STS, 20 de Febrero de 2004
| Ponente | D. Francisco Monterde Ferrer |
| ECLI | ES:TS:2004:1106 |
| Número de Recurso | 2164/2003 |
| Procedimiento | PENAL - RECURSO DE CASACION |
| Fecha de Resolución | 20 de Febrero de 2004 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
D. CARLOS GRANADOS PEREZD. MIGUEL COLMENERO MENENDEZ DE LUARCAD. FRANCISCO MONTERDE FERRER
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veinte de Febrero de dos mil cuatro.
En el recurso de casación por infracción de Ley que ante Nos pende, interpuesto por el MINISTERIO FISCAL, contra Sentencia núm. 35/03, de fecha 11 de junio de 2003, de la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Vizcaya, dictada en el Rollo de Sala número 26/03, dimanante del Procedimiento Abreviado núm. 143/2002 del Juzgado de Instrucción núm. 9 de Bilbao, seguido contra el acusado Juan Pedro por delito contra la salud pública; los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan, se han constituido para la deliberación, votación y Fallo, bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D FRANCISCO MONTERDE FERRER; siendo recurrido el acusado, representado por la Procuradora de los Tribunales Doña María Mercedes Pérez García y defendido por la Letrada Doña Asunción Rodríguez Rodríguez.
El Juzgado de Instrucción núm. 9 de Bilbao incoó Procedimiento Abreviado núm. 143/2002 por delito contra la salud pública contra Juan Pedro y una vez concluso lo remitió a la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de VIZCAYA, que con fecha 11 de junio de 2003 dictó Sentencia núm. 35/03, que contiene los siguientes
HECHOS PROBADOS:
"El acusado Juan Pedro , nacido el día 16 de Marzo de 1.970 en Guinea Bissau, con DNI nº NUM000 y con antecedentes penales, sobre las 23:00 horas del día 05 de julio de 2.002, fue sorprendido por agentes de la Ertzaintza en la calle Cortes nº 30 de Bilbao, cuando procedía a entregar a Everardo a cambio de una cantidad indeterminada de dinero, una bola termosellada conteniendo sustancia presumiblemente estupefaciente la cual tras los oportunos análisis resultó ser 0,132 grs. de Heroína con un 24,6% de pureza expresada en diacetilmorfina HCL.
El precio estimado de una dosis de Heroína en la fecha de comisión de los hechos y en el mercado ilícito es de 9,16 euros.
La Heroína es una sustancia estupefaciente incluida en la Lista I de la Convención Unica de 1961 sobre estupefaciente, enmendada por el Protocolo de 25 de mayo de 1972."
La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
"FALLAMOS: Que DEBEMOS ABSOLVER Y ABSOLVEMOS LIBREMENTE A Juan Pedro del delito contra la salud pública en su modalidad de tráfico de drogas y sustancias estupefacientes que causan grave daño a la salud del que ha sido acusado, declarando de oficio las costas causadas."
Notificada en forma la Sentencia a las partes personadas se preparó por el MINISTERIO FISCAL recurso de casación por infracción de Ley, que se tuvo anunciado; remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente Rollo y formalizándose el recurso.
El recurso de casación formulado por el MINISTERIO FISCAL se basó en el siguiente MOTIVO DE CASACIÓN:
Único.- Por infracción de Ley al amparo del art. 849.1 de la LECrim. denunciando la infracción por indebida inaplicación del art. 368 del C. Penal.
Instruidas las partes del recurso interpuesto, la representación del recurrido Juan Pedro impugnó el recurso por escrito presentado en 1-12-03; la Sala admitió el mismo quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.
Hecho el señalamiento para el Fallo se celebraron la deliberación y votación prevenidas el día 20 de febrero de 2004.
La Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección Sexta, dictó sentencia por la que se absuelve al acusado Juan Pedro de un delito contra la salud pública, entendiendo que los hechos no eran incardinables en el art. 368 CP, citando algunas resoluciones de esta Sala casacional, reproduciendo el argumento de las mismas de que "no queda comprendida en el tipo la acción de tráfico cuando por la mínima cantidad de la droga transmitida, atendida la cantidad o la pureza de la misma, no quepa apreciar que entrañe un riesgo efectivo de futura lesión para la salud pública, por lo que la antijuricidad de la conducta desaparece".
Frente a tal sentencia absolutoria, formaliza el Ministerio Fiscal recurso de casación, con un único motivo de contenido casacional, al amparo de lo autorizado en el art. 849-1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, denunciando la indebida inaplicación del art. 368 del Código penal.
En los hechos probados de la Sentencia de instancia se relata que "el acusado, Juan Pedro , sobre las 23 horas del día 05 de julio de 2.002, fue sorprendido por agentes de la Ertzaintza en la calle Cortes nº 30 de Bilbao, cuando procedía a entregar a Everardo , a cambio de una cantidad indeterminada de dinero una bola termosellada conteniendo sustancia presumiblemente estupefaciente, la cual tras los oportunos análisis resultó ser 0´132 grs. de Heroína con un 24´6% de pureza expresada en diacetilmorfina HCL."
