocurrido ante la carencia de luz en el lugar, ya que los hechos sucedieron de noche en un momento en que la luz artificial allí existente, la única que había, que era la del contiguo pub "El Burrito Blanco", se encontraba apagada, dado que se encendía sobre las diez de la noche y los hechos ocurrieron sobre las siete de un día 19 de diciembre.
Ese informe de la policía de los folios 257 a 260 puede acreditar el alumbrado existente en ese sitio; pero lo que en modo alguno puede probar es que el día de los hechos tales luces estuvieran apagadas, que es lo que con toda su argumentación pretende el recurrente.
No puede aplicarse al caso el art. 849.2º LECr.
1. Nos referimos aquí al motivo 1º del recurso de Blas.
Se funda en el art. 852 LECr con denuncia de vulneración del derecho a la presunción de inocencia del art. 24.2 CE.
Se alega que no hubo prueba suficiente que pudiera desvirtuar la mencionada presunción de inocencia, dado que no se ha acreditado que fuera el recurrente quien entregara a Constantino el paquete de cocaína y luego se diera a la fuga ante la presencia policial.
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En estos casos es conocido de todos cómo en casación no podemos hacer una nueva valoración de la prueba, quedando limitadas las atribuciones de esta sala a realizar una triple comprobación:
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Comprobación de que hubo prueba que por su contenido ha de considerarse prueba de cargo (prueba existente).
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Comprobación de que tal prueba de cargo fue obtenida y aportada al proceso con observancia de las normas constitucionales y procesales (prueba lícita), exigiéndose de ordinario que sea practicada en el acto solemne del juicio oral.
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Comprobación de que esa prueba de cargo lícita es razonablemente bastante para justificar la condena que se recurre (prueba suficiente), con las dificultades que supone el deslindar esta comprobación, competencia de esta sala, de aquello que es atribución exclusiva de los tribunales que presiden los juicios orales en la instancia. Tal deslinde ha de hacerse bajo el criterio de que, lo que la Audiencia Provincial ha valorado mediante su examen de la prueba ante ella practicada, aquí en casación sólo cabe valorarse bajo el prisma de la arbitrariedad, prohibida por el art. 9.3 CE a todos los poderes públicos, a fin de estimar el recurso solamente cuando resulte de modo manifiesto la irrazonabilidad de la solución adoptada en la sentencia recurrida.
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Pues bien, tal triple comprobación nos ofrece aquí un resultado positivo:
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Porque la prueba utilizada para condenar, detallada en el minucioso fundamento de derecho 2º de la sentencia recurrida, existe en las actuaciones con el contenido que allí se expresa, tal y como hemos podido verificar.
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Para simplificar esta exposición, nos vamos a referir sólo a las pruebas fundamentales de aquellas que se detallan en el mencionado fundamento de derecho 2º, concretamente a las declaraciones de los policías que presenciaron la mencionada entrega del paquete de cocaína, el nº NUM002 y el NUM000, quienes en el propio juicio oral cuentan lo relativo al seguimiento de Constantino; el aparcamiento de su coche en el citado lugar; la llegada allí de otro coche conducido por Blas, a quien conocían de otras actuaciones policiales; cómo vieron a este último entregar un paquete a Constantino; el alto que entonces dio la policía; la respuesta de Blas que con su coche pudo huir; la del otro, que consistió en arrojar el paquete por encima de una valla allí existente, donde la recogió uno de los dos agentes, mientras el otro hizo uso de su arma de fuego para intimidar; y finalmente la detención de Constantino que fue llevado a comisaría donde se practicaron las correspondientes diligencias policiales. Ambos testigos afirmaron que la luz artificial del pub Burrito Blanco estaba encendida y también que el coche de Blas tenía sus faros en funcionamiento.
Se trata de declaraciones practicadas con todas las garantías propias del acto solemne del juicio oral.
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Y en cuanto a la suficiencia de la prueba, ésta se deduce de lo que acabamos de exponer, máxime si tenemos en cuenta lo que nos dice la Audiencia Provincial en ese su fundamento de derecho 2º donde detalla (páginas 7 y 8) los elementos que tuvo en consideración para adquirir su convicción de que los hechos acaecieron como quedaron reflejados en el capítulo correspondiente de la sentencia recurrida. Al contenido de tal fundamento de derecho 2º nos remitimos.
