STS, 6 de Octubre de 1998

PonenteD. JOAQUIN DELGADO GARCIA
Número de Recurso2596/1997
ProcedimientoRECURSO DE CASACIÓN
Fecha de Resolución 6 de Octubre de 1998
EmisorTribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal

En la Villa de Madrid, a seis de Octubre de mil novecientos noventa y ocho.

En el recurso de casación por quebrantamiento de forma e infracción de ley que ante este Tribunal pende, interpuesto por el procesado Joaquín, contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Vizcaya (Sección Primera), que condenó a dicho procesado por un delito contra la salud pública, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo, que al margen se expresan se han constituido para la votación y fallo, bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Joaquín Delgado García, siendo también parte el Ministerio Fiscal, y estando dicho recurrente representado por la Procuradora Sra. Jaraba Ribera.I. ANTECEDENTES

  1. - El Juzgado de Instrucción núm. 2 de Baracaldo, incoó Procedimiento Abreviado con el núm. 86/95 contra Joaquíny, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Vizcaya (Sección Primera) que, con fecha 14 de marzo de 1997, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

    "Probado y así se declara, que: "El día 12 de mayo de 1994 Joaquín, nacido en Baracaldo el día 14 de septiembre de 1974, hijo de Baltasary de María Cristinasin antecedentes penales, cuyo Documento Nacional de Identidad no consta, fue detenido por agentes de la Policía Municipal de Portugalete, en el interior de la Cervecería Xabier, sita en la calle Castaños de Portugalete instantes después de haber entregado a Luis Enriquede una bolsa de plástico que contenía en su interior 1,281 gramos de cocaína con una riqueza expresada en cocaína clorhidrato del 76,6% previo pago de una cantidad no determinada de dinero.

    A Joaquínse le ocuparon 16.225 pesetas repartidas en dos billetes de cinco mil pesetas, dos billetes de dos mil, un billete de mil, una moneda de quinientas pesetas, siete monedas de cien y una moneda de veinticinco pesetas, así como 14,049 gramos de resina de cannabis."

  2. - La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

    "FALLAMOS: Que debemos condenar y condenamos a Joaquín, como autor penalmente responsable de un delito contra la salud pública en su modalidad de tráfico de drogas, que causan grave daño a la salud ya referenciado, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de responsabilidad criminal a la pena de DOS AÑOS, CUATRO MESES Y UN DIA de PRISION MENOR y multa de 1.000.000 de pesetas (UN MILLON DE PESETAS), con arresto sustitutorio de 30 días en caso de impago, a las accesorias de suspensión de todo cargo público y del derecho de sufragio durante el tiempo de la condena y al pago de las costas procesales.

    Se declara el comiso de la sustancia estupefaciente y el dinero incuatados. Firme la presente resolución ofíciese al Ministerio de Sanidad y Consumo (Unidad Administrativa de Vizcaya) para que proceda a la destrucción de la sustancia estupefaciente -Exp. 490/94-.

    Termínese la pieza de responsabilidad civil para declarar la solvencia o insolvencia del acusado y para el cumplimiento de la pena principal y responsabilidad subsidiaria que se impone abonamos todo tiempo que ha estado privado de libertad por esta causa si no se hubiese aplicado a otra responsabilidad.

    Contra esta resolución se podrá interponer recurso de casación en el plazo de CINCO DIAS debiendo presentar escrito en esta misma Sala anunciando el referido recurso."

  3. - Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por quebrantamiento de forma e infracción de Ley, por el procesado Joaquín, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

  4. - El recurso interpuesto por la representación del procesado se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION.- Primero.- Apartado A) Infracción de precepto constitucional al amparo del art. 5.4 de la LOPJ, con el art. 24-2 de la CE por entender vulnerado el derecho constitucional a la presunción de inocencia. Apartado B).- Infracción de precepto constitucional al amparo del art. 5.4 de la LOPJ, con el art. 24-2 de la CE por entender vulnerado el derecho constitucional a un procedimiento justo y con todas las garantías. Segundo.-Por quebrantamiento de formal al amparo del art. 850-1 de la LECR, al denegarse prueba testifical concretamente dos testigos, legalmente propuesta constando la protesta en el acta de juicio. Tercero.- Infracción de ley, al amparo del art. 849-2 LECr, por entender error en la apreciación de la prueba obrante en autos. Cuarto.- Infracción de ley, al amparo del art. 849-1 de la LECr, vulneración del art. 344 CP, antiguo en relación con el art. 2 CP antiguo.