La cuestión que plantea la sentencia recurrida y el recurso del Ministerio Fiscal, se refiere a lo que se denomina en la doctrina y en la jurisprudencia principio de la insignificancia en el tráfico de drogas, cuando el sujeto activo del hecho enjuiciado ha vendido una pequeña o ínfima cantidad de sustancia estupefaciente introducida en la papelina objeto de transacción.
Como recuerda la STS nº 1023/02, de 19 de enero de 2004, la Sª nº 901/2003, de 21 de junio, mantiene -en el relación con el tema objeto de autos- que desde el punto de vista de la antijuridicidad material lo que se requiere es que el hecho no sólo infrinja una norma sino que además produzca la lesión de un bien jurídico. Entendiendo el bien jurídico como la finalidad perseguida por la norma, en el caso del art. 368 Código penal, la difusión de drogas tóxicas, no ofrece la menor duda que en el presente caso esa finalidad ha sido lesionada. La antijuridicidad material no se vería afectada, dado que, en todo caso, no requiere que la lesión sea importante.
Todo ello demuestra -continúa diciendo la Sentencia de referencia- que en el caso de los delitos graves, como son los delitos de tráfico de drogas, no cabe invocar, ni siquiera de lege ferenda, un "principio de insignificancia" que podría excluir la tipicidad, cuando ésta, formalmente, ha sido constatada u opera como causa supralegal de justificación, o bien, en todo caso, excluir, de alguna manera, la punibilidad. La necesidad preventiva de ratificación de la norma no desaparece, en los delitos graves, sólo por el reducido alcance de la acción. El legislador, por lo tanto, no ha establecido la posibilidad de renunciar a la punibilidad en casos de reducido daño social, toda vez, que, movido por la gravedad que le atribuye a estos hechos, ha considerado que el peligro abstracto es ya suficiente para justificar su intervención. Tampoco existen en las disposiciones aplicables puntos de apoyo para deducir de ellos que el legislador, implícitamente, ha querido excluir casos como éstos del ámbito de la punibilidad.
Debe tenerse en cuenta, además, por una parte, -como apunta la STS nº 1663/03 de 5 de diciembre- que tratándose el enjuiciado de un delito de peligro abstracto, nunca puede descartarse que el riesgo de afectar a la salud de las personas, alcance especialmente a niños, enfermos, mujeres embarazadas, o a otras personas débiles o de menor resistencia a la toxicidad; o que el propósito de los vendedores vaya dirigido a iniciar a los neófitos en el consumo, consiguiendo a medio plazo, un cierto grado de dependencia y consiguiente tolerancia a las sustancias tóxicas.
Y por otra, debe considerarse -como señala la STS nº 954 de 20-6-03- que la salud pública de la colectividad está formada por cada uno de sus componentes, de modo que su propia salud, conforma la de la colectividad. Y, aunque basta con que el ataque realizado sea potencial, la sustancia con la que se agrede tiene que tener condiciones para afectar a tal salud. De modo que cuando la sustancia con la que se trafique sea de tan ínfima entidad que no pueda en manera alguna afectar a la salud del destinatario, no podrá entenderse que exista agresión a la salud pública.
Centrada la cuestión en la incidencia en la antijuridicidad de la norma, que ha de traducirse en parámetros objetivos de afectación a la salud pública, fue aquélla objeto de Pleno no Jurisdiccional de Unificación de Criterios, de fecha 24 de enero de 2003, en el que se acordó que por el Instituto Nacional de Toxicología se propusieran unos mínimos científicamente considerados como exentos de cualquier afectación a la salud de las personas.
Mediante comunicación de 13 de enero de 2004, se han ofrecido los datos requeridos por el Servicio de Información Toxicológica de tal Instituto, sobre dosis de abuso habitual, consumo diario estimado, y dosis mínima psicoactiva, considerándose que, por el momento, no es necesario llevar este tema a una próxima Sala General. Pues bien, para el caso de la heroína, que es el que nos corresponde ahora enjuiciar, tales datos ofrecen, que la dosis mínima psicoactiva ha de situarse en 0,66 miligramos de principio activo puro, o lo que es lo mismo, 0,00066 gramos. Entendiendo la comunicación del mismo Instituto, de fecha 1 de febrero de 2004, por dosis mínima psicoactiva, la cantidad mínima de una sustancia química de origen natural o sintética que afecta a las funciones neurológicas o neuropsíquicas de los organismos vivos estudiados; en este caso, las personas. Igualmente señalaba el primer informe que la dosis de abuso habitual está comprendida entre los 50 y los 150 mgs. Este puede considerarse el peso de la papelina habitual, incluyendo la de droga de abuso, junto con sus impurezas, adulterantes y diluyentes.
En el caso sometido a nuestra consideración, la heroína bruta transmitida lo fue en cantidad de 0,132 gramos, es decir de 132 milígramos, con lo que estaría dentro de la dosis de abuso habitual.