Si a todo esto unimos el resultado de los análisis practicados sobre la sustancia estupefaciente intervenida, que nadie ha impugnado -folios 155 y 156-, sólo nos queda decir aquí, como conclusión de todo lo expuesto, que la prueba de cargo expresada en la sentencia recurrida se obtuvo y aportó correctamente al procedimiento y ha de reputarse razonablemente suficiente para justificar la condena de Blas.
Una sanción con esta prueba fue respetuosa con el derecho a la presunción de inocencia.
Hay que rechazar también este motivo 1º.
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Nos queda por examinar el motivo 2º de este recurso de D. Blas.
Se refiere a la pena de multa. Se alega, y es cierto, que el valor de 12.000¤ fijado en los hechos probados de la sentencia recurrida para la mercancía aquí ocupada -182,40 gramos de cocaína de una riqueza del 73,4%- no aparece acreditado en autos mediante la correspondiente tasación pericial. Y se añade que debe aplicarse la doctrina de esta sala que excluye la pena de multa cuando no aparece en los hechos probados tal valor, que es necesario siempre en estos delitos, dado que se trata de una multa proporcional a dicho valor cuya cuantía no puede precisarse si falta este dato.
Pero en el caso presente sí aparece el valor de la droga en la sentencia recurrida. Lo ha tomado el tribunal de instancia del escrito de acusación del Ministerio Fiscal (folio 281), sin que esta afirmación haya sido impugnada ni objeto de debate ante la Audiencia Provincial. Si se hubiera impugnado, el Ministerio Fiscal podría haber propuesto la prueba necesaria al respecto.
Así pues, se trata de un dato propuesto por la acusación, que se acomoda, calculando a la baja, a lo que puede valer esa mercancía en el mercado ilícito, según lo dispuesto en el art. 377 CP y conforme a lo que la experiencia de casos semejantes nos dice. Por ello entendemos que tal valor fue aceptado tácitamente por las defensas en la instancia. Lo que no es conforme al mecanismo del recurso de casación es callar sobre este extremo entonces y luego introducirlo, como cuestión nueva, en esta alzada. Los problemas han de debatirse ante la Audiencia Provincial de modo que ésta pueda resolver a la vista de las alegaciones de las partes. Sólo de esta manera se encuentra esta Sala de lo Penal del Tribunal Supremo en condiciones de resolver conforme a la naturaleza devolutiva de esta clase de recursos.
Así pues, no es este el caso contemplado por la doctrina de esta sala para excluir la pena de multa. Aquí sí se expresó en los hechos probados el valor de la droga y, por tanto, sí existió base para calcular la cuantía de la multa proporcional a imponer conforme al art. 368 CP.
También desestimamos este motivo 2º.
Recurso de D. Constantino.
Consta de un solo motivo fundado en el art. 5.4 LOPJ, con denuncia también de infracción del derecho a la presunción de inocencia del art. 24.2 CE, formulado en términos similares al ya examinado motivo 1º del recurso de Blas.
Por ello, basta con que nos remitamos a lo que acabamos de decir en el anterior fundamento de derecho 3º. Es más, en el caso presente la cuestión se resuelve con mayor facilidad, pues Constantino fue sorprendido por la policía y detenido en el mismo acto, viendo los agentes cómo se desprendía del paquete que le acababa de entregar Blas arrojándolo al interior de la finca de "DIRECCION000" donde inmediatamente lo pudo recoger uno de los dos agentes que intervinieron en la operación.
Pretende aquí el recurrente que debe prevalecer su versión consistente en que llegó un coche que arrojó el mencionado paquete que pasó por encima del vehículo que él (Constantino) ocupaba para caer en un lugar que no vio. Frente a esta versión la Audiencia Provincial, de modo sin duda razonable, creyó las declaraciones de los dos policías que vieron lo ocurrido.
III.
NO HA LUGAR A LOS RECURSOS formulados por D. Constantino y D. Blas contra la sentencia que a ambos condenó por delito relativo a tráfico de drogas, dictada por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Málaga, con fecha diez de octubre de dos mil tres, imponiendo a cada uno de tales dos recurrentes el pago de las costas de su respectivo recurso.
Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia Provincial a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa que en su día remitió.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos . Joaquín Delgado García Julián Sánchez Melgar Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre
PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Joaquín Delgado García , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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