  5. - Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, impugnó el mismo, la Sala lo admitió a trámite, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

  6. - Hecho el correspondiente señalamiento para el fallo, se celebraron la deliberación y votación prevenidas el día 30 de septiembre de 1998.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

La Sentencia recurrida condenó al joven Joaquíncomo autor de un delito contra la salud pública sin circunstancias, por haber vendido a otro 1'281 gramos de cocaína de 76'6 % de pureza, imponiéndole las penas de 2 años y 4 meses y 1 día de prisión menor y 1 millón de ptas. de multa, las mínimas permitidas para el caso conforme al artículo 344 CP anterior.

Dicho condenado recurrió en casación por cuatro motivos, que en realidad son cinco porque el 1º incluye dos impugnaciones diferentes.

Todos han de rechazarse.

Primero nos referiremos a los dos motivos que se fundan en razones de procedimiento, luego a otros dos que hacen referencia al tema de la prueba y finalmente, al único que plantea una cuestión de calificación jurídica.

SEGUNDO

Vamos a comenzar examinando el apartado B) del motivo 1º, en el cual, al amparo del art. 5.4 LOPJ, se dice que hubo infracción del derecho a un proceso con todas las garantías del art. 24.2 CE, aduciendo que se produjo una nulidad de actuaciones al no haberse notificado a las partes la designación de ponente, que recayó en un Magistrado que podría haber sido recusado.

Alegaciones de este tipo son frecuentes en los recursos de casación penal: se prentende que un determinado defecto de forma lleve consigo la nulidad del procedimiento con la consiguiente retroacción de las actuaciones al momento en que se produjo la falta.

Ya nuestra LECrim., en su art. 850, hace una enumeración cerrada (numerus clausus) de aquellos defectos de procedimiento, anteriores al momento de dictar sentencia, que se reputan relevantes para determinar esa nulidad de actuaciones: cualquier otro no incluido en tal enumeración no podría alegarse en casación.

La cuestión cambió cuando el art. 5.4 de la LOPJ dispuso que "en todos los casos en que, según la Ley, proceda recurso de casación, será suficiente para fundamentarlo la infracción de precepto constitucional". Tal norma, puesta en relación con el art. 24 CE., que es el que nos dice cuáles son los derechos fundamentales de orden procesal, permite que los defectos de procedimiento, más allá del estrecho marco originariamente previsto en nuestra LECrim., puedan alegarse como motivo de casación cuando tengan incidencia en esos derechos fudamentales del art. 24 CE.

Evidentemente, no cualquier defecto de forma es apto para determinar la nulidad de actuaciones con la mencionada retroacción del procedimiento al momento en que se produjo la falta. Como criterio general al respecto la jurisprudencia de esta Sala y del TC. (Ss. 46/1986 y 156/1989, entre muchas) utilizan el criterio de la indefensión material que abarca el conjunto de violaciones de orden procesal del citado art. 24 CE: sólo cabe casación conforme al art. 5.4 LOPJ en relación con el citado art. 24 CE cuando la infracción procesal ha producido indefensión de modo efectivo, es decir, cuando más allá de la violación formal de la norma, se incide realmente en una disminución de las posibilidades de defensa ocasionada por una indebida actuación de los órganos judiciales (STC 9/1982 y 175/1987, entre otras). Lo que todavía es más riguroso cuando la cuestión se refiere al tema de la prueba en estos procesos penales, pues aquí se exige que la indefensión alcance a los medios de prueba practicados en el juicio oral o a los preconstituídos en el trámite de instrucción, que son los únicos aptos para destruir la presunción de inocencia: como dice el Fundamento de Derecho 2º del primero de los dos votos particulares de la STC 41/1998, «en el proceso penal no rige la teoría de la nulidad de actuaciones, sino la de la prohibición de valoración de la prueba obtenida mediante violación de los derechos fundamentales.>>

En el caso presente, como dice el escrito de recurso, es cierto que hubo un incumplimiento de lo ordenado en el art. 203.2 LOPJ, pues no se notificó a las partes la designación del Magistrado ponente.

Sin embargo, no existió violación del derecho a un proceso con todas las garantías, porque tal infracción procesal tuvo un alcance meramente formal sin ocasionar indefensión alguna: no se produjo ninguna disminución de las posibilidades de defensa.