Además, la cantidad dicha ,poseyendo una riqueza en principio activo del 24´6%, que supone, en consecuencia, la cantidad de 0,032472 gramos, o bien, 32´472 milígramos de droga pura, se sitúa muy por encima de expresado umbral toxicológico de dosis mínima psicoactiva.
Por ello el recurso debe ser estimado.
Se declaran de oficio las costas procesales, al estimarse el recurso interpuesto por el Ministerio fiscal.
III.
Que debemos declarar y declaramos HABER LUGAR al recurso de casación por infracción de Ley que ante Nos pende, interpuesto por el MINISTERIO FISCAL, contra Sentencia núm. 35/2003, de fecha 11 de junio de 2003 de la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Vizcaya. Declaramos de oficio las costas procesales ocasionadas en la presente instancia.
En consecuencia casamos y anulamos, en la parte que le afecta, la referida Sentencia de la Audiencia Provincial de Vizcaya, que será sustituida por otra más conforme a Derecho.
Comuníquese la presente resolución y la que seguidamente se dicta, a la Audiencia de procedencia, con devolución de la causa que en su día remitió, interesándole acuse de recibo.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos D. Carlos Granados Pérez D. Miguel Colmenero Ménendez de Luarca D. Francisco Monterde Ferrer
PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Francisco Monterde Ferrer , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
SEGUNDA SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veinte de Febrero de dos mil cuatro.
El Juzgado de Instrucción núm. 9 de Bilbao incoó Procedimiento Abreviado núm. 143/2002 por delito contra la salud pública contra Juan Pedro , hijo de Jesus Miguel y de Yolanda , nacido el 16 de marzo de 1970, natural de Guinea Bissau, con instrucción, con antecedentes penales, insolvente, y en libertad provisional por esta causa; y una vez concluso lo remitió a la Seccion Sexta de la Audiencia Provincial de Vizcaya, que dictó Sentencia de fecha 11 de junio de 2003. Sentencia que fue recurrida en casacion por el Ministerio Fiscal y que ha sido casada y anulada, en la parte que le afecta, por la dictada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo; por lo que los mismos Magistrados que formaron Sala y bajo la misma Presidencia y Ponencia, proceden a dictar esta Segunda Sentencia con arreglo a los siguientes:
ANTECEDENTES DE HECHO.- Se dan por reproducidos los antecedentes de hecho de la Sentencia de instancia.
HECHOS PROBADOS.- Damos por reproducidos los hechos probados de la Sentencia recurrida, en su integridad.
ÚNICO.- De conformidad con lo argumentado en nuestra Sentencia casacional, los hechos deben ser constitutivos de un delito contra la salud pública, en su modalidad de drogas que causen grave daño a la salud pública, previsto en el art. 368, en relación con lo dispuesto en los arts. 374 y 377 del Código Penal, no concurriendo circunstancias modificativas de la responsabilidad, debiendo imponerse a su autor la pena mínima, que está constituida por la de prisión de tres años, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de diez euros, con responsabilidad personal subsidiaria, en caso de impago, de un día, comiso de la sustancia tóxica y del dinero ocupados, y al pago de las costas procesales.
Debemos condenar y condenamos a Juan Pedro , como criminalmente responsable en concepto de autor de un delito contra la salud pública, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de prisión de tres años, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante su duración, multa de diez euros, con un día de arresto por su impago, comiso del dinero y sustancia tóxica aprehendidos, y costas procesales
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos D. Carlos Granados Pérez D. Miguel Colmenero Ménendez de Luarca D. Francisco Monterde Ferrer
PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Francisco Monterde Ferrer, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
-
SAP Córdoba 362/2005, 12 de Julio de 2005
...con los medios comisivos empleados, a la vez que se anula la defensa de la víctima". Para su concurrencia, como señala la sentencia del Tribunal Supremo de 20.2.2004 , se elemento normativo. La alevosía sólo puede proyectarse a los delitos contra las personas. elemento objetivo, que radica ......
-
SAP Lleida 62/2009, 17 de Febrero de 2009
...medios comisivos empleados, a la vez que se anula la defensa de la víctima". Para su concurrencia, como señala la sentencia del Tribunal Supremo de 20 de febrero de 2004, se elemento normativo. La alevosía sólo puede proyectarse a los delitos contra las personas. elemento objetivo, que radi......
-
SAP Zaragoza 96/2013, 3 de Mayo de 2013
...de ellos que el legislador, implícitamente, ha querido excluir casos como éstos del ámbito de la punibilidad. ( STS 19 enero 2004, 20 febrero 2004 entre Finalmente y en cuanto a la pena impuesta, el Juez "a quo" ha tenido, precisamente, en cuenta la escasa cuantía de la droga y la ausencia ......
-
SAP Vizcaya 30/2012, 3 de Mayo de 2012
...manos de los Tribunales de Justicia una herramienta valiosa, que evita dispersión de criterios o agravios comparativos ( SSTS 5-12-2003 y 20-2-2004 ). En este sentido la STS de fecha 12-1-2009, resumiendo la jurisprudencia, declara: "En la reunión del Pleno no jurisdiccional de esta Sala de......