En efecto, la parte que ahora recurre pretende fundar tal indefensión en el hecho de que no pudo recusar a quien luego resultó ser Presidente del Tribunal y ponente en la redacción de la sentencia, alegando que creyó que la ponente era la Magistrada que hizo unas preguntas a los testigos en el curso del juicio oral, y añadiendo que el Presidente llamó la atención al acusado de modo airado en varias ocasiones, cuando éste interrumpía a los policías que declaraban como testigos porque consideraba falso lo que éstos decían.

Han de rechazarse tales alegaciones:

  1. Aunque la Ley procesal (art. 708) prevé que sea el Presidente quien interrogue, no hay prohibición alguna para que otro de los Magistrados que componen el Tribunal, sea o no el ponente, dirija preguntas a los acusados, testigos o peritos, siempre con autorización de quien preside.

  2. Conforme a las facultades que a este último confieren los arts. 683 a 687 LECrim., está justificado que quien dirige el debate llame la atención al acusado que interrumpe las declaraciones de los testigos.

  3. Si el defensor de alguna de las partes estima que el Presidente se excede en el uso de esas facultades, debe procurar que el Secretario haga constar en el acto los términos concretos de lo ocurrido, y debe manifestar su protesta al respecto, si quiere hacer valer en pro de los derechos de su defendido la realidad de ese incidente. En el caso presente nada consta al respecto en el acta del juicio oral.

  4. Si quería recusar al Presidente, que luego resultó ser también ponente, porque existieron "enfrentamientos verbales" (no acreditados como ya se ha dicho), podía haberlo hecho en ese mismo momento (art. 223 LOPJ) iniciando el correspondiente expediente, aunque parece que lo que se afirma como ocurrido no había de tener encaje en ninguna de las causas de recusación enumeradas en el art. 219 de la citada LOPJ.

  5. En todo caso, hay que decir aquí que la condición de ponente nada añade a la de Magistrado que forma parte de la Sala que ha de sentenciar, a los efectos de una posible recusación: se recusa a un miembro del Tribunal, sea o no ponente. No aparece claro en el razonamiento del escrito de recurso por qué había de ser recusado el ponente precisamente por el hecho de ser ponente.

  6. Como sí constaba que el ponente figuraba como uno de los Magistrados que formaban parte de la Sala (en los autos que ésta dictó en el rollo una vez recibida la causa en el Tribunal), a estos efectos de posible recusación, consideramos irrelevante el que no se hiciera constar en el procedimiento la identidad del Magistrado Ponente.

TERCERO

En el motivo 2º se alega otro vicio de procedimiento como motivo de casación. Se dice que existió una indebida denegación de prueba cuando la Sala no accedió a la petición de suspensión del juicio ante la incomparecencia de dos de los testigos propuestos por la parte que ahora recurre. Ante la oposición del Ministerio Fiscal a dicha suspensión el Tribunal la denegó porque consideró innecesaria tal prueba y para no dilatar más la decisión del proceso.

De todos es conocida la doctrina de esta Sala que exige para la estimación de casación por quebrantamiento de forma, en estos casos de no suspensión del juicio oral ante la incomparecencia de testigos, amparados en el nº 1º del art. 850 de la LECrim., como requisitos formales, no sólo la correcta proposición de la prueba y su admisión para practicarla en el juicio, sino también la protesta de la parte proponente y la determinación de las preguntas que se pretendían hacer al testigo incomparecido, esto último para que el Tribunal en la instancia pueda conocer la relevancia de esas declaraciones que no pueden practicarse en ese acto: no se trata de una mera exigencia formal, máxime cuando los testigos eran personas que no habían declarado antes en la instrucción y, por tanto, no cabe decir que eran conocidos los extremos sobre los que habrían de versar sus manifestaciones. El Tribunal tiene que saber lo que se iba a preguntar para valorar sobre la necesidad de la prueba.

En este caso, no es que el Letrado de la defensa olvidara cumplir este último requisito exigido por la jurisprudencia de esta Sala, es que no había razón alguna que pudiera justificar esa necesidad de suspender el acto para unas determinadas declaraciones, que habían de referise a unos extremos sobre los que ya habían depuesto, además del acusado, once testigos, cinco propuestos por acusación y defensa y seis más que lo hicieron a solicitud de esta última. Nada podía hacer pensar que dos testigos más pudieran añadir algo a hechos tan simples como los aquí debatidos.

Estimamos justificada la negativa del Tribunal a suspender el juicio: no existió el quebrantamiento de forma aquí denunciado.

CUARTO

Con relación al tema de la prueba son dos los motivos de casación que se han formulado:

  1. En el apartado A) del motivo 1º, con base en el art. 5.4 LOPJ, se alega violación del derecho a la presunción de inocencia del art. 24.2 CE, aduciendo que la prueba practicada no fue suficiente para acreditar que el acusado entregó al joven que se le acercó en la cervecería una bolsita con cocaína.

    Se trata de un caso más en el que el recurrente quiere que prevalezca su criterio de valoración de la prueba frente al utilizado por el Tribunal.

    La Sentencia recurrida expone las pruebas utilizadas como justificación fáctica de su condena. Nos dice el contenido de las declaraciones de los cuatro policías que detuvieron al acusado inmediatamente después de ver la entrega de la droga, ocupando a éste el dinero y al otro 1'281 gramos de cocaína, que fue analizada por el correspondiente organismo oficial. Y asimismo nos expone el resultado de las declaraciones de los testigos que se propusieron por la defensa a los que el Tribunal no otorgó su crédito "por las contradicciones evidentes en que incurrieron".

    En conclusión, existió una motivación fáctica razonable que justifica la suficiencia de la prueba a juicio del Tribunal de instancia que vió y escuchó a los testigos y, por tanto, era el único calificado para valorarla.

    Hubo condena con prueba de cargo practicada en el juicio oral: fue respetado el derecho a la presunción de inocencia.

  2. Al mismo tema se refiere el motivo 3º, formulado al amparo del nº 2º del art. 849.2.

    Se dice que hubo error en la apreciación de la prueba señalando como documento acreditativo de tal error el acta del juicio oral en el que aparecen las declaraciones de dos testigos que, a juicio del recurrente, deben prevalecer sobre lo que manifestaron los testigos de cargo antes referidos.

    El acta del juicio oral da fe de que se produjeron las declaraciones que en el mismo se recogen y con el contenido que allí se refleja; pero tal dación de fe no puede extenderse a la veracidad de lo dicho en esas declaraciones: sólo corresponde pronunciarse sobre tal veracidad, en definitiva sobre el crédito que merecen, al Tribunal al razonar sobre la prueba en la sentencia. Por eso esta Sala viene diciendo reiteradamente que las actas del juicio no son documentos con los cuales pudiera acreditarse el error de hecho en la apreciación de la prueba a que se refiere el nº 2º del art. 849 de la LECrim.

    Tal pretendido error no existió en el caso presente.

QUINTO

Queda por examinar el único motivo, el cuarto, que aparece fundado en el n 1º del art. 849 LECrim.

Se pretende que hubo error en la calificación jurídica al condenarse como delito consumado un comportamiento que debió considerarse un caso de frustración del art. 3 en relación con el art. 344 CP anterior al ahora en vigor.

Son precisamente los amplios términos en que aparecen tipificados los distintos comportamientos recogidos en tal art. 344, reproducidos en el vigente art. 368, los que nos obligan a rechazar este motivo de casación. Este delito queda consumado por el hecho de la posesión de la droga tóxica o sustancia estupefaciente o psicotrópica, cuando tal posesión se tiene para traficar, finalidad que aquí quedó acreditada porque efectivamente se realizó una entrega, en este caso incluso a cambio de dinero, a persona distinta, aunque la transferencia de posesión en favor de esta última quedara frustrada por la Policía que la ocupó en manos del adquirente inmediatamente después de realizada la operación. Se trata de un caso más en que la técnica penal utilizada por el legislador, en aras de una más eficaz persecución de estos delitos que tan grave daño están causando a nuestra sociedad, consiste en la anticipación de la consumación delictiva a conductas que sólo cabría reputar como actos preparatorios si el tipo penal apareciera configurado como delito de daño y no, como aquí acurre, como delito de peligro.

Ciertamente estamos ante un delito consumado.III.

FALLO

No ha lugar al recurso de casación por quebrantamiento de forma, infracción de ley y de precepto constitucional, interpuesto por Joaquíncontra la sentencia que le condenó por delito contra la salud pública, dictada por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Vizcaya con fecha catorce de marzo de mil novecientos noventa y siete, imponiendo a dicho recurrente el pago de las costas de esta alzada.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos .

PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Joaquín Delgado García , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

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